Acción de precario

Santiago, catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

En esta causa Rol C-12.442-2.014 del Segundo Juzgado Civil de San Miguel, procedimiento sumario sobre acción de precario, deducida por nombre reservado contra nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos nombre reservado, la abogada Francisca Marcenaro Quezada, actuando en representación de la demandante, recurre de casación en la forma y en el fondo, contra la sentencia que dictó la Corte de Apelaciones de San Miguel el veinticuatro de marzo de dos mil quince, que revocó la que el juzgado de base emitiera el cinco de septiembre de dos mil catorce, rechazando en todas sus partes la demanda, sin costas.

El recurso de casación en la forma fue declarado inadmisible por esta Corte; en cuanto al de fondo, menciona infringidos los artículos 1698, 1713 y 2195 inciso segundo del Código Civil, en concordancia con el 341, 384, 399 y 428 del Código de Procedimiento Civil.

Solicita se invalide el fallo singularizado, dictándose uno de reemplazo que confirme la sentencia de primera instancia, con costas.

Traídos que fueron los antecedentes en relación, se procedió a su vista en la audiencia de nueve de marzo último, con la presencia del abogado de la parte recurrente, habiéndose dejado el asunto en acuerdo.

Y TENIENDO PRESENTE QUE:

1°.- Doña nombre reservado demanda de precario a sus hermanos nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, afirmando ser dueña del predio ubicado en calle Nueva Dos, que corresponde al sitio dos del plano correspondiente, en la comuna de La Cisterna, inscrito a Fs. 17.574 N° 13.636 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de San Miguel, del año dos mil catorce, actualmente ocupado, según señala, por aquéllos sin su consentimiento y por su mera tolerancia, por lo que solicita que, de acuerdo con el artículo 2195 inciso segundo del Código Civil, se ordene restituírselo.

El trámite se siguió en rebeldía de los perseguidos, dos de los cuales -nombre reservado y nombre reservado- apelaron del fallo que les fue desfavorable, al haber el tribunal de primera instancia tenido por concurrentes los tres elementos del precario, como lo son, conforme expresó, el dominio de la pretendiente sobre la cosa que considera precariada, la tenencia de ésta por los sujetos pasivos de la acción y la inexistencia de acto o contrato que legitime esta última, dado que ninguna prueba acompañaron los procesalmente rebeldes, con miras a acreditar algo semejante.

La Corte de Apelaciones de San Miguel revocó esa decisión y rechazó la demanda, asegurando que de la propia prueba de la parte de nombre reservado se desprende que la ocupación deriva de una situación diversa a la mera tolerancia;

2°.- La sentencia de segundo grado es el objetivo del recurso de casación en el fondo motivo de la vista, que aduce vulnerados los artículos 1698, 1713 y 2195 inciso segundo del Código Civil, 341, 384, 399 y 428 del de procedimiento del ramo.

Se queja la ocurrente de lo que juzga ser una flagrante alteración de la regla del artículo 1698 sobre la carga de la prueba.

Sostiene, primeramente, que en esta clase de acción y tal como lo desarrolló la sentenciadora de base, es un deber de quien demanda, acreditar la posesión del bien y el hecho de la ocupación por parte de los demandados, circunstancias ambas que no han sido puestas en duda en este caso y que, por lo mismo, están ajenas al recurso.

En cambio, agrega, la obligación de comprobar que la presencia de sus contrarios en el inmueble, no responde a la mera tolerancia suya sino a algún acto que la legitime, es enteramente de aquéllos.

Enfatiza que el procedimiento se siguió en rebeldía de los tenedores, que no aportaron antecedente probatorio de ninguna clase. Sin embargo, continúa, la Corte de alzada razonó que de los testimonios de los testigos de la demandante se infería que la ocupación obedece a una situación diversa a la mera tolerancia, con lo cual tuvo por inconcurrente la tercera de las condiciones fundantes de la pretensión, como lo es que el bien raíz sea ostentado por ese motivo.

Concluye que esa manera de abordar el asunto contraría, principalmente, los citados artículos 1698 y 2195 inciso segundo de la compilación privatista, lo que la autoriza a requerir la invalidación de lo así erróneamente resuelto;

3°.- Es efectivo que este reclamo gira en torno a la tercera de las tres condiciones consensuadamente impuestas para la procedencia del precario, a saber, que la ocupación del predio, que los demandados probadamente realizan, se deba a la mera tolerancia de la poseedora que se los reclama.

Al respecto, en el considerando undécimo de la sentencia de primera instancia la jueza sostuvo que, dada la rebeldía de los demandados, que no acompañaron prueba alguna, debía entender que su tenencia “deriva de una situación de aceptación, admisión, aprobación o tolerancia por parte de quien es la actual dueña” (fs. 64);

4°.- La Corte, por el contrario, asumió que “no obstante que los demandados no rindieron prueba, de los dichos de los testigos presentados por la propia demandante se infiere que la ocupación de los demandados del inmueble objeto de la litis, deriva de una situación diversa a la mera tolerancia o ignorancia de la actora. Por lo tanto, no pudiendo adquirir, esta Corte, la convicción que en la especie concurra el señalado requisito, debe necesariamente ser rechazada, …” (razonamiento tercero, fs. 144).

No hay más;

5°.- No es inútil volver a la literalidad del inciso segundo del mentado artículo 2195:

“Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.”;

6°.- Lo que Bello codificó en esa regla es una situación especialísima, concebida para aquellas realidades en que no existe causa para el inquilinaje o, dicho de otra manera, donde la incorporación del inquilino ha sido enteramente ajena a la poseedora titular;

7°.- Asumido aquí, como más arriba dicho, que los emplazados tienen un bien que es de la hermana que los persigue, la figura en examen requiere lo sea “sin previo contrato”.

La palabra “previo” es sintácticamente un adjetivo, lo que aquí quiere decir que califica o determina al substantivo “contrato”, respecto del que expresa una cualidad o accidente.

“Previo” significa “anticipado, que va adelante o que sucede primero” (DLE);

8°.- Hasta ahí, constituye precario la tenencia de una cosa ajena, siempre y cuando comparezca su condición esencial, vale decir, que al hecho de la ocupación no se le haya anticipado, adelantado o antecedido un acto legitimante, como podría serlo cualquier tipo de contrato, lato sensu; incluso, uno innominado. Basta para ello que resulte del libre ejercicio del consentimiento o de una legítima manifestación unilateral de voluntad;

9°.- Indefectiblemente, ha de ser ése -el antecedente legitimador- un elemento de la contienda, lo que presupone que los mismos demandados lo hayan hecho valer en el procedimiento -“introducido”, en jerga procesal-.

Atendida la naturaleza de este contencioso, en el que se blande contra los tenedores una expectativa que, en la mira de éstos, afecta la realidad de las cosas -como quiera que nada puede ostentarse fuera de tiempo y espacio- la invocación de una circunstancia semejante, inhibidora de la libre disposición de contraria, debe estar revestida de los descriptores que permitan tenerla -prueba de por medio-como un dato cierto;

10°.- Imponer a la actora alguna clase de carga de orden procesal con respecto a ésa, que se alza como una iniciativa exclusiva de los inquilinos, es alterar la lógica trasuntada por el instituto precario en análisis.

En concepto de estos revisores, es lo que ha ocurrido en la especie, donde la Corte aventura una inferencia: la ocupación “deriva de una situación diversa a la mera tolerancia”.

Ninguna situación diversa a la mera tolerancia fue aportada a la causa, tramitada en total rebeldía.

Nada se dice sobre cuál sea la susodicha “situación diversa a la mera tolerancia”;

11°.- En tal proceder esta Corte ve una pugna manifiesta con la estructura del tipo legislativo en cuestión, en la medida que asimila a la “mera tolerancia” una abstracción imposible de describir mediante un juicio de existencia comprobablemente cierto.

Por lo antes explicado, no se opone ni puede oponerse a la mera tolerancia lo nebuloso, lo que se mantiene en el puro plano de la fantasía, lo que el derecho no puede asir;

12°.- Constata, también, un atentado a la regla del conocido artículo 1698 del estatuto en referencia, por cuanto el fallo de la crítica llenó el vacío probatorio dejado por la omisividad de los recurridos, asumiendo, de hecho, el rol defensor de parte que, obviamente, le está vedado en aras de un elemental equilibrio procesal de armas;

13°.- Si bien la conculcación de los artículos 2195 inciso segundo y 1698 del Código Civil es suficiente para privar de eficacia a la sentencia en examen, no está demás añadir, tocante a la alegada violación del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, que para decidir como lo hicieron, los jueces expresaron que “de los dichos de los testigos presentados por la propia demandante se infiere que la ocupación de los demandados…, deriva de una situación diversa a la mera tolerancia”, sin haber efectuado análisis alguno revelador de esa supuesta inferencia, que les haya impedido “adquirir… convicción que en la especie concurra el señalado requisito” de la mera tolerancia como explicación única y exclusiva de la tenencia.

El artículo 384 establece condiciones para el convencimiento que la prueba testifical puede potenciar. La convicción que de ella surja está orientada por padrones que hacen al sano uso de la razón práctica.

Aquí los jueces no hacen saber, de manera alguna, de cuál de las seis directrices normativas se están valiendo para cimentar su discurso, lo que es más relevante si se tiene en cuenta que el fallo de la jueza había explicitado un parecer valorativo específico de la testimonial, que la Corte borró (motivo undécimo, párrafo segundo, fs. 64);

14°.- Atendido lo expuesto, se estima innecesario referirse a la acusada transgresión de los artículos 1713 de la recopilación civil, 399 y 428 del estatuto procesal de su especie.

Consideraciones sobre la base de las cuales se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto por la abogada Francisca Mercenario Quezada, en representación de la demandante, contra la sentencia de veinticuatro de marzo del año pasado, la que es nula, debiendo inmediatamente a continuación y sin nueva vista, dictarse la de reemplazo correspondiente.

Regístrese.

Redacción del ministro Cerda.

N° 5.584-2.015.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Sergio Muñoz G., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y el Abogado Integrante señor Rodrigo Correa G. No firma el Abogado Integrante señor Correa, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, catorce de septiembre de dos mil dieciséis.