Bocatoma

Santiago, diecisiete de marzo de dos mil catorce.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 5624-2011, seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, sobre recurso de reclamación, caratulado “nombre reservado-Asociación de Canalistas Unidos de Panquehue Canal El Cerro – nombre reservado – Junta de Vigilancia Segunda Sección del Río Aconcagua con nombre reservado”, por sentencia de veintiuno de noviembre de dos mil doce, escrita a fojas 140, se lo rechazó, con costas.

En contra de esta decisión, la reclamante dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente, fundamentando su solicitud de nulidad sustancial, expresa que el fallo cuestionado ha infringido los artículos 32, 8 y 9 del Código de Aguas en relación a los artículos 19 y 20 del Código Civil; 171 y 41 del Código de Aguas en relación a los artículos 19 y 20 del Código Civil; 26, 32, 129 bis 9, 241 y 274 del Código de Aguas; 32, 8, 9, 171 y 41 del Código de Aguas; y los artículos 19 y 20 del Código Civil, según pasa a explicar.

Desarrollando su postulado argumenta, en síntesis, que los sentenciadores del mérito habrían incurrido en los yerros jurídicos que acusa, en primer lugar, al haber aplicado erróneamente los artículos 41 y 171 del Código de Aguas, pues de dichas normas se desprende que no todas las obras que se construyen o habilitan en los cauces naturales de uso público requieren de aprobación previa de la Dirección General de Aguas para su ejecución y, en el caso de aquéllas que sí lo requieren, deberán ser determinadas en resolución fundada de dicho órgano de la administración pública.

Precisa que la ejecución de una obra provisoria para conducir las aguas de la bocatoma del Canal El Cerro, como es la de marras, no requiere aprobación de ninguna autoridad, pues ésta se va rehaciendo permanentemente y, a mayor abundamiento, devuelve al cauce del río todo excedente que ingrese a tal obra.

Agrega que no se acreditó que la Dirección General de Aguas haya dictado una resolución fundada determinando cuáles son las obras que requieren aprobación previa de ese Servicio, por lo que los sentenciadores omitieron la aplicación del artículo 32 del Código de Aguas, en relación con los artículos 8, 9, 25, 26 y el inciso 2° del artículo 30, al no considerar la necesidad de hacer obras provisorias para enfrentar los cambiantes, inesperados y diversos hechos de la naturaleza que puedan parar o impedir el ejercicio efectivo de los derechos de aprovechamiento de aguas, lo que no puede estar sujeto a ningún trámite burocrático, máxime si la obra que se ejecuta para ello sea una “provisoria”, por estar formada por piedras, arena y sedimentos del río, que desaparecen con la subida del caudal de las aguas, cuyo es el caso que se debate en autos.

Denuncia, enseguida, la supuesta infracción de ley al no haberse aplicado lo dispuesto en los artículos 274 numeral 4°, 241 numeral 2° y 129 bis, normas que distinguen entre obras definitivas y obras provisorias. Señala que en la especie, la obra es de carácter provisora, ya que permite al canal El Cerro extraer aguas desde el cauce del río Aconcagua no por un afán expoliador de los recurrentes, sino porque el canal El Cerro es el primer canal que capta aguas desde el inicio de la segunda sección del río Aconcagua. Expone que entre una sección y la siguiente, los cauces naturales se secan, por lo que el canal El Cerro no podría extraer el caudal que le corresponde, sin interceptar completamente la poca agua que escurre en años secos.

Concluye que la obra ordenada destruir en virtud de la resolución exenta impugnada, es un pretil de piedras, arenas y sedimentos del río que no impide que las secciones siguientes aguas abajo capten toda el agua a que se tiene derecho, tal como se acreditó durante el procedimiento, por lo que se incurrió en un error de derecho al no haber resuelto que esta obra era provisoria, que no requería autorización previa para su construcción y, que la Dirección de Aguas excedió en su competencia al ordenar demoler o destruir el pretil, lo que en definitiva impedirá a sus representados ejercer los derechos de aprovechamiento de aguas de que son titulares;

SEGUNDO: Que, en resumen, la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente, expuestas en el motivo que antecede y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en ese sentido, tienen por objeto sustentar, en lo fundamental, que la obra cuya destrucción se ordenó en virtud de la Resolución Exenta n° 2121 de la Dirección General de Aguas, corresponde a un pretil de material de río que se extiende desde el punto donde el cauce del río Aconcagua corre actualmente, frente a la bocatoma del Canal El Cerro, y hasta dicha bocatoma; que tiene por finalidad encausar las aguas desde aquella parte del río donde están ocasionalmente transcurriendo, hacia la bocatoma respectiva, la que será destruida o barrida por la fuerza de la aguas tan pronto sobrevenga una crecida; y que constituye una obra provisoria que no requiere aprobación previa del órgano administrativo;

TERCERO: Que el fallo impugnado dejó establecido la existencia, desde octubre del año 2010, de una obra o construcción de un pretil, emplazado en la ribera norte del cauce del río Aconcagua, precisamente en el sector denominado “Vegas de Parracia” y que consiste en un muro de aproximadamente un metro de altura, que atraviesa todo el cauce del río Aconcagua, construido con material fluvial del cauce, lo que hace subir el nivel de entrega de las aguas del río, apozando las aguas provenientes del dren y del río dirigiendo estas hacia la bocatoma del Canal El Cerro.

Asimismo, se señaló que durante la visita técnica efectuada en terreno por la Dirección de Aguas, se constató que en la ribera norte del cauce del río Aconcagua se efectuaron obras de drenaje; se observó tanto la existencia de huella de maquinaria pesada y marcas de dientes de pala mecánica, como así también restos de material de terreno producto de excavaciones, el que se encontraba acopiado a un costado de un canal de tierra, el que a su vez, conectaba el drenaje en cuestión, con el río Aconcagua.

También se verificó en la visita la construcción de un petril, el que intercepta por completo el río Aconcagua, construido con material del cauce de una altura aproximada de un metro, el que se encuentra emplazado desde la ribera norte hasta la riera sur, el que tiene por finalidad subir el nivel de entrega de las aguas del río, para de esta forma apozar y dirigir el recurso hacia la bocatoma del Canal del Cerro.

En base a los antecedentes reseñados se determinó que el referido pretil modificó el cauce del río Aconcagua, especialmente su eje hidráulico, alterando el régimen de escurrimiento normal de las aguas y, que por otra parte, el Decreto M.O.P. N° 403 de 24 de noviembre del 2010, declaró a la cuenca del río Aconcagua como zona de escasez hídrica. Constatando que desde la fecha indicada no se efectuaron solicitudes por parte de los recurrentes para ejecutar obras en el lugar donde se constató la presencia del petril interceptor del río.

Agregan que en atención a la prueba rendida no resulta posible considerar dicha obra como provisoria, desde que su existencia data desde a lo menos dos años a la fecha de dictación de la sentencia impugnada, tiempo en el cual se ha continuado, en forma ininterrumpida, alterando el cauce del río Aconcagua.

En razón de los hechos que así se dieron por establecidos, los sentenciadores concluyeron que la obra o pretil construido por los recurrentes alteró en forma permanente el cauce el río Aconcagua, obra que fue ejecutada sin la aprobación previa de la Dirección General de Aguas, por lo que dicha autoridad administrativa se encontraba facultada para ordenar la destrucción de la misma;

CUARTO: Que contrastados los fundamentos del libelo de casación en el fondo con los motivos de la sentencia definitiva cuestionada, resulta que las transgresiones que el recurrente estima se han cometido por los jueces del fondo persiguen desvirtuar -mediante el establecimiento de nuevos hechos- el supuesto fáctico fundamental asentado por aquéllos, esto es, que la obra o pretil construido es una obra hecha por la mano del hombre, que su existencia data desde a lo menos dos años, tiempo en el cual ha continuado ininterrumpidamente produciendo efectos de modificación y alteración del cauce del río Aconcagua;

QUINTO: Que para efectos de una adecuada articulación del raciocinio, habida cuenta que según ya se expresó en el motivo que antecede el postulado del recurso de casación interpuesto se encamina en la contradicción por parte de quien lo patrocinó acerca de la naturaleza provisoria del pretil o obra existente en el cauce del río Aconcagua, sin que se haya modificado su caudal, es procedente abocarse a determinar lo que concierne a los principios que gobiernan la prueba antes que lo pertinente a las normas sustantivas, las que sólo adquirirán protagonismo de ser posible para este tribunal de casación volver a examinar los hechos de la causa;

SEXTO: Que partiendo de los basamentos del recurso de casación de los reclamantes, se hace propicio recordar que este tipo de remedio procesal se concibe como orientado, esencialmente, a cautelar la observancia de la ley en resguardo, in fine, de la eficacia de la garantía constitucional de igualdad de las personas ante ella. En este sentido, el presente arbitrio procesal constituye un medio de impugnación de índole extraordinaria, que no constituye instancia jurisdiccional pues no tiene por finalidad inherente revisar las cuestiones de hecho del pleito ya tramitado, sino antes que ello se trata de un arbitrio de derecho, puesto que la resolución del mismo debe limitarse en forma exclusiva a la detección de la correcta o incorrecta aplicación de la ley en la sentencia que se trata de invalidar, respetando los hechos que vienen dados en el fallo, que habrán sido fijados soberanamente por los jueces sentenciadores. En ese sentido, por disposición de la ley, el examen y consideración de tales hechos y de todos los presupuestos fácticos previos en que se apoya la decisión que se revisa escapan al conocimiento del tribunal de casación.

Como se sabe, esa limitación a la actividad jurisdiccional de esta Corte se encuentra legalmente contemplada en el artículo 785 del Código de Procedimiento del ramo, en cuanto dispone que la Corte Suprema, al invalidar una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que zanje el asunto que haya sido objeto del recurso, de la manera que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos, tal como se han dado por establecidos en el fallo recurrido. No obstante, en forma excepcional, es posible conseguir la alteración de los hechos asentados por los tribunales de instancia en caso de infracción de normas reguladoras de la prueba, más no respecto de alguna de aquéllas que reglan la apreciación de las probanzas que se hubiesen rendido cuya aplicación es facultad privativa del juzgador;

SÉPTIMO: Que, como ha señalado esta Corte de manera reiterada, cabe entender vulneradas las normas reguladoras de la prueba principalmente cuando los sentenciadores invierten el onus probandi o carga de la prueba, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran la precedencia que la ley les diere.

En la misma línea, se ha dicho que las leyes reguladoras de la prueba son normas fundamentales impuestas por la ley a los falladores en forma ineludible y que importan limitaciones concretas de su facultad de apreciación, dirigidas a asegurar una decisión correcta en el juzgamiento.

Así las cosas, la justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio corresponde hacerla en la forma dispuesta por el legislador del ramo, motivo por el cual ha de resolverse si, de acuerdo a lo señalado con antelación, en el libelo de casación se ha atribuido infracción a las normas que tengan el carácter de regulatorias de la prueba y si éstas han sido efectivamente conculcadas, en su caso.

Sin embargo, en el caso en estudio, del análisis del recurso presentado aparece que no se ha denunciado transgresión a tales reglas, por lo que los hechos determinados en el fallo censurado y aquellos que el recurso exige asentar para la procedencia de la pretensión invalidatoria no son susceptibles de revisión ni establecimiento por la vía de la casación en el fondo.

OCTAVO: Que, en las condiciones antes indicadas, la tesis que la recurrente formula respecto de la infracción de las leyes sustantivas mencionadas no puede prosperar, toda vez que ello requiere la modificación de presupuestos fácticos que permitan la aplicación del derecho que se estima errada y el asentamiento de aquellos que constituyen la base de la interpretación de las normas decisoria litis que se postula, supuesto que torna indispensable que se denuncie, - además de la errada aplicación de las reglas de derecho que resuelven la controversia- la infracción de las leyes reguladoras de la prueba; y, de acuerdo al mérito de autos, en la formalización de su recurso se ha omitido dar cumplimiento a dicha carga que es la que otorga competencia a este tribunal para entrar a conocer lo pedido, elemento que al faltar, veda la posibilidad de pronunciarse sobre los errores jurídicos denunciados;

NOVENO: Que sin perjuicio de lo reflexionado precedentemente, aparece pertinente señalar que el artículo 41 del Código de Aguas expresamente dispone que “El proyecto y construcción de las modificaciones que fueren necesarias realizar en cauces naturales o artificiales, con motivo de la construcción de obras, urbanizaciones y edificaciones que puedan causar daño a la vida, salud o bienes de la población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas, serán de responsabilidad del interesado y deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas de conformidad con el procedimiento establecido en el párrafo 1 del Título I del Libro Segundo del Código de Aguas”.

En consecuencia, habiéndose fijado como un hecho asentado en la causa, que el pretil consistente en un muro de aproximadamente un metro de altura, construido con material del cauce, que desde octubre de 2010 se encuentra modificando el cauce del río Aconcagua alterando el régimen de escurrimiento normal de las aguas para re direccionar éstas al Canal El Cerro, dicha obra se encuentra en la situación de la norma indicada y, en consecuencia, requiere de la aprobación previa de la Dirección de Aguas para su ejecución. En este sentido los sentenciadores concluyeron que siendo la Dirección de Aguas el ente legalmente facultado para otorgar y fiscalizar el uso del recurso hídrico y, habiéndose constatado que los reclamantes ejecutaron la referida obra sin autorización previa, la recurrida actuó dentro de la legalidad, esto es, conforme a las facultades que le confiere el ordenamiento;

DÉCIMO: Que, los razonamientos que han venido desarrollándose imponen concluir que los sentenciadores se ajustaron estrictamente a las normas pertinentes conforme a los hechos que se han dado por establecidos y, consiguientemente, que los errores de derecho en que se hacen consistir las infracciones legales denunciadas no se han cometido, por lo que el recurso en estudio debe ser desestimado, como se resolverá;

Y de conformidad, además, con lo establecido en los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo, deducido en la petición principal de la presentación de fojas 148, por el abogado señor Alberto Coddou Claramunt, en representación de los reclamantes, en contra de la sentencia de veintiuno de noviembre de dos mil doce, escrita de fojas 140.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Guillermo Silva Gundelach.

Rol Nº 744-2013.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Juan Araya E., Guillermo Silva G., Sras. Rosa Maggi D. y María Sandoval G.

No firma el Ministro Sr. Araya, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a diecisiete de marzo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.