Derecho municipal

Santiago, veintiuno de diciembre de dos mil veinte.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 44.390-2020 sobre juicio ejecutivo de cobro de patente municipal, caratulados “Ilustre Municipalidad de Santiago con Telefónica Chile S.A.”, la ejecutada dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó el fallo de primer grado que rechazó la excepción del artículo 464 N° 14 del Código de Procedimiento Civil y acogió la demanda, ordenando seguir con la ejecución hasta hacer entero y completo pago de lo adeudado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en el recurso de nulidad sustancial se denuncia la infracción del artículo 41 N° 5 de la Ley de Rentas Municipales, argumentando que el error de derecho de la sentencia impugnada radica en estimar que la exención de derechos municipales contemplada en el artículo 45 N° 1 de la Ley de Rentas Municipales no comprende los elementos identificatorios de la marca respectiva, haciendo procedente el impuesto -en el caso concreto- desconociendo la relevancia del logotipo y los colores que identifican la marca comercial plasmada en los letreros adosados a los establecimientos comerciales de su representada, los que permiten al público identificar a la compañía, permitiendo reconocerla y distinguirla.

Afirma que siendo “MOVISTAR” la marca comercial que acoge a todos los productos y servicios de Telefónica Chile S.A., y el denominador común de todas sus sucursales, no corresponde el cobro por derechos de publicidad, ya que los letreros adosados sólo dan cuenta de la denominación de la empresa y de su giro, lo que satisface el supuesto fáctico de la excepción.

SEGUNDO: Que para una acertada resolución del recurso resulta conveniente dejar constancia de los siguientes antecedentes del proceso:

a.- El abogado Aldo Tortorolo Bustamante, en representación de la Municipalidad de Santiago, dedujo demanda ejecutiva contra Telefónica Chile S.A., solicitando que se despache mandamiento de ejecución y embargo por $24.971.850, más intereses, reajustes y costas.

Explica que según consta del certificado de deuda firmado por el Secretario Municipal de Santiago, la sociedad demandada, del giro de telefonía, internet y servicios de ventas y otros, adeuda a su representada la cantidad antes señalada, por concepto de morosidad en el pago de los derechos de propaganda, por el local comercial de domicilio reservado, correspondientes al segundo semestre del año 2013, hasta el segundo semestre del año 2017, ambos inclusive.

b.- La ejecutada opuso, entre otras defensas, la excepción del número 14 del 464 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el cobro de derechos de publicidad es improcedente, por tratarse de una obligación que adolece de objeto ilícito, manifestando que se encuentran excluidos los letreros estáticos que se encuentren adosados a la edificación donde se realiza la actividad propia del giro, siempre que sólo den a conocer el nombre y el giro de un establecimiento comercial, como acontece en la especie, con el logo “M” y el nombre “MOVISTAR”.

c.- Evacuando el traslado conferido, el demandante solicitó el rechazo de la excepción opuesta. Indica que el cobro guarda relación con el hecho que el reclamante mantiene publicidad en el frontis del local donde ejerce su actividad. Recalca que la exención prevista por el artículo 41 N° 5 de la Ley de Rentas Municipales, según lo ha reiterado la jurisprudencia administrativa, se extiende sólo al nombre y giro del establecimiento, pero no a otros elementos de carácter gráfico, como son los logotipos o frases publicitarias o de fantasía.

TERCERO: Que la sentencia impugnada confirmó, sin otros fundamentos, el fallo de primer grado que desestimó la excepción de nulidad, reflexionando para ello que: “La norma establece en forma general el pago de permisos para la instalación de publicidad en la vía pública, a la Municipalidad correspondiente, y la excepción se refiere al caso que las instalaciones de publicidad adosadas a las edificaciones digan relación con el nombre o con el giro de la sociedad o empresa en cuestión”. Agrega que: “Al momento de instaurar la mencionada excepción, el precepto lo hace con la palabra “sólo”, ergo la norma es absolutamente restrictiva y así debe ser interpretada”.

Concluye que: “Tratándose en la especie del logo denominado “Movistar”, el que no corresponde al nombre de la empresa (a saber, Telefónica S.A.), además caracterizándose éste logotipo con el tipo de letra y colores que identifica la marca de la demandada –cuestión que como se ha dicho, no ha sido controvertida por las partes- y por último, no corresponder dicha denominación a su giro, es que no se cumplen los presupuestos de la excepción contemplada en el artículo 41 N°5 del Decreto Ley N° 3.063 los que a todo evento debieron ser acreditados por la empresa demandada”.

CUARTO: Que para la adecuada resolución del recurso conviene precisar que estos autos tienen su origen en la demanda deducida por la Municipalidad de Santiago contra la sociedad Telefónica Chile S.A., a fin que se declare que la demandada está obligada a pagar, por la publicidad que mantiene en el local de domicilio reservado, los derechos a que se refiere el N° 5 del artículo 41 de la ley de Rentas Municipales.

A su vez, la sentencia de segundo grado estableció que el letrero adosado en el establecimiento comercial de la demandada se encontraba afecta al pago de derechos por publicidad, puesto que la regla general consagrada en el artículo 41 N° 5 de la Ley de Rentas Municipales es que la publicidad visual y sonora en general se encuentra gravada, exceptuándose sólo aquella en que se haga referencia al giro y nombre de la empresa, lo que no incluye el logotipo y colores que identifican a la marca.

QUINTO: Que el artículo 41 de la Ley de Renta Municipales señala distintos servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos. En su numeral 5° se contemplan los permisos que se otorgan para la instalación de publicidad en la vía pública, o que sea vista u oída desde la misma, en conformidad a la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad. Pues bien, establecida así la regla general, el mismo número consagra una regla de excepción, en los siguientes términos: “En todo caso, los municipios no podrán cobrar por tales permisos, cuando se trate de publicidad que sólo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la actividad propia del giro”.

La redacción actual de la norma tiene su origen en la Ley N° 20.280, cuyo proyecto original enviado al Congreso Nacional no contemplaba la hipótesis de excepción del artículo 41 N° 5, en virtud de la cual la publicidad adosada al establecimiento comercial que da a conocer el giro está exenta de pago. Esta surge en el segundo trámite constitucional del proyecto, en el Senado, donde se presenta una indicación que introduce la hipótesis de excepción en los siguientes términos: “En todo caso, los municipios sólo podrán cobrar por permisos de publicidad, en la medida que estos no se encuentren adosados a la o las edificaciones en el cual se desarrolla el giro propio de la empresa que se publicita”.

SEXTO: Que, más allá de la historia fidedigna del establecimiento de la mencionada excepción, resulta necesario recordar algunos conceptos jurídicos relacionados con la materia en estudio, como son el “nombre” y la “marca” comercial”.

Por nombre comercial, ha de entenderse todo aquel signo o denominación que identifique a una empresa en el tráfico mercantil, bajo el cual su titular ejerce los actos de su giro y que utiliza para vincularse a su clientela, para distinguirse a sí mismo en sus negocios o para individualizar su establecimiento comercial, lo que constituye un bien jurídicamente protegido, susceptible de propiedad.

Por su parte la marca comercial es un signo que permite diferenciar los bienes o servicios con que una empresa, frente a las demás, opera en el mercado. Es el distintivo especial y característico que un empresario, o que un comerciante, en su caso, le aplica constante y visiblemente, al producto que fabrica o que vende, para distinguirlo de los productos concurrentes. La marca es, entonces, todo signo utilizado para distinguir en el mercado productos, servicios, establecimientos industriales y comerciales.

SÉPTIMO: Que, ambos conceptos, nombre y marca comercial, constituyen distintivos de fantasía con que una persona opera y explota su negocio en el emrcado. Por su parte, la propaganda o publicidad es la difusión o divulgación de información, ideas u opiniones de carácter político, religioso, comercial, etc., con la intención de que alguien actúe de una determinada manera, piense según unas ideas o adquiera un determinado producto.

Que, es preciso destacar que la marca, en la especie denominada MOVISTAR, es el identificador comercial de los servicios prestados por Telefónica Móvil Chile S.A. Además, la denominación antes mencionada es una marca presente en España, matriz de Telefónica, como también en Sudamérica, Brasil, Argentina, Perú, Colombia, entre otros países.

OCTAVO: Que, en este sentido, la marca MOVISTAR, cumple con un objetivo publicitario; sin embargo, se trata de una publicidad que sólo da a conocer el giro de la empresa y se encuentra adosada en el edificio de la misma entidad, con lo que según lo dispuesto en el artículo 41 N° 5: “Los municipios no podrán cobrar por tales permisos, cuando se trate de publicidad que sólo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la actividad propia del giro”.

NOVENO: Que el nombre comercial de la empresa “MOVISTAR”, incluyendo su logotipo con otros elementos –colores y símbolos- que distinguen claramente la marca comercial, es precisamente la excepción que contempla la norma antes citada, sin que tenga preminencia alguna que se encuentre escrita en la grafía y con los colores propios que identifican la marca, pues es la forma cómo la empresa da a conocer a terceros que allí están ubicadas sus dependencias. Es a través de ese logo que el público conoce a la empresa y la identifica, más allá que su nombre o denominación social sea Telefónica Móvil Chile S.A., nomenclatura no necesariamente conocida por los clientes.

DÉCIMO: Que, en el contexto que se viene reseñando, es posible afirmar que el título ejecutivo en que se sustenta la presente ejecución, en función del artículo 47 de la Ley de Rentas Municipales, adolece de objeto ilícito, pues contiene como “derecho municipal” una actividad que la ley no contempla como hecho generador del mismo y que, por lo tanto no es propio que el municipio lo demande, como quiera que el nombre y logo de la empresa adosada a un edificio en el cual se ejercen operaciones propias del giro, a pesar de lo que previene la parte final del inciso primero del N° 5 del artículo 41 de la mencionada ley, no genera tal “derecho municipal” y, por ende, de acuerdo a los artículos 1462 y 1682 del Código Civil, hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno y tal objeto ilícito tiene como sanción la nulidad absoluta.

UNDÉCIMO: Que de lo expuesto se colige que al haber rechazado los sentenciadores la excepción de nulidad, han infringido lo dispuesto en el artículo 41 N° 5 de la Ley de Rentas Municipales, error de derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo de la decisión, lo que justifica que el recurso de casación en el fondo sea acogido.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Patricio Pinto Hurtado, en representación de la ejecutada Telefónica Chile S.A., en contra de la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil veinte, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Fuentes y del Abogado Integrante Sr. Gómez, quienes estuvieron por rechazar el presente recurso en base a los siguientes argumentos:

1°.- Que el origen de la indicación y, finalmente, de la excepción prevista en el artículo 41 N° 5 de la Ley de Rentas Municipales, estuvo en las aprehensiones de los señores Senadores en relación con el eventual cobro que podrían sufrir los pequeños empresarios que quisieran sólo colocar en su establecimiento comercial el nombre de su negocio. Es así como la Ley N° 20.280 amplió los sujetos a quienes se les puede cobrar derechos por publicidad, revirtiendo el efecto adverso que para las arcas municipales generó la Ley N° 20.033 –de cuya interpretación se desprendía que sólo pagaban derechos por publicidad, que estuviera instalada en la propiedad privada, las empresas publicitarias- estableciendo sólo una hipótesis de excepción en que se deben cumplir ciertos requisitos copulativos para resultar exenta de dicho pago, esto es, que la publicidad esté adosada al inmueble en el cual se desarrolla el giro y que dé a conocer el mismo. Esta norma de carácter excepcional, tal como lo señala la sentencia impugnada, debe ser interpretada restrictivamente, sin que pueda, a través de dicha labor, ampliarse su contenido creando exenciones no contempladas en la ley.

2°.- Que, si bien es cierto el tenor literal de la norma en comento no contempla el nombre de la empresa como parte de la publicidad exenta, ya que se refiere sólo al giro, éste se entiende incluido porque de la historia fidedigna fluye que son dos los elementos que pueden ser libremente anunciados en la publicidad unida al establecimiento, esto es, nombre y giro de la empresa, cuestión lógica si se tiene en cuenta que el concepto mismo de publicidad lleva implícito la intención de captar clientes para ese local.

En consecuencia, constituyendo conceptos jurídicos distintos el nombre civil o razón social del nombre y marca comercial, la publicidad de la demandada que está adosada a uno de sus establecimientos comerciales no contiene una palabra que identifique el giro que desarrolla, sino más bien el nombre comercial de la empresa “MOVISTAR”, incluyendo su logotipo con otros elementos –colores y símbolos- que distinguen claramente la marca comercial. Tales menciones exceden del simple concepto del nombre, pues constituyen bienes jurídicos comerciables protegidos mediante títulos otorgados por el Estado, los que cómo se ha dicho, pueden incluso ser valorizados.

Tal como se indicó, la norma del artículo 41 N° 5 de la Ley de Rentas Municipales, dado su carácter excepcional, no puede ser interpretada extensivamente. Es por lo que sólo resta concluir que la publicidad de la demandada no se encuentra exenta, puesto que no se limita a anunciar los dos únicos elementos que permite la exención, sino que contiene el logotipo y elementos identificatorios de una marca comercial que va mucho más allá del nombre de la empresa demandada.

3°.- Que, de lo expuesto fluye que no es efectivo que los sentenciadores establezcan requisitos no consagrados en la ley para efectos de reconocer la exención. Muy por el contrario, se han limitado a constatar si la mencionada publicidad contiene sólo el giro y el nombre de la empresa, puesto que cualquier elemento extra implica alejarse de la excepción consagrada en el artículo 41 N°5 de la Ley de Rentas Municipales. En tal sentido el error jurídico lo comete la recurrente quien al plantear su recurso pretende que en la labor interpretativa de la exención contemplada en la mencionada norma se prescinda de su carácter excepcional en relación con la regla general contenida en la misma, esto es, que por toda la publicidad que se instale en la vía pública o que pueda ser vista u oída desde la misma, se debe pagar derechos municipales.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Rafael Gómez B.

Rol Nº 44390-2020.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Rodrigo Biel M. (s) y los Abogados Integrantes Sres. Lagos y Gómez.

No firma el Abogado Integrante Sr. Lagos, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.