Precario

Santiago, veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos:

En autos número de rol C-39-2013, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, seguidos ante el Juzgado de Letras de Loncoche, por sentencia de primero de diciembre de dos mil catorce, escrita a fojas 122 y siguientes, se rechazó la demanda de precario, sin costas; la que fue revocada por una sala de la Corte de Apelaciones de Temuco por sentencia de veintiséis de junio de dos mil quince, escrita a fojas 198 y siguientes, y se declaró que la demanda quedaba acogida, debiendo el demandado devolver el inmueble materia del juicio, dentro de décimo día, a contar desde que la sentencia quede ejecutoriada, bajo apercibimiento de ser lanzado con el auxilio de la fuerza pública si así no lo hiciere, conjuntamente con el resto de sus ocupantes, sin costas.

La parte demandada en contra de dicha sentencia dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando la vulneración de una serie de normas legales, y solicita que se lo acoja y se la anule, acto seguido y sin nueva vista, se dicte la de reemplazo que desestime la demanda, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1° Que el recurrente acusa conculcadas las normas contenidas en los artículos 2195 del Código Civil, 26 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas, 14 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y 1° de la Ley N° 19.253; porque el demandado, según consta en el escrito por el que contestó la demanda y en el informe de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, no alegó ser mero tenedor del inmueble sub lite sino que poseedor, probado a través de actos materiales y positivos, como es la ocupación ancestral de la familia Curín desde el año 1940, que ininterrumpida y sumada a la suya, lo habilita para adquirirlo por prescripción; modo de adquirir el dominio que no pudo ventilarse en el presente juicio, pues se trata de una cuestión que debe discutirse en el contexto de un juicio de lato conocimiento y no en el sumario especial señalado en la Ley N° 19.253.

Respecto de lo dispuesto en los artículos 26 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas, 14 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y 1° de la Ley N° 19.253, refiere que en el considerando sexto de la sentencia impugnada se señala que "el demandado no ha alegado la existencia de un título distinto que ampare la tenencia de la cosa disputada”, lo que contraviene la legislación vigente en materia indígena, pues, pese a no tener título inscrito según lo prescribe la ley civil común, se encuentra amparado por la posesión ancestral que le entrega la legislación especial, dado que el citado artículo 26 señala que: “los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios... que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma han utilizado o adquirido", que debe relacionarse con lo que previene la segunda disposición, que reconoce el derecho de propiedad y la posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas, que, en este caso, es anterior incluso a la entrega del título gratuito de dominio entregado a la familia Curín en el año 1940, que se limitó a reconocer la ocupación ancestral que sobre estas tierras existía por parte de los indígenas del sector, lo que no se plasmó en el informe de la CONADI, lo que debió hacer por mandato legal, pues la última norma consagra el principio protector de las tierras indígenas, en el sentido que el Estado, a través de sus instituciones, debe protegerlas, velar por su adecuada explotación, equilibrio ecológico y propender a su ampliación, lo que no fue reconocido por la sentencia impugnada.

Afirma que de no haberse producido las infracciones señaladas se habría arribado a la conclusión que como no se acreditó la mera tenencia del demandado, no se cumple con uno de los requisitos de la acción de precario del artículo 2195 del Código Civil, por lo tanto, no habría prosperado.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se invalide la sentencia impugnada, acto seguido y sin nueva vista, se dicte la correspondiente de reemplazo que desestime la demanda de precario;

2° Que los sentenciadores del fondo establecieron como hechos de la causa, los siguientes: que el demandante es poseedor inscrito del inmueble cuya restitución solicita, y que el demandado lo ocupa sin que haya acreditado hechos positivos de la posesión invocada.

Enseguida, tuvieron presente que el inciso 2° del artículo 700 del Código Civil dispone que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo, concluyendo que en favor del demandante opera la presunción de dominio dada la inexistencia de prueba relativa a hechos positivos de posesión por parte del demandado, y que como no aludió a un título distinto que lo ampare en la tenencia de la cosa disputada, más allá de la referencia a la posesión alegada, desechada por ausencia de prueba, dedujeron que carece de título para ello; sin perjuicio de lo anterior, calificaron de contradictoria la postura del demandado, porque, por una parte, respalda la tenencia del inmueble en la aquiescencia del actor y, por otra, en la circunstancia de ser poseedor material del mismo.

Además, considerando que el demandado no acreditó la posesión que sirve de sustento a su postura y que, en todo caso, pudo solicitar la sustitución del procedimiento aplicado, incluso deducir en otro juicio la acción para obtener que se declare que adquirió el dominio del inmueble por prescripción adquisitiva, concluyeron que la defensa que se funda en la naturaleza del procedimiento indígena es insuficiente para desechar la demanda de precario;

3° Que, como se consignó, no se dio por probada la existencia de hechos positivos de posesión por parte del demandado del bien raíz cuya restitución se solicita, presupuesto fáctico que resulta inamovible para esta Corte, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, salvo que se acuse de manera eficaz y se constate la vulneración de las denominadas normas reguladoras de la prueba, lo que no acontece en el presente caso;

4° Que, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, las exigencias del precario son las siguientes: que el demandante sea dueño del bien cuya restitución procura; que el demandado lo ocupe; que esa ocupación lo sea sin previo contrato y, por último, que lo sea por ignorancia o mera tolerancia del dueño. La carga de la prueba de los dos primeros requisitos incumbe al actor, y cumplida es el demandado quien debe acreditar que la ocupación está justificada por un título o contrato y que, por lo tanto, no obedece a ignorancia o a mera tolerancia;

5° Que, en consecuencia, la institución del precario es una cuestión de hecho y obsta a que se configure que al tenedor le asista alguna clase de justificación para ocupar la cosa cuya restitución se pide, aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o este último con la cosa, aunque sea de lo aparentemente ajeno, cuyo no es el caso de autos; y como la mera tolerancia es un concepto que implica una actitud permisiva, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar, se debe inferir que se aplicó correctamente la disposición contenida en el artículo 2195 del Código Civil al deducirse que la ocupación lo es sin título que la justifique y por mera tolerancia del actor;

6° Que, en lo que concierne a las restantes normas que se acusan conculcadas, se debe tener presente que efectivamente tienen por finalidad amparar la posesión que los pueblos indígenas ejercen sobre tierras y territorios y, asimismo, les reconocen el derecho de propiedad y la posesión sobre heredades que tradicionalmente han ocupado. Sin embargo, como no se dio por acreditado el supuesto básico que protegen, en el caso de autos, la posesión alegada, los jueces del fondo no han podido infringirlas;

7° Que, atendido lo expuesto, el recurso de casación en el fondo no puede prosperar y debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia de veintiséis de junio de dos mil quince, escrita a fojas 198 y siguientes.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Blanco, quien fue del parecer de acoger el recurso de casación en el fondo y de invalidar la sentencia recurrida, en razón de los siguientes fundamentos:

1º.- Que siendo la acción deducida una de precario, sus requisitos de procedencia deben analizarse, prima facie, según el artículo 2195 del Código Civil, habiéndose establecido como supuestos fácticos por los sentenciadores del fondo que tanto la posesión inscrita del inmueble por el demandante como su ocupación por el demandado, son hechos probados. Sin embargo, y según se desprende de la lectura del libelo invalidatorio, es en la existencia de un título válido y oponible a aquél donde se centra lo debatido y que funda la alegación de éste último.

2º.- Que en efecto y para justificar la ocupación, el demandado esgrime que esta es ancestral y que se remonta a 1940 cuando sus abuelos adquirieron las tierras y que luego de fallecidos, los herederos vendieron las acciones y derechos que les correspondían en estas, afirmando que sus padres siguieron ocupando un retazo de siete hectáreas y que los visitaba cuando viajaba desde Angol, y sostuvo que otros familiares concurrían hasta el mismo predio, donde algunos se radicaron, por ser todos parte de un grupo con un antepasado común, al ser descendientes de don nombre reservado y de doña nombre reservado.

3º.- Que la afirmación que en tal sentido realiza el demandado, no puede entenderse como un reconocimiento puro y simple sobre su ocupación en el inmueble sub lite, particularmente en lo que se refiere a la naturaleza del título que en el fallo impugnado se tiene por carente, ya que no se trata en este caso de reducirlo a un examen de oponibilidad de alguno que se considere bastante por provenir de la voluntad de las partes o que vincule convencionalmente al demandado con el retazo que ocupa de haber celebrado un acuerdo con un tercero, por cuanto en la especie, resultan aplicables disposiciones especiales que morigeran el rigor de aquella que regula la procedencia de la acción de precario.

4º.- Que bajo tal premisa, debe tenerse en cuenta que el título que invoca el demandante se sustenta en haber reunido el cien por ciento de los derechos y acciones sobre el predio cuya restitución reclama de una cabida de 34,50 hectáreas, los que afirma, adquirió por compraventa que celebró con don nombre reservado, quien a su vez los obtuvo por idéntico contrato suscrito con doña nombre reservado; los restantes derechos y acciones, los obtuvo por compraventa convenida con don nombre reservado y don nombre reservado, quienes lo poseían en razón de un contrato de cesión de derechos hereditarios, tal como aparece registrada al margen de la inscripción especial de la herencia quedada al fallecimiento de don nombre reservado.

En el motivo anterior, se hizo mención a don nombre reservado, al afirmar el demandado que se trataba del ascendiente común de quienes ahora ocupaban el inmueble, nombre que asimismo se reitera en la mención registral contenida en el párrafo que precede y además, en un instrumento no objetado por la demandante, consistente en copia simple de un certificado emanado del Conservador del Archivo Nacional, que rola a fojas 51, en el que se da cuenta que en el “Libro de Tierras y Colonización”, aparece consignada la dictación de un Decreto Supremo de 19 de febrero de 1940, en el que se afirma que “el recurrente ocupa y cultiva el predio que solicita con anterioridad al 16 de abril de 1928; que ha introducido mejoras por un valor de $5.000, y que no afectan al predio cuestiones pendientes con particulares, indígenas ni reservas forestales; y lo informado por la Dirección General de Tierras y Colonización en nota N/872 del presente año, y en virtud de lo dispuesto en los Arts. 12 y 14 de la Ley de Propiedad Austral.- Decreto.- Concédase a don nombre reservado título gratuito de dominio de un predio de cincuenta y cuatro hectáreas, cincuenta áreas (54,50 hás.) ubicado en Pidenco, comuna de Loncoche, Departamento de Villarrica, Provincia de Cautín, individualizado en el Plano Nº35364 y cuyos deslindes son: Norte: nombre reservado, separado por estero Arquilhue; Este, Estero Pidenco que lo separa de nombre reservado, vda. de Curín y nombre reservado; Sur, nombre reservado, vda. de Curín, separado en parte por Estero Huilchilco; Oeste, nombre reservado… Fdo. P. Aguirre Cerda”.

Como antecedente histórico relacionado con lo expuesto en el párrafo que antecede, surge otro elemento no controvertido por el demandante, y que se contiene en el documento que rola a fojas 73 y siguientes, sobre validación de sitios de significación cultural Nguillatuwe, Menoko, Trayenko y El Temo en el predio “El Paraíso”, sector Loncoche, área Cautín, comuna de Loncoche, donde se señala, a fojas 85, que de “los relatos surgidos de las conversaciones grupales, con miembros de la comunidad, dicen que ‘…las familias Curín y Malillanca, fueron originarios de Pidenco…’ y que de un matrimonio entre miembros de ambas familias nacieron Felipe, Martín y nombre reservado, a fines del siglo XIX, en la década de 1880 aproximadamente”, afirmándose a continuación que “de los hermanos antes mencionados, Felipe casó con una mujer llamada nombre reservado, y tuvieron como hijos a Margarita, Teresa, Francisco, Pedro, Hilario y nombre reservado … El otro hermano, nombre reservado, se casó con la machi Carmela Valentín quien provenía del territorio de Boroa, y de este modo se queda a vivir en el sector de Pidenco, teniendo tres hijos: Domingo, Víctor y nombre reservado Valentín… El terccer hermano, nombre reservado, contrajo matrimonio con nombre reservado, de un sector cercano al poblado de La Paz, y sus hijos fueron: nombre reservado, Carmela, Pedro, Narciso y nombre reservado”, para concluir indicando que “todas las personas antes mencionadas constituyen los ancestros, antepasados directos de las familias que hoy residen en los distintos lugares que conforman el sector.”.

5º.- Que frente a tales antecedentes históricos y por tratarse de un grupo étnico ancestral al que son aplicables disposiciones especiales, aparece necesaria la adecuacion interpretativa del artículo 2195 del Código Civil, en particular, de aquel supuesto que se discute, esto es, la existencia de un título que legitime la ocupación del demandado.

En primer término, la Ley Nº19.253, consagra en su artículo 1º inciso tercero como “deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación”, entendiéndose por tierras indígenas, según su artículo 12 Nº 4, “aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del Estado. La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrá como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley”.

Por su parte, el artículo 14.1 del Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo, estatuye que “deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes”, y, finalmente, según el artículo 26 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, suscrita por Chile, “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido. 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate”.

6º.- Que de lo anteriormente expuesto, surge la necesidad de integrar el concepto de título que tradicionalmente, tanto la jurisprudencia como la doctrina, entregan a aquel que el demandado debe acreditar frente al demandante tratándose de un precario, y que, siéndole oponible, permite enervar su acción, pues el, en el presente caso, debe redefinirse según las particularidades que la legislación aplicable lo hace especial, en el que no sólo es válida la existencia de un título como de ordinario se entiende, sino que además, es factible concebir como tal defensa, incluso, la mera ocupación material del inmueble, pues el Convenio Nº 169 y tal como consigna la norma transcrita como un imperativo, debe reconocerse por el Estado la propiedad o la posesión de los pueblos indígenas respecto de las tierras que ancestralmente han ocupado, evidenciándose un distinto tratamiento que a la simple ocupación da el derecho común, obviándose la diferenciación conceptual si se parte del supuesto que, originariamente, las tierras ocupadas por los pueblos ancestrales, no estaban sujetas a régimen registral alguno, y que además, desconocían los alcances del dominio o de la posesión, resultando que la simple ocupación era suficiente justificación de su legítima permanencia en un sector.

En consecuencia, según las disposiciones arriba citadas, basta que la ocupación del inmueble lo sea de forma permanente en el tiempo –ocupación tradicional-, para que, en principio, quede ésta suficientemente justificada frente al Derecho, de modo que la afirmación que se contiene en la sentencia cuya invalidación se persigue, debe ser rechazada, desde que acoge la demanda por no existir un vínculo contractual que autorice al demandado la tenencia del predio, siendo por tanto errada la desacreditación de la alegación que hace de ser poseedor, puesto que, como se afirmó, la ocupación que posee el grupo al que pertenece, es posible situarla en 1880 o, al menos, a partir de 1928, tal como deviene del reconocimiento que se hace en el Decreto Supremo que otorga gratuitamente tierras a don nombre reservado, de forma tal que la justificación de la tenencia por don nombre reservado, no es sólo a partir de la tolerancia o inexistencia de un contrato de éste con el demandante, sino que más bien, aquella proviene de la misma ley que lo ha legitimado en cuanto ocupante tradicional del inmueble.

7º.- Que a mayor abundamiento, del examen de los títulos que justifican la pretensión del demandante, como asimismo, del Decreto Supremo que otorgó gratuitamente tierras a don nombre reservado, surge como conclusión necesaria que entre estos no existe coincidencia respecto a su cabida, pues aún se presentan 20 hectáreas que no han sido disputadas y más allá de la afirmación que pudiere efectuarse en este caso, en cuanto exigencia para el demandante de haber precisado el sector exacto que estaba siendo ocupado por el demandado, quien recuérdese, admite estar emplazado en un área de 7 hectáreas y que del resto del predio, se hacían cargo algunos otros familiares, como sus primos; deviene la razonable necesidad de determinar qué vínculo jurídico surgió entre éstos, pues de la adquisición de derechos y acciones que hizo el demandante y de la ocupación ancestral que arguye el demandado como título que define su permanencia en el inmueble, bien puede entenderse que entre aquéllos y otros ocupantes, surgió una especie de comunidad, título que, de igual modo, impediría al actor acceder al predio en que se radicó su contraparte, al serle oponible a aquél uno normado en el Código Civil, en especial, en sus artículos 2304 y 2305, con lo que en consecuencia, quedarían equiparados jurídicamente.

Redactó la ministra Gloria Ana Chevesich Ruiz y el voto en contra, su autor.

Regístrese y devuélvase.

Rol N° 10.601-15.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S. y los abogados integrantes señores Jean Pierre Matus A., y Rodrigo Correa G. No firma la Ministra señora Muñoz y el Abogado Integrante señor Matus, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios la primera y por estar ausente el segundo. Santiago, veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.