Precario

Santiago, cinco de mayo de dos mil catorce.

En cumplimiento de lo resuelto en el fallo de casación que antecede y lo que dispone el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la sentencia que corresponde de conformidad con la ley.

VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos duodécimo al décimo cuarto, según la rectificación del fallo complementario de fojas 134, que se eliminan.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE:

Lo expresado en los motivos sexto, séptimo y noveno a duodécimo del fallo de casación que antecede y también que:

1°.- El artículo 2195 del Código Civil, en su inciso segundo, dispone que: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

De modo uniforme este Tribunal de Casación ha sostenido que para estar en presencia de la institución de que se trata, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. En consecuencia, una vez que el demandante ha satisfecho adecuadamente la carga probatoria que pesa sobre él, corresponde al demandado demostrar que la ocupación se justifica en un título y no en la ignorancia o mera tolerancia del dueño;

2°.- En el caso de autos, con el mérito de la prueba instrumental allegada al proceso el actor ha comprobado suficientemente su calidad de poseedor inscrito del inmueble objeto de la acción, tal como se aprecia en la historia registral de la propiedad que se describe en el basamento séptimo del fallo en alzada y lo expresado en los motivos séptimo y noveno al undécimo de la sentencia de nulidad que antecede, expresamente reproducida en este punto.

Enseguida, el inciso segundo del artículo 700 del Código Civil ordena que se repute dueño de una cosa a aquél que sea su poseedor, de manera que, para la resolución de una contienda judicial y mediante una presunción simplemente legal, el legislador altera la carga probatoria que pesa sobre el actor y la pone sobre el demandado, exigiendo ya no al demandante sino a su contraparte probar que el primero no era dueño del bien cuya posesión ha podido acreditar ora mediante la inscripción, si la cosa poseída es de aquéllas cuya tradición deba efectuarse por medio de la inscripción en el registro conservatorio correspondiente, ora mediante otra prueba que la ley admita en caso contrario.

En consecuencia, puesto que la actora ha acreditado ser poseedora inscrita del inmueble ubicado en domicilio reservado, mediante la competente inscripción, tocaba al demandado desvirtuar la presunción, cosa que no tuvo lugar;

3°.- A su turno, el segundo presupuesto de la acción, relativo a la ocupación del bien por parte de la parte demandada, también ha de tenerse por comprobado, tanto con el mérito de las declaraciones que rolan a fojas 83 y 83 vuelta, testimonios que satisfacen las exigencias previstas en la regla segunda del artículo 384 del Código de Enjuiciamiento Civil, como por el hecho de haber sido el demandado notificado personalmente de la acción en el inmueble de autos, como se lee en la certificación de fojas 20.

4°.- Respecto del tercer supuesto de la acción de precario intentada en estos antecedentes, debe concluirse que la ocupación del demandado obedece únicamente a la mera tolerancia de la actora, atendida la inercia probatoria de quien debía comprobar la justificación de la ocupación que se reprocha;

5°.- El elemento inherente del precario está constituido por una simple situación de hecho, esto es, la absoluta y total ausencia de todo vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor de la cosa, o sea, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante.

De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o sin su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda descartada la presencia del precario y, por lo mismo, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

En consecuencia, la acción de precario es aquella que tiene el dueño de una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que lo justifique, la restitución por haber existido ignorancia o mera tolerancia de su parte. La cosa pedida, entonces, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la carencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y el dueño de ella o entre aquél y la cosa misma;

6°.- En el contexto anotado, ha de entenderse que la mera tolerancia que se condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen y como ya se anticipó, la simple condescendencia o aquiescencia del propietario de la cosa que luego trata de recuperar. Ergo, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque el dueño de ésta lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que ella sí concurre en el caso de autos, por cuanto la demandada ningún elemento ha aportado a los antecedentes, que permitan colegir que su ocupación obedezca a una circunstancia que no sea dicha mera tolerancia, o aún, la ignorancia de la actora.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de treinta y uno de diciembre de dos mil doce, complementada por la de trece de junio de dos mil trece, que se leen a fojas 106 y 134, respectivamente, en cuanto desestimó la acción de precario de fojas 17 y en su lugar se declara que se acoge dicha demanda, debiendo la parte demandada restituir el inmueble sub lite, libre de todo ocupante, dentro de tercero día, contado desde que la presente resolución quede ejecutoriada.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lecaros Z.

N° 11.792-13.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Sra. Rosa Maggi D., Sr. Juan Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Raúl Lecaros Z.

No firman el Ministro Sr. Valdés y el Abogado Integrante Sr. Lecaros, no obstante haber ambos concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios el primero y ausente el segundo.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a cinco de mayo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.