Constitución de servidumbre

Santiago, veintisiete de mayo de dos mil catorce.

Vistos:

En autos rol Nº 37-2012 del Juzgado de Letras y Garantía de Pucón, RP El Torrente Eléctrica S.A., representada por nombre reservado y Christian Linsenmeyer, deduce demanda en juicio sumario de constitución de servidumbre de acueducto, tránsito y paso en contra de don nombre reservado, a fin que se declare la constitución de los gravámenes referidos para el ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas contenido en la Resolución de la Dirección General de Aguas IX N° 64, de 10 de junio de 2010, de conformidad con el plano que se acompaña o lo que el tribunal establezca, procediendo a indicar de manera visible en el terreno las señales o hitos que pongan de manifiesto su existencia, con costas.

El demandado, al contestar la demanda, solicita el rechazo de la acción deducida en su contra, argumentando la improcedencia de la constitución de servidumbres a través de este procedimiento y normativa, la que debe complementarse con las disposiciones especiales del Decreto con Fuerza de Ley N° 4 y su reglamento, ya que sabido es que el demandante pretende utilizar las aguas para una central hidroeléctrica, y sin perjuicio que el derecho de aprovechamiento se rija por el Código de Aguas, las servidumbres están reguladas en la normativa especial señalada. Agrega que el demandante no ha señalado la existencia de un predio dominante donde desemboquen las aguas y sobre el que la demandante tenga alguna clase de derechos constituidos legalmente, requisito necesario al efecto; que existen otros 16 predios sobre los que debería constituirse también la servidumbre y que no se ha acompañado documento alguno que de cuenta de la existencia de derechos legalmente constituidos sobre esos inmuebles para trasladar las aguas, pudiendo quedar gravado el predio de su parte sin que se concreten las servidumbres en los predios restantes, causándole perjuicio en sus derechos; que no se han realizado, además, las solicitudes de concesiones energéticas reguladas en la ley para efectuar las peticiones pertinentes de servidumbres que justifiquen las mismas; que los gravámenes pueden perfectamente imponerse a otros predios y en términos menos onerosos para las partes, a cuyo respecto sostiene que gran parte del proyecto de acueducto de la hidroeléctrica colinda con un camino vecinal, pudiendo realizarse las instalaciones en ese sector a través de concesiones e, incluso, cabe la posibilidad que la servidumbre de acueducto cruce un solo predio. Por último, expone que no es necesaria la servidumbre de tránsito porque existe un camino con el que limita la pretendida servidumbre de acueducto, por lo que no resulta indispensable gravar el predio de su parte y demuestra el poco interés del demandante en el daño que pueda provocar a terceros.

El tribunal de primera instancia, en sentencia de veintiocho de marzo de dos mil trece, escrita a fojas 134 y siguientes, acogió la demanda y, en consecuencia, dispuso que se deberá constituir y establecer las servidumbres de acueducto, tránsito y paso a favor del demandante en los términos establecidos en la motivación decimocuarta de ese fallo; que por su parte RP El Torrente Eléctrica deberá pagar la suma que indica como indemnización de perjuicios a don nombre reservado, suma que deberá pagarse previamente por la demandante a fin de ejercer las servidumbres en cuestión. Impuso intereses legales y reajustes, a contar del momento en que se exija el cumplimiento de la presente sentencia por la demandada, sin costas.

Se alzaron ambas partes y la Corte de Apelaciones de Temuco, en fallo de veintitrés de octubre de dos mil trece, que se lee a fojas 212 y siguientes, redujo el monto de la indemnización que debe pagar el demandante a la cantidad ascendente a $6.000.000.- y confirmó, en lo demás la sentencia de primer grado, con costas del recurso para el demandado.

En contra de esta última decisión, el demandado deduce recurso de casación en el fondo, por haberse incurrido en infracciones de ley que han influido, en su concepto, sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pidiendo que este tribunal la invalide y dicte la de reemplazo que rechace la demanda, con costas.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurrente acusa la vulneración de los artículos 2° N° 4; 11, 14 y 48 al 73 del Decreto con Fuerza de Ley N° 4, del Ministerio de Economía y artículos 25 y 28 y siguientes del Código de Aguas.

Argumenta que su parte ha sostenido en el transcurso del juicio y ha acreditado que la demandante pretende la utilización de los derechos de aguas y las servidumbres solicitadas, para la generación de energía eléctrica. La misma parte contraria, ha reconocido y adjuntado documentación que explica el proyecto que se pretende para la construcción de una mini central hidroeléctrica en el sector y la necesidad de las servidumbres para la generación final de energía eléctrica. Por ello su representado ha insistido en la necesidad de considerar la aplicación no sólo de la normativa común de toda servidumbre de tránsito y de acueducto, sino además, la normativa especial que regula específicamente la constitución de las servidumbres planteadas cuando se está ante una hidroeléctrica para generación de una energía inferior a 25 mil KW. Es el propio Decreto con Fuerza de Ley N° 4 el que ha entregado a dicha normativa el conocimiento de estas materias, entre las que figura el artículo 2° N° 4, que señala que la norma mencionada regulará las servidumbres a que están sujetas estas centrales hidroeléctricas. Los artículos 48 a 73 corroboran esta situación al mencionar y regular no sólo las servidumbres de tránsito y acueducto que permiten las obras hidroeléctricas, sino otras relacionadas con este objetivo.

Continúa señalando que el Decreto con Fuerza de Ley N° 4 establece requisitos especiales para la constitución de las servidumbres de acueducto y de tránsito como, por ejemplo, la constitución previa de concesiones hidroeléctricas, además, una regulación de indemnizaciones distinta a la de la normativa común, situaciones de hecho que impiden la constitución de las servidumbres si concurren, etc.

Luego indica que, efectivamente, si cualquier persona posee un derecho de aprovechamiento de aguas tiene el derecho a que se le constituyan o a imponer las servidumbres para la utilización efectiva de los mismos. Pero, en este caso puntual, es absolutamente necesario tener en cuenta no sólo la normativa del Código de Aguas, que establece requisitos generales, sino además, la normativa del Decreto con Fuerza de Ley N° 4 de innegable aplicación. Afirma que queda de manifiesto con el solo estudio de la norma especial señalada, que la intención del legislador fue dar una regulación distinta a las servidumbres que permiten obras hidroeléctricas cuando se trata de este tipo de proyectos.

Enseguida el recurrente analiza el artículo 25 del Código de Aguas y sostiene que esta norma establece que por el solo ministerio de la ley el poseedor de derechos de aprovechamiento de aguas puede imponer servidumbres para su ejercicio, pero también el Código de Aguas prevé el cumplimiento de requisitos básicos para la constitución, así, por ejemplo, el artículo 78 establece que el cauce se llevará por el lugar que ocasione menos perjuicios, entre otras condiciones. Por ende –argumenta el recurrente- descartar la aplicación de una ley especial, que establece mayores requisitos para este caso, basado sólo en el artículo 25 citado, es signo de una interpretación aislada de la normativa, omitiendo la aplicación del Decreto con Fuerza de Ley N° 4, sin exclusión expresa de ley y más aún cuando el propio Decreto ya citado le entrega el conocimiento de la referida materia a su normativa. Agrega que el solo hecho de ser propietario de un derecho de aguas, no exime del cumplimiento de requisitos o condiciones para imponer una servidumbre a otro predio; la posesión de un derecho de aguas no habilita la arbitrariedad para imponer servidumbres en cualquier dirección o lugar y para impedir esa arbitrariedad el Decreto con Fuerza de Ley N° 4 y la ley común han establecido condiciones básicas, por ejemplo, el Decreto ya referido prohíbe la imposición de servidumbres en casas, plantaciones o heredades.

Siguiendo ese razonamiento, si además, de poseer un derecho de aguas, deben cumplirse determinados requisitos, entonces deben considerarse todos los requisitos o condiciones y no sólo aquellos que regula el Código de Aguas, más aún cuando se ha acreditado que las mismas aguas y servidumbres se utilizarán para la generación de energía eléctrica, y cuando el conocimiento de dicha materia es entregado al Decreto con Fuerza de Ley N° 4 ya mencionado, en forma expresa.

No obstante, en la sentencia impugnada –alega el recurrente- se ha desestimado la aplicación del Decreto con Fuerza de Ley N° 4, al considerar que sólo es aplicable el cumplimiento de requisitos generales, como la acreditación del sector por donde concurrirán las servidumbres, entre otras, desde que es el artículo 25 del Código de Aguas el que ya ha constituido las servidumbres por el solo ministerio de la ley, sin entregar mayores razonamientos del por qué no se debe aplicar la normativa del Decreto con Fuerza de Ley N° 4.

El recurrente expone que no desconoce la existencia del derecho de aprovechamiento de aguas y de que éstos permiten imponer las servidumbres, pero esta norma no descarta el cumplimiento de requisitos para el ejercicio de la servidumbre y la aplicación de una ley especial con sus requisitos.

Afirma el demandado que es errada la interpretación del tribunal al descartar el Decreto con Fuerza de Ley N° 4 basándose sólo en los artículos 25 y siguientes del Código de Aguas, los que ni en su interpretación más amplia conducen a dicha conclusión. Insiste en que constituye un error interpretar en forma aislada la normativa, omitiendo el Decreto con Fuerza de Ley N° 4 per se, exigiendo menores requisitos a la contraria para la constitución de las servidumbres.

Finaliza su exposición describiendo la influencia sustancial en lo dispositivo del fallo de los errores de derecho que denuncia

Segundo: Que, en la sentencia impugnada, se fijaron como hechos, los que siguen:

a) La demandante solicita la constitución y ejercicio de una servidumbre de acueducto, tránsito y paso, en beneficio del predio de su propiedad para la eficiente utilización de los derechos de agua que se encontrarían válidamente constituidos a su favor, fundada en que el predio se encuentra en el trayecto que une el punto de captación de las aguas y el de su punto de restitución, siendo imprescindible que se constituyan las servidumbres que describe.

b) El demandado alegó la improcedencia de las servidumbres ya que como se trata de aguas para una Central Hidroeléctrica, las normas del Código de Aguas deben complementarse con las del Decreto con Fuerza de Ley N° 4 y su Reglamento; porque no se ha señalado la existencia de un predio dominante en el que desemboquen las aguas o recaiga el camino solicitado y sobre el cual la demandante tenga un derecho exclusivo; porque existen otros 16 predios sobre los que debería constituirse esta servidumbre para pasar las aguas desde el punto de captación, pero no se ha adjuntado ningún documento que de cuenta de la existencia de derechos legalmente constituidos en dichos predios para trasladar las aguas; que las servidumbres pueden constituirse sobre otros predios y en términos menos onerosos; en cuanto a la servidumbre de tránsito, ya existe un camino del otro lado.

c) Se acreditó el dominio del predio sirviente por parte del demandado, circunstancia que, además, no fue controvertida por éste.

d) Se acreditó que la demandante es dueña del derecho de aprovechamiento de uso no consuntivo de aguas superficiales y corrientes sobre el río Pangui, ubicado en la comuna de Curarrehue.

e) La prueba documental, la testifical y las conclusiones del informe pericial, permiten tener por acreditado que entre los puntos de captación de las aguas y aquél donde se utilizarán dichas aguas, se encuentra ubicado el inmueble de marras, cuyo dominio corresponde al demandado.

f) En cuanto al requisito consistente en que la servidumbre sea indispensable para el uso y beneficio del derecho de aprovechamiento de aguas del interesado, de la prueba rendida puede tenerse por establecido que se cumple con este requisito.

g) El trazado propuesto por el actor, que conduce las aguas a través de la servidumbre de acueducto, desde el cauce del río Pangui, por una tubería subterránea, evitando filtraciones y desbordes que pudieran perjudicar el predio del demandado, al que atravesará en una longitud de 130 metros, como parece en el plano de fojas 12, por tres metros de ancho, por ende, cubrirá una superficie de 390 metros cuadrados.

h) En cuanto a la servidumbre de tránsito y paso ésta tendrá aproximadamente 1.300 metros cuadrados, lo que deriva del cálculo de los mismos 130 metros de longitud aproximados que cruza la tubería por el predio del demandado y considerando una franja de 10 metros de ancho en este trayecto.

i) El demandado no rindió prueba suficiente que permita acreditar sus aseveraciones relativas a que las servidumbres pudieran realizarse por otros predios y en términos menos onerosos para las partes y que el predio colinda con el camino público o vecinal de Curarrehue a Pangui haciendo innecesaria la construcción de un camino de tránsito.

Tercero: Que, conforme con los hechos narrados precedentemente, los jueces del fondo, considerando, además, que queda de manifiesto el interés de conducir las aguas por el predio del demandado y que ello resulta necesario a los intereses de la demandante al pretender utilizar las aguas para una central hidroeléctrica que se ubicará en dicho sector, a lo que agregan que resulta indispensable para el ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas el establecimiento de las servidumbres señaladas con la finalidad de transportarlas, estimando que no es requisito fundamental que la necesidad que justifica el gravamen sea absoluta, bastando con que se acredite que es útil y que presta un servicio para el dueño del derecho, lo que queda de manifiesto con el hecho probado de utilizarse el derecho de aprovechamiento de aguas para una central hidroeléctrica, según se dijo, requiriéndose para tal fin el establecimiento de las servidumbres de acueducto, tránsito y paso, a lo que no es óbice la referencia que existen otros 16 predios sobre los que debería constituirse esta servidumbre para pasar las aguas, desde el punto de captación, puesto que justamente el actor procedería a realizar igual petición sobre las otras heredades, accedieron a la constitución solicitada, previa determinación del trazado y porción de terreno necesario antes de la fijación de la indemnización, la que regularon en la suma ya indicada.

Cuarto: Que, como se advierte de lo anotado, la controversia se circunscribe a precisar la normativa aplicable a la constitución de servidumbres necesarias al ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas, estas últimas a utilizarse en una central hidroeléctrica. Esta determinación importa hacer regir únicamente el Código de Aguas o esta normativa en conjunto o, en subsidio, del Decreto con Fuerza de Ley N° 4, de 1959, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Ley General de Servicios Eléctricos.

Quinto: Que la discusión surge desde que el demandado ha sostenido que, como el derecho de aprovechamiento de aguas de que es titular el demandante, será destinado a la producción de energía eléctrica –hecho por lo demás así fijado en la sentencia impugnada-, necesariamente la constitución de servidumbres que permitan su ejercicio, debe someterse a las disposiciones especiales y específicas que regulan el transporte, la distribución, el régimen de concesiones y tarifas de la energía eléctrica, conforme lo dispone el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 4, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 1959. Concretamente sostiene que resulta claro que la regulación de las servidumbres que permiten las obras hidroeléctricas es distinta a la normativa común del Código de Aguas y que la ley especial contiene una serie de disposiciones en este sentido, las que deben aplicarse al caso, aunque no las especifica.

Sexto: Que, sin perjuicio del ámbito de aplicación genérico que se establece en el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 4, al efecto útil es traer a colación el artículo 2° del compendio legal citado, el que acota su regencia y establece: “Están comprendidas en las disposiciones de la presente ley:

“1.- Las concesiones para establecer:

“ a) Centrales hidráulicas productoras de energía eléctrica.”

“Los derechos de aprovechamiento sobre las aguas terrestres que se destinen a la producción de energía eléctrica se regirán por las disposiciones del Código de Aguas;”

“b) Subestaciones eléctricas;”

“c) Líneas de transporte de la energía eléctrica.”

“2.- Las concesiones para establecer, operar y explotar las instalaciones de servicio público de distribución.”

“3.- Los permisos para que las líneas de transporte y distribución de energía eléctrica no sujetas a concesión puedan usar y/o cruzar calles, otras líneas eléctricas y otros bienes nacionales de uso público.”

“4.- Las servidumbres a que están sujetos:

“a) Las heredades, para la construcción, establecimiento y explotación de las instalaciones y obras anexas que posean concesión, mencionadas en los números 1 y 2 de este artículo.”

“5.- El régimen de precios …”

“6.- Las condiciones de seguridad …”

“7.- Las relaciones de las empresas eléctricas con el Estado, las Municipalidades, otras entidades de servicio eléctrico y los particulares.”.

El artículo 3° prevé: “No están sometidas a las concesiones que se refiere el artículo anterior:”

“a) Las centrales productoras de energía eléctrica distintas de las establecidas en la letra a) del N° 1 del artículo precedente;”

“b) Las líneas de distribución que no sean de servicio público;”

“c) Las líneas de distribución destinadas al alumbrado público de calles, caminos, plazas, parques y avenidas …”.

Por su parte, el artículo 4° del citado Decreto con Fuerza de Ley establece: “Las concesiones enumeradas en los números 1 y 2 del artículo 2° de esta ley, serán provisionales o definitivas. La concesión provisional tiene por objeto permitir el estudio de los proyectos de las obras de aprovechamiento de la concesión definitiva.”

“Las concesiones provisionales no constituyen un requisito previo para obtener la concesión definitiva y tampoco obligan a solicitar esta última.”

“No obstante lo anterior, las instalaciones que se mencionan en el N° 1 del artículo 2° podrán, asimismo, instalarse sin solicitar concesión, cuando el interesado así lo desee.”.

Séptimo: Que, asimismo, el artículo 25 del Código de Aguas, prevé: “El derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la ley, la facultad de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes.” Y el artículo 28 de la misma codificación prescribe: “Los derechos de aprovechamiento que se destinen a la producción de energía eléctrica, se someterán a las disposiciones del presente Código y las centrales respectivas continuarán rigiéndose, en lo demás, por la Ley de Servicios Eléctricos.”.

Octavo: Que, el examen de las disposiciones reproducidas en los motivos anteriores conduce a establecer, como premisa, la circunstancia que quien realice la actividad de producción de energía eléctrica a través de una central hidráulica, puede o no, someterse al régimen de concesiones que se regula en el Decreto con Fuerza de Ley N°4. En efecto, su artículo 4°, en el inciso final, prevé expresamente que tratándose de centrales hidráulicas productoras de energía eléctrica, pueden instalarse sin concesión si el interesado así lo desea e, incluso, el artículo 3° contempla la posibilidad de centrales distintas a las hidráulicas que produzcan energía eléctrica, las que tampoco están sometidas al régimen de concesiones previsto en dicha normativa.

Noveno: Que, por consiguiente, para los efectos que convocan en el presente fallo, el hecho que las aguas de cuyo derecho de aprovechamiento es titular la demandante estén destinadas a una central hidráulica, no hace aplicable de manera perentoria el Decreto con Fuerza de Ley N° 4, desde que esta especial normativa no exige tajantemente la obtención de una concesión, como lo supone el recurrente, pues dicha ley confiere al interesado en desarrollar la actividad productiva eléctrica la prerrogativa de no someterse al régimen concesionario que regula la mencionada Ley de Servicios Eléctricos. En consecuencia, la ausencia de la concesión en materia de producción de energía eléctrica por medio de una central hidráulica, conduce a sustraerse de la regulación especial de la Ley de Servicios Eléctricos en la materia de que se trata, esto es, la constitución de servidumbres de acueducto, tránsito y paso, ya que los gravámenes que se generan con ocasión del desarrollo de la actividad de producción de energía eléctrica, para ser sometidos a la tantas veces citada Ley de Servicios Eléctricos, deben, necesariamente, estar ligados a una concesión previa.

Décimo: Que, en efecto, el artículo 14, de la Ley de Servicios Eléctricos prescribe: “Las concesiones eléctricas otorgan el derecho a imponer las servidumbres a que se refiere el N° 4 del artículo 2° de este cuerpo legal.”

“La constitución y ejercicio de las servidumbres, se regirán por las normas contenidas en el Capítulo V "De las Servidumbres", del Título II, de este cuerpo legal.”.

Por su parte el artículo 48 establece: “Todas las servidumbres que señalen los decretos de concesiones eléctricas definitivas se establecerán en conformidad a los planos especiales de servidumbres que se hayan aprobado en el decreto de concesión.” Y el artículo 49° señala: “Las concesiones de centrales hidráulicas productoras de energía eléctrica crean en favor del concesionario las servidumbres de obras hidroeléctricas, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.”.

Undécimo: Que, las disposiciones reproducidas refuerzan la necesidad de que exista una concesión previa para los efectos de someter a su normativa la constitución de servidumbres, conclusión que, además, se confirma, sin lugar a dudas, por el contenido de los artículos 25 y 28 del Código de Aguas, ya transcritos. Por último, es dable señalar que históricamente en nuestro país se concibió el sector económico eléctrico, en sus tres variantes –generación, transporte y distribución- como un servicio público, que sólo podía llevarse a cabo únicamente previa concesión, situación que varió en el tiempo, llegando a presentarse en la actualidad a nivel de distribución con una necesaria concesión previa; en el caso de la generación y el transporte, no requieren de esa concesión, aunque los interesados pueden obtenerla a fin de procurarse los privilegios que confiere el acto concesional a los entes que desarrollan la distribución de energía eléctrica, entre ellos, la posibilidad de imponer las servidumbres necesarias al efecto.

Duodécimo: Que, por consiguiente, al haberse resuelto de la manera como se ha venido anotando, en la sentencia impugnada no se ha incurrido en los errores de derecho acusados por el demandado en su presentación, motivo por el que su recurso de casación en el fondo no prosperará.

Por estas consideraciones y lo dispuesto, además, en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 771, 772 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado en lo principal de fojas 216, contra la sentencia de veintitrés de octubre de dos mil trece, que se lee a fojas 212 y siguientes.

Acordada contra el voto del Ministro señor Blanco, quien estuvo por acoger el recurso de casación en el fondo deducido, invalidar la sentencia impugnada, y acto continuo y sin nueva vista de la causa dictar fallo de reemplazo, en que se dispusiera el rechazo de la demanda, sobre la base de los siguientes fundamentos:

1º) Que en la especie, la demandante solicitó la constitución de servidumbres de acueducto, tránsito y paso respecto del predio colindante de propiedad del demandado, con el objeto de conducir las aguas del rio Pangui, desde el punto de captación hasta el de restitución, gravámenes que a su juicio, resultan indispensables para llevar a cabo las obras de conducción y de arte necesarias para tal cometido, las que se concretarían por medio de una tubería subterránea de una longitud aproximada de 130 metros que atravesaría la heredad vecina comprometiendo 390 metros cuadrados de dicha superficie. Además, con el objeto de realizar trabajos tendientes a la construcción del acueducto, para las obras, operación, limpieza, reparación y mantención del mismo, en su concepto, resulta de vital importancia la constitución de servidumbres de tránsito y de paso, para la entrada de trabajadores dependientes del actor al sitio de la faena, para el transporte de los materiales necesarios en razón de las mantenciones periódicas del acueducto, por ende, la servidumbre requerida cubrirá 1.300 metros cuadrados, por el tiempo previsto para su construcción y luego sólo será necesaria la entrada al predio sirviente desde el camino público, únicamente en el terreno superficial que abarca el servicio. Todo ello, con el propósito de la construcción y operación de la Central Hidroeléctrica Pangui, la que pretende generar energía eléctrica de una potencia de 9 Mega Watts, a partir del uso no consuntivo de los recursos hídricos del Río Pangui.

2º) Que, por su parte, la demandada se opuso tenazmente a la constitución de las servidumbres solicitadas, exponiendo entre otras defensas, que la obtención de dichos gravámenes a través del procedimiento utilizado por la demandante resulta improcedente, ya que en el proceso ha quedado claramente establecido que el actor pretende utilizar aguas para la construcción y operación de una Central Hidroeléctrica, entonces las normas aplicables no son tan sólo aquellas plasmadas en el Código de Aguas, sino que deben necesariamente ser complementadas con la normativa que regula las servidumbres para las Centrales Hidroeléctricas y/o Hidráulicas, esto es, las del DFL Nº 4, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción y su Reglamento, que por constituir un estatuto especial frente a la legislación general, su aplicación en esta materia es preferente.

3º) Que, en consecuencia, el primer punto a dilucidar en esta litis, es el estatuto jurídico aplicable a la materia de la controversia, y luego se profundizará respecto de otras consideraciones relacionadas con el tema en análisis.

4º) Que para resolver adecuadamente este asunto, en opinión del discrepante, resulta conveniente tener en cuenta, de manera preliminar, el marco legal regulatorio de la actividad eléctrica en el país. En dicho ámbito, resulta imprescindible describir someramente el escenario que se presenta en esta materia, sin que ello signifique que el disidente comparta necesariamente los postulados orientadores de la legislación contemporánea que rige el sector que se vincula con la cuestión debatida en autos. En ese contexto, se observa que dentro de los principios inspiradores de la normativa que regula el sistema eléctrico, se encuentra la configuración y articulación de un cúmulo de reglas prácticas objetivas, las que en armonía con el régimen económico general, se instauran como el estatuto jurídico apropiado para la instalación y funcionamiento de las empresas eléctricas, con el objeto de alcanzar un desarrollo pleno del sector, y al mismo tiempo estimular la participación del capital privado, teniendo en este campo el Estado sólo un rol subsidiario.

En la concreción de ese objetivo, resulta fundamental el establecimiento de incentivos que favorezcan la competencia en el núcleo mismo de la referida actividad, limitándose la acción estatal a la determinación de dispositivos objetivos y eficientes de acatamiento, pero únicamente para los sectores de transmisión y distribución de energía, pues éstos, en algunos casos, presentan rasgos de concentración económica exclusiva que hacen conveniente una estricta regulación. En sentido opuesto, se permite la libre competencia en el campo de la generación eléctrica.

5°) Que, ahora bien, en el terreno práctico debe ponerse de relieve en este apartado, que no obstante que entre las obras hidráulicas de riego y las de generación de energía eléctrica existen diversos nexos, también se observan diferencias en lo concerniente a sus objetivos particulares, ergo se advierte que cada una de ellas posee regímenes legales distintos, debido a que se encuentran inmersas en sectores diferentes de la economía, ya que la obras hidráulicas destinadas a riego se inscriben en el sector económico agrícola, en tanto que las hidroeléctricas pertenecen sin duda alguna al campo económico eléctrico, y obviamente tienen un marco legal específico de sujeción.

6°) Que también debe destacarse, que en la esfera aludida en la reflexión precedente, se distinguen nítidamente las secciones de generación, transporte y distribución de la energía eléctrica, y que en la actualidad los sistemas eléctricos admiten la ejecución simultánea de las actividades ya reseñadas, lo que permite ajustar la generación y el consumo, ya que no es factible el almacenamiento de energía eléctrica en grandes volúmenes, con ello queda en evidencia que pese a la distinción preliminar, el proceso es plenamente convergente.

7º) Que, en concepto del disidente, las obras hidráulicas destinadas a producir energía eléctrica poseen un régimen especial que se ha creado para el sector eléctrico, y entre estas normas se encuentra el DFL Nº 4 del Ministerio de Economía, que debe aplicarse al asunto de que se trata por sobre la normativa general contemplada en el Código de Aguas, sin que pueda obviarse que con el compendio legal antes citado existen vínculos genuinos; sin embargo, este cuerpo legal cede frente a la normativa específica del sector eléctrico. Además, el referido Código no hace alusión directa a la forma de resolución de conflictos que se presentan en los diferentes sectores, ya sea, por contaminación industrial y urbana del elemento hídrico y la relación entre usos consuntivos y no consuntivos del agua, vale decir, entre el riego y el utilizado en la generación de energía eléctrica.

8º) Que en el caso sub iúdice, no cabe duda alguna que las obras proyectadas por el actor, destinadas a generar electricidad por medio de una micro central hidroeléctrica de una potencia de 9 mega watts, deben encuadrarse en la institucionalidad normativa del sector eléctrico, porque tal emprendimiento está destinado al provecho y lucro del demandante en labores que desbordan el simple aprovechamiento de las aguas para su heredad. De los antecedentes fluye, que en realidad se trata de un productor de energía eléctrica cuya intención es la de generar electricidad para su venta a terceros, porque tal volumen de producción eléctrica excede el consumo del predio de quien sostiene la presente acción, y como es poco probable que la energía que se genere o su excedente no se distribuya comercialmente, resulta paladino que las servidumbres que pretenden imponerse al dueño del predio colindante no son de aquellas a que se refiere el Código de Aguas ni en general la normativa común, y requieren para su constitución coactiva la concesión eléctrica previa del interesado, de conformidad con la preceptiva legal contentiva en el DFL Nº 4 del Ministerio de Economía.

9º) Que constituye un hecho no controvertido, en lo que respecta al presente recurso de casación en el fondo, que la demandante, en lo relativo a este proceso, no es titular de concesión eléctrica, de aquellas que la autoridad administrativa competente otorga mediante un Decreto, ya sea en carácter provisional o definitiva, y esta circunstancia cobra especial relevancia en esta causa, y resulta ser un dato esencial para ser tenido en cuenta al momento de la resolución de la divergencia suscitada. En puridad, este hito forense de la mayor trascendencia en el litigio, marca el destino de la pretensión del actor, en razón de ello es que las reflexiones venideras deben necesariamente versar sobre la concesión eléctrica, los derechos y obligaciones correlativas de los titulares de esa licencia o permiso.

10º) Que en esa línea de argumentación, se advierte que pese a que las obras hidráulicas destinadas a producir energía eléctrica se inscriben en un estatuto particular dentro de la institucionalidad eléctrica, la construcción de centrales hidroeléctricas no está sujeta a una planificación estatal obligatoria, por consiguiente, los interesados pueden realizar obras de producción de energía eléctrica, sin necesidad de una concesión de esa clase, y si bien pueden optar por una concesión, es sólo con el objeto de acceder a los privilegios que esta otorga. En lo medular, la concesión eléctrica faculta imponer servidumbres de ocupación de terrenos para inundación o construcción de canales y bocatomas.

En rigor, la diferencia entre un sujeto que genera energía eléctrica sin concesión y otro que lo hace con concesión, fundamentalmente dice relación con la ocupación del suelo público y privado. Cuando no hay concesión, el uso y cruce de bienes nacionales de uso público se logra a través de permisos, y el uso de terrenos privados debe constituirse a través de servidumbres convencionales, vale decir, la generación con concesión se beneficia de todos los privilegios correlativos a su decreto.

11º) Que en el ámbito ya indicado, preciso resulta reiterar que los interesados pueden realizar obras de generación de electricidad sin que previamente hayan obtenido una concesión de esa clase, pero no pueden constituir gravámenes forzosos de ocupación respecto del predio sirviente, sino tan solo obtener servidumbres convencionales. Asimismo, el uso del recurso hídrico para generación hidroeléctrica impone la obligación de obtener un derecho de aprovechamiento de las aguas por parte de la Dirección General de Aguas, en conformidad al Código del rubro. En general, en las centrales hidroeléctricas se requiere el establecimiento por parte del interesado de la titularidad de derechos de aprovechamiento de aguas, no consuntivos que permiten al sujeto emplear el elemento hídrico sin consumirlo y lo obliga a restituir el agua en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución.

12º) Que en síntesis, y a riesgo de emplear un argumento tautológico, es menester indicar que constituye un hecho inconcuso que la generación y el transporte de la energía eléctrica pueden ser llevados adelante sin previa concesión, puesto que ésta es facultativa, pero resulta conveniente su constitución para el solicitante, pues esación para el interesadoor parte del interesado de oncesis isteneneral contemplada en el C

al titular de la concesión se le reconocen privilegios de utilización del suelo público y privado en favor del concesionario y para concretar su proyecto debe obtener permisos para usar y cruzar bienes nacionales de uso público. En lo referente a los terrenos privados, las servidumbres las debe constituir de manera convencional. De este modo, en lo concerniente a la ocupación del suelo, la concesión provisoria otorga la potestad de efectuar mediciones y estudios en terreno público y privado, y la concesión definitiva en bienes privados, posibilita el otorgamiento y constitución de las servidumbres que sean necesarias respecto del fin perseguido.

13º) Que los titulares de una concesión eléctrica pueden constituir y obtener el derecho real de servidumbre para ocupar el suelo o espacio necesario para las construcción de las obras que se proponen a través de la vía administrativa, dado que se trata de una servidumbre legal, o bien, por la constitución convencional o adquisición voluntaria. Finalmente por conducto judicial. Así, la normativa que rige la materia, configura, tipifica y regula varias hipótesis de servidumbres en favor de los concesionarios eléctricos.

14º) Que las servidumbres legales se constituyen forzosamente cuando no hay acuerdo voluntario con el propietario del suelo. Es el caso de las servidumbres legales eléctricas, en que se utiliza el conducto administrativo porque no existe acuerdo con el dueño del terreno que se pretende ocupar, de manera que si una servidumbre no se ha configurado a través de la vía administrativa, y su constitución se ha realizado de otro modo, se está frente a una servidumbre de naturaleza voluntaria.

15º) Que con relación a las servidumbres voluntarias, de conformidad con lo prevenido en el artículo 880 del Código Civil, que trata estos gravámenes de índole discrecional, señala que “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes.”

“Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos por las leyes.”.

Por lo tanto, cuando una servidumbre legal no se ha constituido forzosamente, puede establecerse como voluntaria. Para ello se requiere básicamente de un título voluntario, por lo general una escritura pública, o de un reconocimiento del dueño del suelo, o por la vía de la posesión. En consecuencia, la forma de constituir una servidumbre voluntaria, es primordialmente por la voluntad de su dueño expresada a través de un título idóneo, o bien por el reconocimiento explícito del propietario y finalmente por todos los medios supletorios de la voluntad de los referidos sujetos.

Uno de esos medios de supleción de la voluntad del dueño del predio es la sentencia judicial, otro está conformado por la destinación del padre de familia y por último se puede constituir por la prescripción.

En concepto del divergente, ninguna de las hipótesis contempladas en los artículos 880 a 884 del Código Civil se da en la especie, porque el dueño del predio sobre el que se pretende imponer las servidumbres no concurrió con su voluntad bajo ninguna modalidad ni circunstancia a constituir las servidumbres solicitadas, y no se está en presencia de los medios que suplen su aquiescencia, y su constitución judicial, en caso que procediere, debe hacerse con arreglo a las disposiciones legales que se prevén en el estatuto del sistema eléctrico, DFL Nº 4 del Ministerio de Economía, que rige las servidumbres para el sector hidroeléctrico.

16º) Que en lo que respecta a las servidumbres necesarias para los fines del servicio público eléctrico, cuando son constituidas en el decreto concesional respectivo, también se rigen por las disposiciones del DFL Nº 4 del Ministerio de Economía, así el derecho real de servidumbre se entiende constituido por el decreto de concesión eléctrica que la estatuyó y su ejercicio relativo a la ocupación del suelo, al resarcimiento patrimonial y cualquier otro inconveniente que se presente también queda bajo la regulación de la ley eléctrica.

17º) Que, con todo, los derechos que otorga la concesión definitiva para construir una central hidráulica se pueden resumir en los siguientes términos: Se impone la constitución de servidumbres prediales y de paso. Por la primera, el gravamen se instituye en el sentido que las heredades deben soportar la construcción, establecimiento y explotación de las instalaciones y obras anexas que posean concesión eléctrica. Por la segunda, se señala que permanecen ligados con la servidumbre, los postes y líneas eléctricas, en aquellas partes que usen bienes nacionales de uso público o heredades en que se utilicen las servidumbres prediales, para que personas distintas al propietario de esas instalaciones las puedan usar en el tendido de otras líneas o para el transporte de energía eléctrica. Además, la concesión definitiva de centrales hidráulicas generadoras de energía eléctrica crea a favor del concesionario las servidumbres de obras hidroeléctricas y con ello el derecho para ocupar los terrenos que se necesitan para las obras, y la prerrogativa de cerrar hasta en una extensión de media hectárea los terrenos contiguos a la bocatoma, con el fin de dedicarlos a construir habitaciones para las personas encargadas de la vigilancia y la conservación de las obras, y a guardar los materiales necesarios para la seguridad y reparación de las mismas. También es factible la ocupación y cerramiento de los terrenos necesarios para embalses, vertederos, clasificadores, estanques de acumulación de aguas, cámaras de presión, cañerías, habitaciones para el personal de vigilancia, caminos de las obras requeridas para las instalaciones hidroeléctricas. Es posible efectuar trabajos de reparación e ingreso de materiales y el tránsito por los predios que sea necesario, ocupar terrenos para establecer el camino de acceso, en los casos que no existieren caminos adecuados para alcanzar el camino público o vecinal más próximo desde el sitio ocupado por las obras. El derecho a establecer subestaciones eléctricas, líneas de transmisión y de distribución, por vía de servidumbres, tanto la predial como la de paso, a tender líneas aéreas y subterráneas para el transporte como para la distribución de energía eléctrica.

18º) Que a fortiori, todas las disposiciones legales antes indicadas, deben ser necesariamente complementadas con el Reglamento del DFL Nº 4 del Ministerio de Economía, que rige el sector eléctrico, el cual en su artículo 71 señala que existirán dos clases de servidumbres legales:

a) Aquellas que se establecen en favor de un concesionario para la construcción, establecimiento y explotación de sus instalaciones eléctricas; y,

b) Aquellas que debe soportar un concesionario o el propietario de una instalación eléctrica en favor de terceros, en los casos que se especifican más adelante.

A la primera clase pertenecen las servidumbres que autorizan a:

a.1) Ocupar los terrenos que se necesitan para las obras de una central hidráulica;

a.2) Ocupar y cerrar, hasta la extensión de media hectárea, los terrenos contiguos a la bocatoma de una central hidráulica, con el fin de dedicarlos a construir habitaciones de las personas encargadas de la vigilancia y conservación de las obras, y a guardar los materiales necesarios para la seguridad y reparación de las mismas;

a.3) Ocupar y cerrar los terrenos necesarios para embalses, vertederos, clarificadores, estanques de acumulación de aguas, cámaras de presión, cañerías, centrales hidroeléctricas con sus dependencias, habitaciones para el personal de vigilancia, caminos de acceso, depósitos de materiales y, en general, todas las faenas requeridas para las instalaciones hidroeléctricas;

a.4) Tender líneas aéreas y/o subterráneas, de transporte y distribución, a través de propiedades ajenas;

a.5) Ocupar los terrenos necesarios para el transporte de energía eléctrica desde una central generadora o subestación, hasta los puntos de consumo o de aplicación;

a.6) Ocupar y cerrar los terrenos necesarios para las subestaciones eléctricas, incluyendo las habitaciones para el personal de vigilancia;

a.7) Ingresar personal y materiales necesarios para efectuar trabajos de reparación;

a.8) Establecer caminos de acceso, si no existieren las vías adecuadas para la unión del camino público o vecinal más próximo con el sitio ocupado por las obras; y,

a.9) Ocupar, temporalmente, los terrenos municipales o particulares necesarios para el establecimiento de caminos provisorios, talleres, almacenes, depósitos de materiales y cualesquiera otros servicios que se requieran para asegurar la expedita construcción de las obras de una concesión.

A la segunda clase pertenecen las servidumbres que autorizan a:

b.1) Usar postes o torres ajenos para el establecimiento de otras líneas eléctricas, en adelante servidumbres de postación; y,

b.2) Usar las demás instalaciones ajenas necesarias para el paso de energía eléctrica, tales como líneas aéreas o subterráneas, subestaciones y obras anexas, en adelante servidumbres de paso o transmisión.

En todo caso, los derechos a que se refieren los dos literales precedentes sólo serán exigibles cuando se trate de líneas e instalaciones que hagan uso, en todo o parte de su trazado, de alguna de las servidumbres indicadas en los literales a.4, a.5 o a.6 de este artículo, o bien, utilicen bienes nacionales de uso público.

En cuanto a las servidumbres prediales, el artículo 72 del citado Reglamento, que hace operativo los preceptos normativos del DFL N º4 del Ministerio de Economía, indica que las servidumbres señaladas en los literales a.1) al a.9) del artículo anterior, sólo podrán ser solicitadas por el peticionario de una concesión para generación hidráulica, transporte, transformación o distribución de energía eléctrica.

Estas servidumbres deberán solicitarse conjuntamente con la respectiva concesión.

19º) Que la concesión eléctrica relacionada con la imposición de servidumbres, encuentra asidero legal en el artículo 14°del DFL Nº 4, del Ministerio de Economía, que señala que las concesiones eléctricas otorgan el derecho a imponer las servidumbres a que se refiere el número 4 del artículo 2º del presente cuerpo legal. La constitución y ejercicio de las servidumbres, se regirán por las normas contenidas en el Capítulo V "De las Servidumbres", del Título II, de este cuerpo legal. Además, el artículo 27 del referido texto legal dispone que los planos presentados que contemplen las servidumbres serán puestos por la Superintendencia en conocimiento de los afectados. En los casos de heredades se notificará por intermedio de la Intendencia, Gobernación, Municipalidad, certificación notarial o Juzgado de Letras competente, según lo solicite el interesado. Cuando se trate de bienes fiscales, la Superintendencia lo comunicará directamente al Ministerio de Bienes Nacionales. En la certificación notarial señalada precedentemente, deberá constar que los planos de las servidumbres referidas fueron puestos en conocimiento de los afectados.

20º) Que, por otro lado, la sentencia de segundo grado no reproduce expresamente los fundamentos de la sentencia de primera instancia, y con argumentos afincados en el artículo 25 del Código de Aguas decide su confirmación, con la reducción del monto de la indemnización concedida al demandado. Los sentenciadores arguyen que la adquisición del derecho de aprovechamiento de aguas está contemplado en el artículo 25 del citado texto legal, el que dispone que el referido derecho conlleva por el solo ministerio de la ley, la facultad de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las indemnizaciones pendientes. En consecuencia, la demandante tiene el derecho que la propia ley le ha otorgado para exigir que en la práctica se le permita gozar de ese derecho real.

21º) Que la sentencia cuestionada ha cometido un error de derecho por falsa aplicación de la ley, al haber utilizado una normativa que no era procedente en el caso bajo examen, además, por haber prescindido de la ley apropiada y pertinente para resolver el conflicto. Este yerro ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque de haber empleado correctamente la ley adecuada al asunto de que se trata, vale decir, la preceptiva que está vigente sobre la materia- el DFL Nº 4 del Ministerio de Economía- el libelo debió ser rechazado tal como lo sostiene el recurrente en su arbitrio, posición que es coincidente con la opinión de quien sustenta este voto particular, puesto que la norma legal en que apoya su basamento argumental la sentencia censurada, no tiene aplicación en el asunto en comento por tratarse de hipótesis diversas, ya que el artículo 25 del Código de Aguas se refiere a la imposición de servidumbres para concretar el ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, destinadas al uso del predio -por lo general para el riego de plantaciones- pero no alcanza a la constitución forzada de gravámenes a terceros, respecto de servidumbres de acueducto, de tránsito y de paso destinadas a posibilitar la construcción de las obras de una central hidroeléctrica, cuyo volumen de energía eléctrica proyectado de 9 mega watts, excede el uso predial en beneficio del actor, y que conforme a la lógica, a las máximas de la experiencia judicial, se presume que será explotada comercialmente. Por consiguiente, la constitución de estas cargas debe regirse por el DFL Nº 4 del Ministerio de Economía y su Reglamento, que poseen un estatuto especial referido a este tema, lo que no ha ocurrido en la especie.

22º) Que el razonamiento de la sentencia objetada y que se señaló en el motivo anterior, al efectuarse su deconstrucción se infiere que incurre, probablemente de un modo inadvertido, en una falacia lógica que conduce a un argumento incorrecto analizado desde el intríngulis y del núcleo de la controversia que se pretende zanjar, por defecto en su estructura de proposición, al contener un sesgo cognitivo que lo guía a una conclusión equivocada, ignoratio elenchi, por elusión del asunto sometido al debate jurídico, pues se desarrolló por los sentenciadores un raciocinio que puede ser por sí mismo válido, pero que prueba o soporta una proposición diferente del objeto materia de la contienda - que consiste en decidir, si se pueden imponer servidumbres de acueducto, de tránsito y de paso a un tercero en contra de su voluntad, por un sujeto que es titular del derecho de aprovechamiento de aguas que requiere de esas servidumbres para construir y operar una mini central hidroeléctrica, sin que posea previamente una concesión eléctrica-.

El defecto observado, conformado por la razón o argumento aparente utilizado por los Jueces para acoger la pretensión del actor, que en stricto sensu constituye un sofisma, deja desprovista a la sentencia recurrida de fundamentos ad hoc, vale decir, de razonamientos adecuados, apropiados y dispuestos específicamente para ese fin, que apoyen su decisión.

23º) Que desde la perspectiva pragmática, cuando se plantea por parte de la demandante la imposición de servidumbres de acueducto, tránsito y de paso respecto del predio sirviente, para la constitución de una central hidroeléctrica sin que se cuente con la concesión eléctrica previa, y esta pretensión es acogida por la sentencia censurada, se infringe claramente la ley, particularmente las disposiciones atinentes del DFL Nº 4 del Ministerio de Economía, aplicable en la especie, el cual en su artículo 1º dispone que la producción, el transporte, la distribución, el régimen de concesiones y tarifas de la energía eléctrica y las funciones del Estado relacionadas con estas materias se regirán por la presente ley. Por su parte, el artículo 2° indica que están comprendidas en las disposiciones de la presente ley:

1.- Las concesiones para establecer:

a) Centrales hidráulicas productoras de energía eléctrica.

Los derechos de aprovechamiento sobre las aguas terrestres que se destinen a la producción de energía eléctrica se regirán por las disposiciones del Código de Aguas;

b) Subestaciones eléctricas;

c) Líneas de transporte de la energía eléctrica.

Disposición legal que debe armonizarse con el inciso final del artículo 4º del citado DFL, que señala que las concesiones enumeradas en los números 1 y 2 del artículo 2º de esta ley, serán provisionales o definitivas. La concesión provisional tiene por objeto permitir el estudio de los proyectos de las obras de aprovechamiento de la concesión definitiva.

Las concesiones provisionales no constituyen un requisito previo para obtener la concesión definitiva y tampoco obligan a solicitar esta última.

No obstante lo anterior, las instalaciones que se mencionan en el Nº1 del artículo 2º podrán, asimismo, instalarse sin solicitar concesión, cuando el interesado así lo desee.

24º) Que con lo relacionado, se colige que la conculcación de la normativa legal en que ha incurrido la sentencia impugnada consiste, en que si bien para instalarse el actor, en lo concerniente a la construcción de obras destinadas a una central hidroeléctrica no necesita tener una concesión eléctrica, pero en cambio, sí constituye un imperativo legal contar con tal permiso de la autoridad administrativa, para la imposición de las servidumbres con las que pretende someter al predio colindante de propiedad del demandado, pues éste se ha opuesto a la constitución de los gravámenes solicitados, y ante la negativa, la única vía para la obtención forzada de las servidumbres es la concesión eléctrica definitiva adquirida por medio de las disposiciones de la ley que regula el sector energético aludido, que hace posible la coacción de los servicios demandados por el actor. Entonces, al acceder los sentenciadores a la pretensión del demandante, sin que éste sea titular de una concesión eléctrica han quebrantado la ley, y esto ha influido en lo dispositivo del fallo, ya que a contrario sensu, el libelo debió ser desestimado de manera concluyente por no cumplir el actor con las exigencias legales que se requerían para acoger su pretensión.

25º) Que la interpretación legal heterodoxa que se ha desarrollado en esta ponencia, en concepto del autor de este voto divergente, ha buscado afanosamente incardinar los términos formales de los preceptos involucrados con la valoración jurídica intrínseca, tanto en su aspecto semántico como teleológico, con el propósito de desentrañar el fin que subyace en las normas relacionadas con el tema a decidir, y particularmente aquellas contenidas en el DFL Nº 4 del Ministerio de Economía que rige la materia y los preceptos atingentes del Código de Aguas que en este juicio tiene una aplicación periférica.

Luego de haberse realizado esa labor de hermenéutica, el ponente estima, que la exégesis de las disposiciones legales que se ha hecho en esta disidencia, en su concepto, se aviene con los principios que inspiran la tutela judicial efectiva y cumple con el objetivo de justicia.

26º) Que de manera complementaria a las razones sustanciales ya esgrimidas en este voto, concernidas al acogimiento de este arbitrio de nulidad, y únicamente como argumento obiter dictum, el divergente tiene presente, que de aceptarse como válida la tesis errada que sustenta el fallo de segundo grado, en el sentido que en este caso procede la imposición de servidumbres de acueducto, tránsito y paso en contra de la voluntad del dueño del predio sirviente, aún cuando el solicitante del gravamen no sea titular de una concesión eléctrica, yerra también la sentencia al establecer el pago de un resarcimiento patrimonial insuficiente por no haberse ajustado a la ley aplicable en la especie, y con ello se ha irrogado un evidente perjuicio pecuniario a la demandada, porque la determinación de la indemnización concedida y el cálculo de su monto, debió hacerse con arreglo a un estatuto jurídico especial que regula las servidumbres en materia de constitución de centrales hidroeléctricas- DFL Nº 4 del Ministerio de Economía- que es diverso de la normativa común que ha sido plasmada en el fallo objetado, y con ello se quebrantaron las disposiciones legales contenidas en los artículos 69 y 70 del DFL Nº 4 del Ministerio de Economía que prescriben, respectivamente, que el dueño del predio sirviente tendrá derecho a que se le pague:

1.- El valor de todo terreno ocupado por las obras hidroeléctricas, incluidas las de embalse y estanques, por los postes y las torres de laslíneas, por las zanjas de las líneas subterráneas, por los edificios y por los caminos de acceso, según los planos de servidumbres;

2.- El valor de los perjuicios ocasionados durante la construcción de las obras o como consecuencia de ellas o del ejercicio de las servidumbres.

Igualmente el valor de los perjuicios que causan las líneas aéreas, y

3.- Una indemnización por el tránsito que el concesionario tiene derecho a hacer para los efectos de la custodia, conservación y reparación de las líneas. Esta indemnización no podrá ser superior al valor de una faja de terreno de dos metros de ancho, en la parte del predio ocupado por las líneas.

Si al constituirse una servidumbre quedaren terrenos inutilizados para su natural aprovechamiento, el concesionario estará obligado a extenderla servidumbre a todos estos terrenos.

Artículo 70°.- Los terrenos ocupados se pagarán, a tasación de peritos, con veinte por ciento de aumento.

27º) Que como colofón a lo ya razonado, este disidente puede concluir como corolario, que en el caso en análisis se aplicaron disposiciones jurídicas que no eran, en lo sustantivo, atingentes a este asunto específico, y al mismo tiempo, se omitió hacer uso y ejercicio de las normas legales del DFL Nº4 del Ministerio de Economía- Ley eléctrica- que sí eran procedentes en esta materia, lo que produjo un error de derecho con influencia en lo dispositivo del fallo, porque justamente ese yerro fue determinante para el acogimiento de la demanda, lo que en estricto derecho no correspondía hacer.

Redacción a cargo del Ministro señor Ricardo Blanco Herrera.

Regístrese y devuélvanse, con su agregado.

Nº 14.853-2013.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señora María Eugenia Sandoval G., señor Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Aránguiz Z., señora Andrea Muñoz S. Santiago, veintisiete de mayo de dos mil catorce.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintisiete de mayo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.