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Santiago, treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS:

En esta causa Rol N° 78.417-2.014 del Tercer Juzgado Civil de San Miguel, en procedimiento sumario de precario seguido por nombre reservado contra nombre reservado, el abogado Norman Narbona Daher, actuando en representación de Olguín, deduce a fs. 114 recurso de casación en el fondo contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel el veintitrés de noviembre de dos mil quince, que revocó la de primera instancia y acogió la demanda.

Observa la infracción de los artículos 41 de la Ley 18.196, 150, 889, 1700, 1719, 1720, 1725 inciso quinto y 2195 del Código Civil y solicita se anule el referido fallo, reemplazándoselo por otro que confirme la decisión de primer grado, desestimando la acción.

Traídos que fueron los antecedentes en relación, se procedió a su vista en la audiencia de uno de diciembre de dos mil dieciséis, con la intervención de los letrados que por ambas partes efectuaron sus defensas orales, habiéndose dejado el asunto en acuerdo.

Y TENIENDO PRESENTE QUE:

1°.- Se trata de la acción de precario que interpone nombre reservado para que su ex cónyuge, nombre reservado, sea obligado a restituirle el bien raíz situado en domicilio reservado, expresando ser la exclusiva dueña de la cosa que, sin embargo, está ocupada por Olguín, debido a su mera tolerancia;

2°.- No existe discusión de ningún tipo en cuanto a que Olguín ocupa el inmueble; que las partes contrajeron matrimonio el diez de abril de mil novecientos setenta y tres; que la demandante adquirió el bien por escritura pública de compraventa suscrita el treinta de diciembre de mil novecientos noventa y tres; que en esa oportunidad actuó de conformidad con el artículo 41 de la Ley 18.196; que la finca se encuentra inscrita a nombre de la actora, con fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y cuatro; que el matrimonio fue disuelto por divorcio cuya sub inscripción registral es de veintiocho de junio de dos mil catorce; que la demanda de precario fue presentada el veintiocho de octubre de dos mil catorce y notificada personalmente al señor nombre reservado el diecisiete de noviembre de esa era; y que el treinta y uno de julio de dos mil quince la señora nombre reservado renunció a los gananciales;

3°.- La controversia se ha centrado en si la demandante es dueña de la cosa que persigue.

Como el inmueble fue adquirido al amparo del artículo 41 de la ley 18.196, doña nombre reservado arguye que pasó a ser un bien propio suyo, sujeto al régimen del artículo 150 del Código Civil y que, al haberse disuelto la sociedad conyugal por causa del divorcio y, además, haber ella renunciado a los gananciales, es de su dominio y ningún derecho puede reclamar sobre él la parte demandada, como para legitimar su ocupación.

En cambio, don nombre reservado sostiene que la modalidad del referido artículo 41 de la Ley 18.196 tiene por única finalidad facilitar las formas en las que una mujer casada en régimen de sociedad conyugal adquiere viviendas sociales con subsidio estatal, sin incidencia de carácter substantivo sobre el régimen de bienes durante el matrimonio y tras su disolución;

4°.- Valga precisar que con frecuencia la litigiosidad jurisdiccional encara situaciones semejantes, en las que la causa de pedir y la cosa pedida son las propias de un instituto al que el ordenamiento reviste de una acción tutelar, sin la que difícilmente se lo haría respetar; el éxito de la pretensión depende, a veces, de la concurrencia de otro u otros institutos que le vienen, a modo de presupuestos.

En el caso del precario, institución extraordinaria y excepcional incluida por el legislador en el inciso segundo del artículo 2195 del estatuto civil, para su procedencia es menester persuadir al tribunal que el demandante es dueño de lo que persigue y que el que lo mantiene en su poder debe restituírselo por no exhibir legitimidad para ello. Naturalmente, eso ha de comprobarse a través de los innúmeros medios de prueba destinados al efecto y, tratándose de la propiedad sobre bienes raíces, con la solemnidad que se troca, también, en insubstituible evidencia;

5°.- Claro está que no por ello la contienda se estructura en torno al eje dominical.

Si con motivo de ponerse en conocimiento del tribunal la relación propietaria del pretendiente con la cosa supuestamente objeto del precario y ésa es perentoriamente contradicha de contraria, puede suscitarse una suerte de sub-contienda en torno a lo propio del dominio sobre el bien.

En esa hipótesis, no es posible aprovecharse o valerse de la cuerda sumaria para ventilar y dirimir una disputa que, por naturaleza y de manera prototípica, queda reservada a la razonabilidad que el legislador, siguiendo la directriz del artículo 19 N° 3° inciso sexto de la Constitución Política de la República, reserva al procedimiento ordinario, de lato conocimiento, en el que han de anidarse las argumentaciones, excepciones y defensas sobre el fondo de la cuestión concerniente al dominio.

De no hacérselo así y dejar entregada materia tan relevante, al epítome que caracteriza la gestión sumaria, se incurriría en un grave vicio, que esta Corte no puede tolerar;

6°.- Por manera que en punto a la comparecencia de los requisitos de procedencia de la acción que recae en el inciso segundo del citado artículo 2195, que es aquello en torno a lo cual gira el reparo que es motivo de esta vista, no está de más recordar el tenor del precepto:

“Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.”;

7°.- Lo que Bello codificó en esa regla es una situación especialísima, concebida para aquellas realidades en que no existe causa para el inquilinaje o, dicho de otra manera, donde la incorporación del presunto advenedizo ha sido enteramente ajena a la poseedora titular.

La institución adquiere sentido en el derecho chileno y en el contexto normativo de la compilación civil, en la medida que se trata de un escenario puramente fáctico, que no puede asociarse a ninguna clase de fuente de derecho en la que el precarista pueda ampararse; simplemente él está en lo ajeno, careciendo de la condición de dueño, de poseedor y mero tenedor.

La únicas explicaciones que la ley encuentra para una situación de esa laya es, ora que tal presencia obedezca al desconocimiento del dueño, que por diversas razones, legítimas o no, ignora lo que está ocurriendo en su predio; ora a su indulgencia, una vez que, sabedor de ello, no lo evita, impide o detiene, pasando el ocupante a ser una suerte de lo que en lenguaje popular se conoce como “allegado”;

8°.- Asumido que, como más arriba dicho, el emplazado se encuentra en la actualidad presente en el bien raíz, la figura en examen requiere que lo sea “sin previo contrato”.

La palabra “previo” es sintácticamente un adjetivo, lo que quiere decir que califica o determina al substantivo “contrato”, respecto del que expresa una cualidad o accidente.

“Previo” significa “anticipado, que va adelante o que sucede primero” (DLE);

9°.- Así, constituye precario la tenencia de una cosa ajena, siempre y cuando comparezca su condición esencial, vale decir, que al hecho de la ocupación no se le haya anticipado, adelantado o antecedido un acto legitimante, como podría serlo cualquier tipo de contrato, lato sensu; incluso, uno innominado. Basta para ello que resulte del libre ejercicio del consentimiento, de una legítima manifestación unilateral de voluntad o, por supuesto, de un hecho al que la ley asigne relevancia jurídica;

10°.- Se sabe que las partes contrajeron matrimonio el diez de abril de mil novecientos setenta y tres y que el predio de domicilio reservado, fue adquirido el treinta de diciembre de mil novecientos noventa y tres, en plena vigencia de la sociedad conyugal, que se disolvió por divorcio exactamente cuatro meses antes de presentarse la demanda que da origen a estos antecedentes, habiendo la actora renunciado a los gananciales recién en julio de dos mil quince, esto es, más de ocho meses después de notificada al reo la demanda;

11°.- Para la Corte son determinantes datos como que, el contrato de matrimonio se extinguió luego de cuarenta y dos años y tanto; que el enlace prácticamente sobrevivió veinte años a la data en que Cordero adquirió el bien raíz -mil novecientos noventa y tres-; que de toda la situación contextual aparece legítimo inferir que la pareja utilizó el recinto como hogar y habitación, si bien por un tiempo incierto; y que la renuncia a los gananciales se efectuó con posterioridad a la introducción y notificación de la demanda.

Ese cúmulo de información procesal indiscutida, conduce a los jueces a apreciar que la presencia del demandado Olguín en el predio de marras caso alguno obedece nada más a la mera tolerancia de su ex esposa, la demandante, sino, justamente, a la circunstancia de haber accedido al mismo en virtud de un vínculo, legítimamente habido, que se alza como más que suficiente justificación;

12°.- En criterio de estos jueces, al no haberlo considerado así, la Corte de Apelaciones de San Miguel vulneró el artículo 2195 inciso segundo del Código Civil, con la grave consecuencia para el demandado, de verse expuesto a restituir aquello a lo que accedió de manera regular, por vía tan efímera como la precaria;

13°.- Por ello la Corte invalidará la resolución impugnada, resultando innecesario hacerse cargo de la acusada vulneración de las restantes normas inicialmente precisadas.

Consideraciones sobre la base de las cuales se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto por el abogado Norman Narbona Daher, actuando en representación del demandado nombre reservado, contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel el veintitrés de noviembre de dos mil quince, a fs. 111, la que se invalida, pasando a dictarse inmediatamente a continuación y sin nueva vista, la de reemplazo que sigue.

Acordada con el voto en contra del ministro señor Blanco, quienes estuvo por rechazar el recurso, teniendo para ello en consideración los siguientes fundamentos:

1°) Que, si bien comparte que el precario es una cuestión puramente de hecho en que el ocupante lo es por mera tolerancia del dueño, entiende que hay situaciones, como la de la especie, en que la ocupación pudo haber estado originalmente justificada en un título que más tarde desaparece o se extingue, de suerte que la permanencia del ocupante en el bien no obedece sino a la efectiva tolerancia -que no desconocimiento- de la dueña.

2°) Que, en ese sentido, habiéndose establecido en la sentencia impugnada que la demandante tiene el dominio exclusivo sobre el inmueble ocupado por don nombre reservado, cabe concluir que el título –calidad de cónyuge- lo habilitó en la tenencia hasta la declaración de divorcio, momento en que se produjo la mera tolerancia.

3°) Que, en consecuencia, estima, este disidente, que en el caso de autos concurren los requisitos para hacer lugar a la acción de precario, como lo declararon los jueces recurridos.

4°) Que, de lo razonado, se desprende que los sentenciadores del fondo no incurrieron en las infracciones que se les atribuye por la vía de la casación de fondo.

Regístrese.

Redacción del ministro Cerda y del voto, su autor.

N° 37.705-2.015.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y el Abogado Integrante señor Jorge Lagos G. No firman la Ministra señora Chevesich y el Abogado Integrante señor Lagos, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con feriado legal la primera y por estar ausente el segundo Santiago, treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.