Buena fe

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Santiago, veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

A fojas 957, téngase presente.

VISTO:

En estos autos Rol 17.556-2011 seguidos ante el 16° Juzgado Civil de esta ciudad compareció nombre reservado, director nacional del Servicio Nacional del Consumidor y dedujo demanda para la defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores por infracción a las normas de la Ley 19.496 en contra de Servicios y Administración de Créditos Comerciales Presto S.A. , luego ampliada respecto de Waltmart Chile S.A. solicitando se declare la responsabilidad infraccional de las demandadas conforme a lo que disponen los artículos 3 letra a) y b), 4, 12, 16 letra g) y 23 de la Ley de Protección al Consumidor con la subsecuente condena al pago del máximo de las multas que correspondan por cada una de las infracciones, disponiendo asimismo la nulidad absoluta de la cláusulas del contrato denominado “Reconocimiento de Firma y Compromiso de Pago” de acuerdo al artículo 16 A de la ley por resultar abusiva al tenor de la letra G de dicha norma, ordenando a las demandadas eliminar de los registro de morosidades y protestos que eventualmente han sido informados a los consumidores que suscribieron aquel documento, condenándolos además al pago de los perjuicios generados, determinando para ello los grupos y subgrupos afectados por las infracciones denunciadas, con costas.

Fundamentando su pretensión y en lo que al presente análisis interesa, señala que Servicios y Administración de Créditos Comerciales Presto S.A. en su calidad de proveedora del servicio de crédito, ha vulnerado los derechos básicos e irrenunciables de los consumidores referidos a la libre elección del bien o servicio; la información veraz y oportuna en relación a las condiciones de contratación y cualquier característica relevante del mismo, existiendo una deficiente prestación del servicio de crédito al mantener informados en las bases de morosidades de Dicom a consumidores que han repactado sus deudas; y por incluir en el documento denominado “Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago” cláusulas que son sancionadas por la Ley de Protección al Consumidor como abusivas.

En efecto, explica que el aludido documento, ofrecido para la firma a aquellos clientes que presentan morosidades o han cesado en el pago de sus obligaciones, contiene cuatro cláusulas y un título preliminar denominado “Antecedentes de la Deuda”, impuestas al mero arbitrio de la demandada y abusivas porque que a diferencia de lo pretendido por los consumidores -eliminación del registro de Dicom- su suscripción no conllevó tal efecto, sino hasta el pago de la última cuota. Se trata de un contrato de adhesión concebido y ejecutado por el proveedor en su beneficio y en perjuicio de los consumidores, otorgándoles aparentemente facilidades para que reprogramen sus deudas, puedan pagarlas y saneen sus antecedentes comerciales, lo que en la práctica no ocurre, debido a que no obstante su suscripción y asunción del compromiso de pago son igualmente mantenidos publicados como morosos en las bases y registros de morosidades, ya sea que se encuentren o no al día en el pago del nuevo calendario de cuotas e incluso con la deuda pagada.

Sostiene la nulidad de las cláusulas del contrato de adhesión conforme al artículo 16 letra g) de la normativa aludida, pues de su texto aparece que los datos que consigna no son suficientes para poder estimar que se está dando cumplimiento a la obligación de entregar información veraz y oportuna al consumidor en la prestación de un servicio financiero a la luz de los artículos 3 letra b) y 37 de la Ley de Protección al Consumidor, lo que se produce en atención a que el contrato no informa al consumidor cómo se encuentra compuesto el capital, pues solo se consigna una cifra sin detalle. Tampoco se señala la tasa de interés ni los gastos de cobranza. El documento indica “+ 0” para ambos conceptos. En cuanto al monto de los importes por gastos notariales, seguros u otros distintos de las tasas de intereses, también obligatorios de informar por parte del proveedor conforme al citado artículo 37, tampoco se cumple.

Seguidamente refiere que la cláusula primera del contrato de adhesión sobre Reconocimiento de deuda y compromiso de pago indica, en lo pertinente: “PRIMERO: Reconozco expresamente la totalidad de la deuda indicada precedentemente determinada con esta fecha y me obligo a pagarla en cuotas mensuales y sucesivas a partir del vencimiento de la primera cuota, según las condiciones señaladas en el presente instrumento, con la finalidad de obtener un descuento al final del pago de la última cuota...". Esta estipulación -dice- vulnera al artículo 16 letra g) de la ley, dado que queda en evidencia que el proveedor no ha informado conforme a la ley los elementos que conforman la obligación que se reconoce. Siendo así, aparece reñida con la buena fe y al justo equilibrio que debe existir entre las partes, causando perjuicio al consumidor que consigna en esta cláusula impuesta por el proveedor una declaración y reconocimiento de deuda atribuida al consumidor, basada en un supuesto conocimiento previo de cierta información que ciertamente desconoce.

La cláusula segunda del contrato señala: “SEGUNDO: Estoy en conocimiento y acepto que la suscripción de este compromiso no constituye novación, no pone fin a la deuda existente con Servicios y Administración de Créditos Comerciales Presto S.A., la cual se extinguirá solamente una vez que pague la totalidad de las cuotas mencionadas en este instrumento, o la cantidad que resulte de una liquidación de mi deuda total a la fecha del pago. Reconozco y acepto que la suscripción de este documento no hace cesar la mora, por lo que no conlleva la eliminación de mis antecedentes comerciales en bases de datos comerciales y/o financieros, sino hasta el pago de la última cuota.”. Su tenor transgrede las exigencias de la buena fe y provoca el tipo de desequilibrio a que hace referencia la letra g) del artículo 16 al atribuir al consumidor declaraciones basadas en supuestas informaciones que no consta se le hayan proporcionado, no obstante ser de cargo de proveedor hacerlo, lo que conllevan una renuncia anticipada a sus derechos. Atenta también contra dicha la norma por cuanto incorpora un texto que da cuenta de que el consumidor estaría reconociendo y aceptando que el documento que suscribe no hace cesar la mora y por lo tanto no trae aparejada la eliminación de sus antecedentes comerciales en bases de datos comerciales y/o financieros, sino hasta el pago de la última cuota. Tal estipulación transgrede además la Ley 19.628 sobre Protección de Datos de la Vida Privada.

Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 1634 del Código Civil, resulta evidente que aun cuando se indique lo contrario en esta misma cláusula, se trata de una novación por cambio de obligación, en que la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua, lo que se evidencia de la comprensión de la totalidad de las estipulaciones de este documento. Entonces, al haberse extinguido la antigua deuda por efecto de la novación, no corresponde y es contrario a la ley mantener al consumidor publicado mientras esté al día en el calendario de pagos de la nueva deuda.

Sobre la cláusula tercera del contrato que consigna: “TERCERO: He sido informado que mientras cumpla en forma íntegra y oportuna con lo señalado en este instrumento, Servicios y Administración de Créditos Comerciales Presto S.A., se abstendrá de iniciar o continuar acciones legales en mi contra para obtener el pago de la deuda, salvo que ello fuere necesario para interrumpir los plazos legales de prescripción.”. Nuevamente se evidencia una infracción a la disposición citada, pues se atenta contra las exigencias de la buena fe atendiendo a parámetros objetivos, causando en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato.

Explica que la finalidad de este contrato es “reprogramar”, “refinanciar” o “repactar” la antigua deuda, generando una nueva que la reemplaza; suspender la cobranza; eliminar el estado de morosidad y lograr que se extinga -la nueva deuda- en razón del pago total de la misma. Sólo así se puede comprender que el proveedor se obligue a abstenerse de iniciar o continuar con acciones legales. Entonces rompe el equilibrio la circunstancia que el proveedor pueda llevar adelante el mismo tipo de acciones que se ha comprometido a no ejercer para interrumpir la prescripción.

Por último, la cláusula cuarta prescribe: “CUARTO: Reconozco y acepto que el presente documento constituye una declaración unilateral y no acredita el pago de la deuda. En caso de no cumplir con la totalidad de los pagos acorados en los términos en que me he comprometido. Servicios y administración de Crédito Comerciales Presto S.A. podrá continuar o iniciar las acciones legales en mi contra pertinentes.”. A su respecto se infraccionan las normas citadas, toda vez que si bien es razonable que los proveedores incorporen al contrato mecanismos de resguardo que les permitan hacer frente en garantía de sus intereses en caso de incumplimiento del deudor, estos deben considerar parámetros objetivos y ajustarse a los principios de equidad y buena fe que se consagran a través de las normas de la Ley de Protección al Consumidor, situación que no ha ocurrido en autos, toda vez que del solo mérito de las estipulaciones impugnadas se desprende que el contrato en su integridad genera un evidente desequilibrio en la relación contractual, dejando al consumidor en una situación de indefensión.

En consecuencia, no resulta ajustado a los principios de la buena fe que el contratante que ostenta una posición dominante y que monopoliza la redacción del contrato incorpore en su favor cláusulas que establecen un régimen más favorable para el emisor de la tarjeta con infracción a las normas que regulan la materia. Lo mismo ocurre cuando a pesar del evidente efecto de novación, se pretende considerar vigente la obligación más antigua y ello con el sólo propósito de tratar de justificar la mantención de la publicación del consumidor en bases públicas de morosidad. Todo ello contraviene los términos del contrato de adhesión en virtud del cual aperturó la línea de crédito y autorizó el uso de la tarjeta por parte del consumidor.

La demandada Servicios y Administración de Créditos Comerciales Presto S.A. contestó la demanda y solicitó su íntegro rechazo, argumentando, en resumen, que en la especie no resulta aplicable la normativa especial y restrictiva contemplada en la Ley de Protección al Consumidor, pues no concurren las infracciones que se denuncian, considerando que en su calidad de proveedor está sujeto a dos deberes fundamentales: uno para con el mercado y las reglas que lo rigen; y otro para con los intereses del consumidor a que atienden. De este modo infringe las obligaciones para con el mercado quien debiendo proporcionar a los organismos competentes una determinada información como lo es la morosidad de un deudor, la omite u oculta. Luego, su parte se encuentra obligada a poner en conocimiento del Boletín de Informaciones Comerciales los incumplimientos en que incurrieron sus deudores según lo dispone el Decreto Supremo N° 950 de Hacienda, normativa que junto a sus modificaciones se encuentra en armonía con lo prevenido en la Ley N° 19.628 de 28 de agosto de 1999, modificada por Ley N° 20.463 de 25 de octubre de 2010 sobre Protección de la Vida Privada. Es esta legislación además la que estatuye en qué casos los datos registrados deben eliminarse de la respectiva base.

Seguidamente afirma que todos los deudores implicados en esta denuncia, morosos en conformidad a la ley, conocían en detalle los créditos impagos, las fechas de vencimiento y las consecuencias que se seguían de ello. Por lo mismo suscribieron la reprogramación de sus deudas con cabal información de los efectos que sobrevendrían.

Por otro lado, señala que la aplicación de la Ley 19.496 supone la concurrencia de un requisito básico e ineludible consignado en el inciso 1° del artículo que se limita a las relaciones entre proveedores y consumidores. Por consiguiente, si el acto o conducta que se reprocha no tiene como fundamento un perjuicio efectivo derivado de una infracción para el consumidor, la normativa indicada carece de aplicación. La protección de la autoridad a quien se supone la parte más débil de una relación jurídica sólo se justifica por el daño que la conducta sancionada provoca. Luego, en este caso los consumidores involucrados -deudores que han incumplido sus obligaciones de pago por un período superior a 180 días y cuyos créditos han debido ser castigados contablemente por Presto- no sólo no sufrieron perjuicio alguno sino, por el contrario, experimentaron beneficios importantes. Es así como el instrumento en cuestión consigna en una primera columna varios antecedentes que corresponden a hechos objetivos y que se refieren al "Capital" de la deuda del respectivo cliente; "Intereses"; "Gastos de Cobranza"; "Deuda Total"; "Descuento"; "Pie"; y "Monto Total Deuda Reconocida". En columna paralela se señalan los siguientes ítems: "N° Cuotas"; "Valor Cuota"; "Valor Última Cuota"; "Vencimiento 1a cuota"; "Fechas de pago", y "Vencimiento última cuota".

Además tiene un acápite en que se especifican los antecedentes antes indicados a través de cuatro estipulaciones. Jurídicamente, conforma un acto jurídico unilateral (proposición del acreedor) que deviene luego en un "pacto" o convención (aceptación del deudor) que modifica un contrato de crédito celebrado con anterioridad, que no constituye un contrato de crédito. Ello queda en evidencia por las siguientes razones: a. El instrumento está referido a una relación contractual pendiente que se mantiene a través del tiempo; b. Su finalidad es la concesión de un "plazo de gracia" para facilitar la cancelación de la obligación incumplida; c. La renuncia del acreedor al derecho a exigir coercitivamente el total adeudado; d. El fraccionamiento de la cantidad adeudada; y e. La concesión de beneficios adicionales (condonación de los intereses, y descuento de la última cuota si es que el deudor pagó todas las demás, en los términos comprometidos) para estimular el cumplimiento.

En consecuencia se debió comparar la situación del consumidor moroso antes y después de la aceptación de las condiciones indicadas, pues no es posible sostener que aquel haya desmejorado su situación.

De este modo la sola circunstancia de conferir un "plazo de gracia" al deudor para el pago de la misma obligación acompañado de los beneficios referidos con el propósito de estimular el cumplimiento, constituye un típico enriquecimiento para una de las partes (el deudor) y un empobrecimiento paralelo para la otra (el acreedor). La concesión de este "plazo de gracia" no se altera el vínculo contractual que se mantiene intacto, ni se generan derechos reales ni personales que modifiquen la relación jurídica existente, razón por la que la obligación pendiente es la misma, el "plazo de gracia" se ofrece y concede a quien decide aceptarlo, lo que no altera la situación jurídica del deudor que se mantiene en mora, estado jurídico consignado en la ley y que no es un elemento de que puedan disponer las partes contractualmente ni tampoco considera la ley para los efectos de eliminar los datos registrados en el Boletín de Informaciones Comerciales.

En lo que respecta a las estipulaciones del aludido reconocimiento, señala que la cláusula primera consigna diversos antecedentes, todos de carácter objetivo y en provecho del deudor. En primer término, se reconoce el monto de la deuda y el número de cuotas en que se pagarán. Luego, se menciona uno de los beneficios que

recibirá al cumplir: la condonación de la última cuota. Se trata de antecedentes objetivos que no merecen reproche.

De la segunda estipulación se deriva que si el acreedor de una obligación de plazo vencido ofrece condiciones y beneficios especiales y significativos al deudor, según se detalló, no puede negarle su derecho a fijar las condiciones en que operarán dichos beneficios, tanto más si ellos pueden aceptarse o rechazarse libremente por el deudor. No debe perderse de vista que la novación por disposición expresa de la ley queda entregada a la voluntad de las partes, la que no ha existido en este caso, más si se considera lo dispuesto por el artículo 1649 del Código

Civil.

La tercera estipulación deja en evidencia el contrasentido de la demanda, pues el acreedor renuncia a ejercer su derecho a exigir el cumplimiento forzado de la obligación, entretanto el deudor cumple con el compromiso de pago asumido.

Por último en la cuarta regla el deudor declara estar en conocimiento de las consecuencias que se seguirán del incumplimiento del compromiso de pago, agregando su conformidad en orden a que el documento en análisis no acredita el pago de la deuda. De lo indicado se desprende que las consecuencias que acarrea el no pago de las cuotas convenidas no representa sino el ejercicio de los derechos que la ley confiere al acreedor, cuando el deudor quebranta el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

Lo dicho pone de manifiesto que las estipulaciones analizadas no pueden calificarse como abusiva, fruto de la desinformación u obra de la mala fe, sino por el contrario, se trata de una convención que le facilita a los deudores el cumplimiento de sus obligaciones, logrando con ello un pago parcializado, evitando un juicio ejecutivo y la remisión parcial de la obligación.

Por sentencia de treinta y uno de diciembre de dos mil quince, escrita a fojas 761 y siguientes, se rechazó íntegramente la demanda sin costas.

Se alzó la demandante mediante recursos de casación en la forma y apelación, y se adhirieron a la apelación las demandadas y una sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad por determinación de doce de julio de dos mil dieciséis, después de desestimar la nulidad formal, lo confirmó.

En su contra la perdidosa dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que el recurrente sostiene que la sentencia cuestionada incurrió en el defecto que contempla el numeral 5° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación al artículo 170 N° 6 del mismo cuerpo de leyes, atendido que conforme se aprecia de la lectura de la demanda colectiva de autos, dedujo la acción consagrada en el párrafo 2º del Título IV de la Ley Nº 19.496, utilizando el procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, dado que la afectación fue un colectivo de consumidores publicados en registros de morosidades pese haber repactado sus deudas. A pesar de ello, el juez a quo rechazó la acción intentada al no configurarse las causales de responsabilidad infraccional dispuestas en la Ley 19.496, lo que evidencia el vicio en cuestión al no decidir en su totalidad el asunto controvertido sometido a su conocimiento, resolviendo además, de manera contraria a derecho, por cuanto solo se pronunció sobre la acción infraccional y no respecto de las correspondientes acciones de nulidad y cesación ejercidas también en la demanda. Por ello dedujo en estricto apego al inciso segundo del artículo 50 de la Ley de Protección al Consumidor las acciones de nulidad de las cláusulas de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16 letra g) y de cesación tanto del acto de mantener informados a los consumidores en los registros de morosidades pese a haber suscrito el contrato de adhesión como de la utilización del contrato en cuestión, además de la acciones indemnizatorias a fin de resarcir los perjuicios causados al colectivo afectado y la infraccional con la finalidad de sancionar con multas a beneficio fiscal al proveedor que vulneró las normas jurídicas demandadas.

Por la naturaleza particular e individual de las distintas acciones, consta en la demanda colectiva un desarrollo exhaustivo de las normas legales aplicables a cada caso, las hipótesis infraccionales en las que incurre la demandada, la nulidad de cláusulas por abusividad y las razones por las cuales se sostiene que se trata de un contrato de adhesión y no un acto jurídico unilateral. Posteriormente, se desarrollaron todas las clausulas y las razones por las que estimamos que debe ser declarado nulo el contrato de adhesión y la naturaleza de la responsabilidad de la demandada, haciendo énfasis en que se trata de una responsabilidad objetiva y que opera el principio de la responsabilidad profesional o por el riesgo creado. Finalmente, y prueba de las distintas acciones impetradas en la demanda de autos, en el petitorio se solicitó en los se acogieran las acciones infraccionales, de nulidad, de cesación e indemnizatorias, respectivamente.

Pese a la claridad de lo hasta acá expuesto, los sentenciadores de alzada confirmaron la sentencia de primera instancia que no se pronunció sobre la acción de abusividad deducida, constatándose que en la decisión del a quo no existe referencia al artículo 50 de la Ley de Protección al Consumidor. Luego, no es efectivo que haya operado un rechazo del conjunto de acciones deducidas en virtud de la norma citada. Prueba de ello es que en la parte resolutiva de la sentencia no se menciona el citado artículo 50. En consecuencia salta a la vista que el tribunal enfocó su decisión solo a la arista infraccional.

Por otro lado, se afirma en el fallo que la resolución de las distintas acciones que consagra el artículo 50 de la Ley de Protección al Consumidor requeriría como presupuesto ineludible la previa declaración de la responsabilidad infraccional de la demandada. Ello, no se condice con lo expresado por la norma, ni con el espíritu y finalidad de la misma, en la que el legislador estableció los distintos tipos de acciones sin mandatar en caso alguno que una condena en lo infraccional fuera presupuesto del ejercicio de las restantes acciones.

SEGUNDO: Que el vicio formal que alega la demandante consistente en la omisión de la decisión del asunto controvertido solo concurre cuando la sentencia no contiene la mención referida, empero, no tiene lugar si aquélla existe, más no se ajusta a la tesis sustentada por la parte reclamante.

En el caso sub judice el fundamento esgrimido por la parte recurrente para sustentar la causal de nulidad impetrada –referido a la circunstancia de que la sentencia rebatida omite decidir la acción de nulidad y de cesación de los actos que indica- no puede sostener el vicio en examen, toda vez que el reproche mencionado se enmarca dentro del ámbito argumentativo exigible a los sentenciadores y cuya omisión, de existir, podría configurar una causal diferente de nulidad formal, pero en ningún caso aquel que se analiza. Así, y desde esta perspectiva, no puede aseverarse que el fallo carezca de la resolución que le era obligatoria, enfrentado que sea a la pretensión formulada por el Servicio Nacional del Consumidor y cuya inobservancia haría procedente la causal de invalidación perseguida. En efecto, de la simple lectura de la resolución impugnada, se constata que indica en lo decisorio de la misma que “se confirma la sentencia”. De lo anterior se desprende, sin lugar a dudas, que sí existió pronunciamiento del tribunal de alzada sobre el asunto controvertido y sometido a su conocimiento por la demandante, desde que expresamente determinó el rechazo de su pretensión a través de la confirmación del fallo apelado, resolución esta última que expresamente desestimó la "acción intentada al no configurarse las causales de responsabilidad infraccional, dispuesta en la Ley 19.496".

En este sentido, la crítica de una insatisfactoria argumentación para sustentar la determinación recurrida no implica que se haya omitido la “decisión del asunto controvertido”, que no era otro que la pretensión del referido servicio respecto de la vulneración de diversas normas de la aludida ley, en especial los artículos 3 letra a) y b), 4, 12, 16 letra g) y 23, lo que en definitiva fue desestimado por el juez a quo y confirmado por la sentencia recurrida.

TERCERO: Que como corolario de lo expresado precedentemente, el recurso de casación en la forma deberá ser desestimado en todos sus extremos.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

CUARTO: Que la demandante acusa en primer lugar la infracción a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores al resolver que se encuentra condicionado el conocimiento de las acciones de nulidad de cláusulas por abusividad al establecimiento previo de una infracción al mismo cuerpo legal, tal como se explicó a propósito de la nulidad formal, reiterando que se trata de una acción distinta a la infraccional que en definitiva fue resuelta por los jueces.

Seguidamente se denuncia la vulneración del artículo 16 de la Ley de Protección al Consumidor argumentando que la referida disposición consagra con claridad la rigurosidad del sistema de control del contenido contractual abusivo establecido por el legislador, en que por mandato legal se le resta todo valor a las cláusulas abusivas. En este sentido, y por tratarse de nulidad absoluta, pesa sobre el juez la obligación de incluso declararla de plano lo que se condice con el carácter de orden público que reviste la norma en comento.

En este contexto, resulta inexcusable que una acción colectiva que se centra en el contenido de un contrato de adhesión que deben firmar los consumidores para la reprogramación de sus deudas morosas haya sido resuelta sin la aplicación de la norma que precisamente regula el contenido contractual en los contratos de consumo. En consecuencia la sentencia de recurrida centró su análisis en un aspecto accesorio de la demanda de autos, como lo es la existencia de novación en el acto jurídico de consumo perfeccionado con los consumidores, discusión que no tendría cabida si de manera previa y ajustada a derecho, se hubiera aplicado el artículo 16 declarando nula por su abusividad la estipulación en la cual la demandada impone a los consumidores la condición de que el contrato celebrado no constituye novación. Se aprecia entonces que el fallo impugnado reconoce la necesidad de referirse a la nulidad de cláusulas del contrato de adhesión, pero omite aplicar la norma que regula dicha materia y considera las normas tradicionales del derecho civil que regulan la novación. Ello constituye una infracción de ley, ya que han dejado sin aplicación al caso en concreto la norma que el legislador dictó para la resolución de la problemática por ellos enunciada.

Asevera que de no haber incurrido en las causales de casación en el fondo alegadas el sentenciador habría resuelto la acción de nulidad por abusividad de cláusulas aplicando el artículo 16 de la Ley de Protección al Consumidor dando lugar a la misma, y consecuencialmente a las demás acciones incoadas, ya que al restársele valor al contenido contractual abusivo se aprecian con aún más fuerza las infracciones también demandadas.

Refiere que la normativa sobre Protección de los Derechos de los Consumidores se funda y justifica por la posición de desigualdad que existe en las relaciones de consumo entre proveedores y consumidores, en cuanto al acceso a información, su poder de negociación y la posibilidad de representación de sus intereses, entre otros. Estas asimetrías en la relación de consumo motivan que el legislador disponga de normas de orden público económico con el objeto de restablecer el equilibrio entre las partes. Es por ello que en materia de consumo el principio de autonomía de la voluntad y la interpretación literal de los contratos tiene sus límites en las normas de la Ley de Protección al Consumidor y que establecen un marco de resguardo para los intereses y derechos de los consumidores.

En este sentido, la desigualdad entre proveedor y consumidor debe de alguna manera ser morigerada con las normas de la Ley de Protección al Consumidor, especialmente si se trata de un proveedor como Presto, empresa multinacionales, con inconmensurables recursos económicos, estudios jurídicos de primera línea, versus un consumidor, no letrado de escasos recursos, deudor no solo de este retail, sino que de muchos otros, que vive de un sueldo y de los créditos, y que es capaz de suscribir cualquier documento con la intención de salir del boletín comercial o institución análoga para seguir existiendo en el mercado crediticio.

A continuación aborda la naturaleza jurídica del documento denominado "Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago", en tanto constituye un hecho no debatido que se trata de un contrato de adhesión, cuyo contenido fue impuesto por la demandada a aquellos consumidores que buscaban regularizar la situación de morosidad en la que se encontraban. Tal conclusión unida a la circunstancia que existe entre los consumidores y la demandada Presto una relación jurídica de consumo, es posible concluir del análisis del documento en cuestión que los consumidores ignoran aquello que reconocen, pues el contenido de dicho documento es insuficiente para dar cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 3º inciso primero letra b) y 37 de la Ley de Protección al Consumidor. La estipulación es abusiva en términos del artículo 16 letra g) por cuanto causa un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, ya que entrega al proveedor la facultad de determinar a discreción el monto total de la deuda, sin tener la oportunidad de revisarla, de conocer qué ítem la compone o si se han aplicado correctamente intereses comisiones o gastos.

Asimismo demandó también la abusividad de la cláusula primera del contrato de adhesión por vulneración al artículo 16 letra g) en relación con lo prevenido en el artículo 3º, inciso primero, letras a) y b) del mismo cuerpo legal, por cuanto las demandadas no informaron veraz y oportunamente a los consumidores sobre los elementos que conformaron la obligación que estarían reconociendo, siendo por ende reñida con la buena fe y el justo equilibrio que debe existir entre las partes, causando perjuicio a los consumidores que reconocen una deuda atribuida por el proveedor, basada en un supuesto conocimiento previo de cierta información que no es tal.

Por su parte, la estipulación segunda del contrato de adhesión demandado, también es contraria al artículo 16 letra g) por cuanto va en contra de las exigencias de la buena fe y provoca un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor, dado que atribuye a éste último declaraciones basadas en supuestas informaciones (que no consta que se le hayan proporcionado, no obstante ser de cargo del proveedor haberlo hecho), que conllevan a una renuncia anticipada de sus derechos, lo que además constituye una infracción al artículo 4 de la citada ley. Para llegar a tal conclusión, debe estarse a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Así las cosas, para determinar la validez de la cláusula, lo determinante no es que el consumidor la haya suscrito, sino que el que la cláusula sea razonable, es decir, que se mantengan equilibradas las posiciones del consumidor y del proveedor, conforme se anunció previamente.

Hace presente que los consumidores son deudores morosos de más de 180 días, con sus deudas castigadas e informadas en el registro de morosidades. Firmaron este contrato y pagaron el pie, sólo para salir de Dicom y reinsertarse en el sistema crediticio, por lo que evidentemente tampoco son letrados y no leyeron sus contratos, tanto así que sólo reaccionaron una vez que se vieron mantenidos en los registros de morosidades pese haber pagado el pie, con lo que es lógico pensar que serían eliminados.

En consecuencia, la adhesión del consumidor a las condiciones propuestas por el oferente, como en el caso de autos, al suscribir el documento en cuestión no basta para justificar el contenido del contrato, toda vez que el consumidor no ha podido discutirlo, más aun si se considera que se trata de un consumidor no letrado.

En este contexto, será la infracción a la buena fe objetiva manifestada en la existencia de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes derivan del contrato, lo que permitirá definir si se está en presencia o no de una cláusula abusiva.

En relación con el desequilibrio importante, se advierte por la doctrina que no hay en la historia de la ley ningún elemento que permitan visualizar u obtener patrones de análisis que permita precisar el alcance y sentido de la cláusula abusiva, y en consecuencia, debe determinarse casuísticamente dicha circunstancia.

Por lo anterior se ha entendido que se configurará una situación de desequilibrio, cuando de la comparación objetiva de los derechos y obligaciones del proveedor y del consumidor, los derechos del proveedor aparezcan como excesivos en relación con los derechos del consumidor y las obligaciones de este último sean desproporcionadas en relación a las obligaciones del proveedor, atendida la naturaleza, finalidad del contrato y las expectativas del consumidor, y el respeto a las regulaciones generales o especiales que rijan al mismo. En consecuencia, será importante o significativa esta situación de desequilibrio si vulnera las expectativas del consumidor, impidiendo la obtención del fin perseguido mediante la contratación del bien o servicio. En estos autos, la cláusula segunda es abusiva puesto que, establece que pese a haber suscrito el consumidor un reconocimiento de deuda y compromiso de pago, no se produciría la novación, lo que justificaría la mantención de la información ya consignada en los registros de morosidades. La estipulación resulta abusiva, pues se aplican cada una de las hipótesis que repasamos en párrafos anteriores, ya que efectivamente la finalidad del contrato es regular una situación de morosidad, haciendo desaparecer la mora, es decir, eliminar la causa que justificó la información de los antecedentes del consumidor en los registros de morosidades.

Añade que de los elementos probatorios acompañados en el proceso por su parte se desprende que los suscriptores de los reconocimientos y compromisos de pago poseían la expectativa de dejar de ser morosos y ser eliminados de los registros de morosidades, cuestión absolutamente razonable teniendo en consideración la finalidad de la reprogramación o repactación. De lo anteriormente expuesto la situación del consumidor debe ser apreciada desde la perspectiva de lo que era razonablemente esperar, y en dicho sentido, es posible advertir que es unánime que los consumidores que suscribieron el convenio de pago tenían la misma expectativa de ser eliminados de los boletines comerciales.

Así las cosas, la cláusula segunda debe ser declarada como abusiva, y consecuencialmente nula, principalmente porque tratándose de un contrato de adhesión genera un desequilibrio en las prestaciones recíprocas de las partes, toda vez que mientras que el consumidor asume la obligación de efectuar el pago de un pie y pactar un nuevo calendario de pagos, el proveedor bajo la excusa de haber advertido en su contrato que su suscripción no constituiría novación, se irroga de manera ilegal la prerrogativa de mantener informada la morosidad del consumidor en los respectivos boletines comerciales, lo que abiertamente vulnera lo dispuesto en el artículo 16 letra g).

En relación con la novación, afirma que aportó suficientes elementos como para formar convicción sobre la ocurrencia de dicho modo de extinguir las obligaciones, toda vez que tal como se ha establecido, la demandada no se limitó exclusivamente a otorgar un plazo de gracia, sino que generó una nueva operación de crédito, y luego en virtud del pago que debe efectuar el consumidor, denominado pie inicial, procedió a generar un comprobante de pago que acredita dicha circunstancia, lo que en consecuencia engendra nuevas obligaciones estipuladas en el documento ya indicado. Sin dejar de considerar que la demandada además asume la obligación de condonar parte de la deuda en caso de que el consumidor pague oportunamente el nuevo calendario de pagos. Forzoso es concluir que la cláusula antes indicada tiene el carácter de abusiva, por lo anterior, el documento debe cesar su utilización, indicándose cada uno de los conceptos, las sumas de dinero que se exigirán al momento de suscribir la repactación o reprogramación y debe ordenar la eliminación inmediata de los registros de morosidades.

En cuanto a la cláusula tercera y cuarta, sólo cabe reiterar que ambas incurren en infracción al artículo 16 letra g) por cuanto claramente van en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo a parámetros objetivos, causando perjuicio a los consumidores que suscribieron el contrato de adhesión. Reitera que la finalidad del referido contrato era reprogramar, refinanciar o repactar una antigua deuda, generando una nueva que la reemplace, suspender la cobranza y principalmente salir de la situación de morosidad informada en los registros creados al efecto. Sólo así se puede comprender que el proveedor se comprometa a abstenerse de iniciar o continuar con acciones legales. Siendo así, es decir, manteniendo la posibilidad de seguir cobrando aun cuando sea para interrumpir la prescripción, se rompe todo el equilibrio entre las partes, pues dado que el proveedor puede llevar adelante el mismo tipo de acciones, respecto de la cual se había comprometido a no ejercer evidencia la infracción de los artículos 3, inciso primero, letras a) y b) y 4 de la Ley de Protección al Consumidor.

Finalmente, la cláusula cuarta, en la misma línea que la anterior, incurre en las infracciones demandadas, por cuanto no se ajusta a los principios de equidad y buena fe que se consagran en la Ley 19.496, ya que genera un evidente desequilibrio en la relación contractual, dejando al consumidor en una situación de indefensión, que a todas luces resulta contraria al principio de la buena fe.

Sin perjuicio de lo dicho a propósito de la concurrencia de los presupuestos para concluir que en la especie existió novación por cambio de obligación, señala que incluso aceptando que aquella no ha operado, igualmente existía la obligación de eliminar de los registros de morosidades a los consumidores, pues lo que justificó en su oportunidad la información en los boletines de morosidades, fue el hecho de encontrarse una obligación vencida pendiente de pago, ya que se habían vencido los plazos dispuestos por las partes para su pago. Sin embargo cuando el consumidor suscribe el contrato de adhesión, se le confiere el derecho de efectuar el pago de lo adeudado en fechas posteriores a las originalmente pactadas. Es decir, se dejan sin efecto las fechas anteriores establecidas para el pago, acordándose otras futuras, las cuales, se verifican en lo futuro y por lo mismo si el consumidor se mantiene al día en el pago de su nuevo calendario de pagos no tiene una deuda vencida con la demandada, lo cual hace desaparecer la causa que originalmente justificó la inclusión de sus antecedentes en el boletín de morosidades.

Por último en cuanto a los perjuicios, señala que acreditada la abusividad de las cláusulas y las infracciones demandadas, procede en consecuencia el pronunciamiento de las reparaciones e indemnizaciones solicitadas. Para ello su parte se valió de prueba que permite ilustrar sobre los grupos y subgrupos de consumidores afectados por la conducta de la demandada, y el modelo compensatorio que sirve para indemnizar a cientos de consumidores que se encuentran en la misma situación de afección, tal como se desprende de la propuesta de compensación a los afectados elaborado por la Unidad de Análisis Financiero del Servicio Nacional del Consumidor.

QUINTO: Que los sentenciadores fijaron como hechos de la causa que Presto ofreció un “Reconocimiento de deuda y compromiso de pago” y que los suscriptores de dicho documento no fueron eliminadas del Boletín Comercial.

SEXTO: Que el fallo recurrido para desestimar la demanda sostuvo que en el instrumento denominado “Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago” aparece un primer acápite que da cuenta de los datos del deudor, un segundo apartado que consigna los “Antecedentes de la deuda”, y un tercer rubro que contiene las cláusulas propias del documento.

El primer alcance del instrumento cuestionado se encuentra dado por el reconocimiento de una deuda, esto es, de una relación previamente constituida entre las partes, mediante la cual el suscriptor se constituye en deudor de la demandada Presto S.A. En este sentido, al suscribir dicho documento, no puede sino concluirse que los consumidores se encontraban en pleno conocimiento de la deuda anterior contraída, considerando que se trata de deudores morosos o que han cesado en el pago de sus obligaciones por un determinado período de tiempo.

Si bien dicho instrumento es de adhesión, al contrario de lo expresado por el Sernac, en él se informa al deudor la mantención en calidad de moroso y demás alcances referidos a la eliminación de antecedentes en boletines comerciales no obstante su suscripción, por lo que no vislumbra que se haya incurrido en alguna vulneración del artículo 3° letras a) y b) de la Ley 19.496.

Seguidamente en lo que respecta a la información relativa a los datos de la deuda que se cobraría, útil es señalar que en todos los documentos acompañados por el demandante se establece el capital adeudado, indicándose en lo referido a intereses, gastos de cobranza con el monto "0" y descuento, lo que lleva a concluir que el acreedor demandado solo pretende el pago del monto de capital adeudado, dividiéndolo en el número de cuotas y monto de cada una de ellas, que para cada caso se ha convenido, de tal manera que no puede entenderse que haya vulneración al principio de buena fe por parte del proveedor.

Tampoco -continúan los jueces- se vulneró el principio de buena fe en alguna de las cláusulas del aludido instrumento, en tanto, por una parte no puede desconocerse que los documentos tienen su origen en deudas morosas o vencidas, respecto de las cuales los deudores no podían sino estar en conocimiento, no pudiendo imputarse dicha vulneración solo en el supuesto de no establecerse en forma exhaustiva la obligación que se reconoce. Por otra parte la mantención de la deuda en los boletines comerciales no tiene como origen el documento cuestionado, sino que en las morosidades de las deudas primitivamente contraídas.

En otro aspecto, tampoco se entiende contraria a la buena fe la cláusula tercera desde que constituye una obligación del proveedor la abstención de ejercer acciones de cobro, pudiendo solo ejercitar aquellas necesarias para interrumpir los plazos legales de prescripción, lo que no puede sino entenderse que el sentido principal y propio del documento fue solo el otorgar una extensión de plazo para servir la deuda, manteniendo ésta su existencia, incluidos los plazos de exigibilidad. En relación a la cláusula cuarta, ella no constituye sino solo la escrituración de un derecho que tiene todo acreedor en nuestra legislación de poder ejercer las acciones para el cobro de sus créditos.

Por último, refiriéndose a la institución de la novación, advierten los sentenciadores que del instrumento en examen se desprende que el suscriptor reconoce la existencia de una obligación y se obliga a pagarla en cuotas, según las condiciones señaladas en el documento, lo que permite aseverar que no constituye novación, por cuanto al suscribir dicho documento el deudor efectúa tal reconocimiento, además de limitarse dicho documento a dar un nuevo plazo para cancelar la deuda reconocida, lo que conforme al artículo 1649 del Código Civil, no constituye novación. En consecuencia la mantención como morosos de los deudores que suscribieron el documento de marras, ha sido reclamada por la demandante como consecuencia de la novación que alega, la que ha sido desestimada, y por ende lleva a concluir que no ha existido por la demandada vulneración de los artículos 18 y 19 de la Ley 19.628.

Sin perjuicio de lo anterior, con la modificación introducida por el artículo 7 a) de la Ley 20.575 de 17 de febrero de 2012 al artículo 17 inciso primero de la Ley 19.628, quedaron exceptuados de la comunicación en registros de bancos o datos personales, la información de obligaciones como la de autos, en caso que hubieren sido repactadas, renegociadas, novadas o estuvieren con modalidad pendiente, de manera que la información de las personas respecto de las cuales ha sido el objeto de la demanda ha tenido una solución en cuanto a los registros o datos señalados por una norma legal dictada y que entró a regir con posterioridad a los hechos que han dado origen a la acción incoada.

SÉPTIMO: Que de lo expuesto queda en evidencia que el recurso no ha sido encaminado, como debió serlo, abarcando todos los fundamentos jurídicos en que se ha sustentado la decisión de rechazar la demanda. En efecto, la preceptiva legal citada en el motivo cuarto precedente y que constituye, como se ha visto, aquella en que se asila la estructura normativa sobre la cual viene construido el alegato de casación de fondo, no ataca las normas sustantivas que han sido aplicadas también a la resolución de la litis y que constituyen sustento del fallo de segunda instancia para confirmar el rechazo de la demandada incoada. En efecto, la recurrente demandó la abusividad de la cláusula primera del contrato de adhesión por vulneración al artículo 16 letra g) en relación con lo prevenido en el artículo 3º, inciso primero, letras a) y b) del mismo cuerpo legal, por cuanto las demandadas no informaron veraz y oportunamente a los consumidores sobre los elementos que conformaron la obligación que estarían reconociendo, siendo por ende reñida con la buena fe y el justo equilibrio que debe existir entre las partes, causando perjuicio a los consumidores que reconocen una deuda atribuida por el proveedor, basada en un supuesto conocimiento previo de cierta información que no es tal. Sin embargo, en su recurso de nulidad sustancial no se dio por infringida la norma del artículo 3 letra b), que constituye decisoria litis, ya que está referida a un punto medular de la discusión, cual es, si la información entregada a los consumidores al suscribir el “Reconocimiento de deuda y compromiso de pago” fue o no veraz. Igualmente, tampoco dio por infringidas las normas que regulan la novación, y especialmente el artículo 1649 del Código Civil, en cuanto la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, por falsa aplicación de la misma. Asimismo, la recurrente omitió dar por infringidas las normas de los artículos 18 y 19 de la Ley 19.628, sobre protección de la vida privada, y que en particular regulan los casos en que un deudor tiene derecho a que sus deudas sean eliminados de los registros de almacenamiento de datos, dentro de los cuales se encuentra el haber sido extinguida éstas, como ocurriría, por ejemplo, si hubiere operado la novación de los créditos. Por último, tampoco se dieron por infringidas las normas reguladoras de la prueba, única hipótesis en que esta Corte podría revisar los hechos establecidos por el tribunal de la instancia.

OCTAVO: Que en este punto de la reflexión vale poner de relieve que la particularidad que -en cuanto constituye su objetivo directo- define al recurso de casación en el fondo, es que permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de ley, siempre que esta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria. Semejante connotación esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo y se traduce en que no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia impugnada, la que no se configura en el mero interés de la ley, sino sólo aquella que haya tenido incidencia determinante en lo resuelto, esto es, la que recaiga sobre alguna ley que en el caso concreto ostente la condición de ser decisoria litis.

En tal sentido, esta Corte ha dicho que las normas infringidas en el fallo para que pueda prosperar un recurso de casación en el fondo han de ser tanto las que el fallador invocó en su sentencia para resolver la cuestión controvertida, como aquéllas que dejó de aplicar y que tienen el carácter de normas decisoria litis, puesto que en caso contrario esta Corte no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto. (CS, 14 diciembre 1992, RDJ, T. 89, secc. 1ª, pág. 188).

NOVENO: Que no debe perderse de vista que el recurso de casación en el fondo persigue instar por un examen del juicio conclusivo de la cuestión principal, desplegado en la sustancia misma de la sentencia definitiva o interlocutoria que se busca anular, cuyos desaciertos jurídicos sólo autorizarán una sanción procesal de esa envergadura en la medida que hayan trascendido hasta la decisión propiamente tal del asunto, definiéndola en un sentido distinto a aquel que se imponía según la recta inteligencia y aplicación de la normativa aplicable.

De este modo, entonces, aun bajo los parámetros de desformalización y simplificación que caracterizan a este arbitrio desde la entrada en vigencia de la Ley N° 19.374, no se exime a quien lo plantea de indicar las leyes que se denuncian como vulneradas y que han tenido influencia sustancial en lo resolutivo de la sentencia cuya anulación se persigue.

DÉCIMO: Que así, aun en el evento de que esta Corte concordara con el recurrente en el sentido de haberse producido los yerros que denuncia, tendría, no obstante, que declarar que los mismos no influyen en lo dispositivo de la sentencia, desde que la normativa en que se sustenta su nulidad, no permite revisar y modificar lo que ha sido resuelto en el fallo impugnado.

UNDÉCIMO: Que si bien lo antes explicado sería suficiente para desechar el arbitrio impetrado, resulta útil consignar que la Ley número 20.575 de Febrero de 2012, que vino a regular la situación discutida en autos, en cuanto a que las deudas repactadas o renegociadas no deben informarse a la base de almacenamiento de datos o boletín, es de fecha posterior a los hechos fundantes de la acción impetrada, por lo que no resulta aplicable en la especie, y sólo viene a corroborar que antes de su vigencia no existía dicha obligación legal, por lo que mal podría sostenerse que frente a una repactación la empresa acreedora de autos se hubiera encontrado obligado a no informar, y al no hacerlo según el instrumento fundante de la demanda habría actuado en forma abusiva.

DUODÉCIMO: Que, conforme a lo razonado, el recurso de nulidad no puede prosperar.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan, sin costas, los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por el Servicio Nacional del Consumidor en lo principal y primer otrosí de fojas 879, respectivamente, contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de doce de julio de dos mil dieciséis, escrita a fojas 870 y siguientes.

Se previene que el ministro Prado, atendido los defectos formales que adolece el arbitrio de nulidad sustancial, fue de opinión casar el fallo recurrido de oficio y acoger la demanda por abusividad de las cláusulas del denominado instrumento de “Reconocimiento de deuda y compromiso de pago”, en virtud de los siguientes fundamentos:

1.- Que, como extensamente se ha señalado, el recurso de nulidad sustancial se fundamenta en la infracción del artículo 16 letra g) de la Ley Nº 19.496 de Protección al consumidor que indica que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que “g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.”.

La referida norma, constituye un parámetro de control de las relaciones entre consumidores y proveedores en contratos que de manera indiscutida , revisten el carácter de contratos de adhesión, como el denominado “Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago” que suscribieron los clientes de la empresa “Presto”, que supone un juicio valórico de su contenido, con independencia de negocio jurídico que subyace y que las partes suscriben, facultando al sentenciador a verificar si se ha producido en cualquiera de sus hipótesis afecciones a los derechos de los consumidores.

Así, corresponde analizar si en el presente caso, el contenido del contrato cumple alguna de las hipótesis señaladas en la norma y conforme a ello calificar el carácter de “abusivo” que presenta en cuanto a su contenido y a sus funciones de acuerdo a la doctrina que se ha ocupado del tema, con independencia del atributo que las partes otorguen al acto jurídico substancial que motiva la presente causa. (En esta dirección, nombre reservado,” Derecho del Consumidor”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004; “Varios Autores, “La Protección de los Derechos de los Consumidores en Chile”, Cuadernos de Extensión Jurídica N° 12, Universidad de Los Andes (Santiago, 2006); “El futuro de la protección jurídica de los consumidores”: Actas del I Congreso Euroamericano de Derecho del Consumo. Coord. Por nombre reservado (Director), nombre reservado (Coordinador) Edit Civitas (Madrid 2009) ; Jean Calais Auloy- nombre reservado, “Droit de la Consommation”, 7° Edition, Dalloz (Paris 2006) ; Yves Picod- Helene Davo, “Droit de la Consommation”, 2° Edition, Sirey, ( Paris 2010).

2.- Que de las copias del instrumento denominado “Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago”, acompañadas por el demandante, es posible desprender como conclusión que este consigna y entrega formal noticia acerca de los datos que individualizan al deudor; un segundo extremo da cuenta de los “antecedentes de la deuda”, dando cuenta de las cláusulas inherentes a estos el documentos, siendo la primera de ellas, aquella en cuya virtud el deudor reconoce expresamente la totalidad de la deuda indicada, la fecha de suscripción de cada uno de los instrumentos que la contienen y la obligación de pagarla en cuotas mensuales y sucesivas a partir del vencimiento de la primera cuota. Lo anterior con la finalidad de obtener un descuento al terminar el pago de la última cuota únicamente si hubiere pagado todas las cuotas precedentes en los términos comprometidos. Por su parte en la cláusula segunda se indica estar en conocimiento el consumidor y aceptar que la suscripción de este compromiso no constituye novación ni pone fin a la deuda existente la cual se extinguirá solamente una vez que queden solucionadas la totalidad de las cuotas mencionadas en dicho instrumento o la cantidad que resulte de una liquidación de su deuda total a la fecha del pago, reconociendo también que la suscripción del instrumento no hace cesar la mora por lo que no conlleva la eliminación de sus antecedentes comerciales en bases de datos comerciales y/o financieras sino hasta el pago de la última cuota. Y en la cláusula cuarta, se reconoce y acepta que el instrumento constituye una declaración unilateral y no acredita el pago de la deuda.

3.- Al efecto, es tarea primordial dilucidar la naturaleza jurídica del documento mencionado, esto es, determinar si estamos en presencia de un contrato de crédito o de un simple pacto renovatorio. En dicho sentido y luego de efectuar una revisión de los antecedentes que han sido colacionados bajo estos autos, se advierte que estamos en presencia indiscutida de un contrato de prestación de objeto crediticio. Ello a pesar de haber sido rotulado por la parte demandada bajo el título de “Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago”, bastando una simple lectura de sus cláusulas para colegir que tanto para los consumidores como para la demandada emergen nuevos derechos y obligaciones productos de una nueva prestación

Así, dicho acto jurídico bilateral, generador de un nexo obligacional, no se limita a la mera concesión de un plazo para la solución de una deuda incumplida o se ajusta al simple fraccionamiento en parcialidades de la cantidad adeudada, sino que se constituye en un contrato nuevo de renegociación de créditos en el que la concesión de un plazo de espera solo supone una arista de tal vínculo obligacional, y que además se encuentra subordinada a la aceptación de nuevas condiciones crediticias.

4.- Como segundo tema, es necesario determinar si el referido instrumento corresponde a los que en técnica jurídica se reconduce hacía su naturaleza, como un contrato de adhesión. En este sentido el legislador define a los contratos de adhesión en el artículo 1 de la Ley N°19.496 como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”, pudiendo añadirse a dicha definición un elemento no considerado expresamente por la disposición consistente en su destino de uso masivo o “la aspiración a una generalizada aplicación en numerosos casos” (“Los Contratos de Adhesión: Normas de Equidad en las Estipulaciones y en el Cumplimiento”, Jorge Wahl Silva, publicado en “La Protección de los Derechos de los Consumidores en Chile”, Cuadernos de Extensión Jurídica N° 12, Universidad de Los Andes Santiago, 2006, pág. 59).

De lo anteriormente expuesto, se desprenden como elementos de la definición legal y doctrinal que; en primer término, corresponde a una propuesta hecha de forma unilateral por el proveedor en donde el adherente no ha participado en su elaboración. En segundo término, existe una ausencia de negociación en la que no se verifica participación sustantiva del consumidor, quien tiene como única alternativa adherir a un contrato- generalmente masivo- que se presenta ya redactado por su contraparte. En tercer término, se precisa que el acto se haya celebrado entre un proveedor profesional y un consumidor final.

De la lectura y análisis de cada uno de los documentos incorporados en estos autos, se observa que el vínculo obligacional objeto de este pleito corresponde a un contrato de adhesión, toda vez que el consumidor es quien tiene limitado su poder de discusión acerca del contenido del contrato y debe, por lo tanto, aceptar sus cláusulas como única forma de lograr una repactación, reprogramación de du deuda o bien convenio de pago con la demandada, y que en consecuencia, la definición establecida en el artículo 1° de la Ley Nº 19.496, es plenamente aplicable al contrato materia de la controversia.

5.- Que en la práctica del ejercicio contractual de esta clase de vínculos obligacionales se verifica en el marco de una situación fáctica caracterizada por una desigualdad entre las partes, la que en muchas ocasiones se traduce en una inequidad por la presencia de antecedentes culturales o técnicos que se traducen en una desproporcionalidad o asimetría económica entre los comparecientes , lo cual puede dar lugar a situaciones a las cuales el legislador consulta diversos mecanismos para disipar sus efectos más perniciosos, entre ellas la norma contemplada en el artículo 16 letra g) de la Ley Nº 19.496 que establece una sanción de ineficacia frente a determinada clase de cláusulas o estipulaciones contenidas en estos contratos, las cuales podrán ser calificadas conceptualmente como abusivas.

En el plano de la dogmática jurídica se han definido a las cláusulas abusivas como “estipulaciones contractuales que entrañan un desequilibrio de las partes en la convención” (Jorge Wahl Silva op. Cit., pág. 60), o aún más precisamente como aquellas estipulaciones que entrañan un “desequilibrio entre las prestaciones del consumidor y el proveedor” (ibid), asociándose su presencia en los contratos de adhesión a una posición monopólica por parte del proveedor así como a un mercado que funciona imperfectamente.

Al respecto el citado profesor Wahl advierte que “diversos autores destacan la importancia del llamado problema de la información, conforme al cual la actividad de revisar y comprender un contrato de adhesión no resulta necesariamente racional por parte del consumidor. Acerca de este punto, en la doctrina nacional es muy esclarecedor un estudio publicado por el profesor Íñigo De La Maza. Como factores que contribuyen a dicha conducta, el autor citado menciona, entre otros, la dificultad para comprender el lenguaje e incluso, entender los caracteres en que está escrito; la poca disponibilidad de tiempo; la imposibilidad de negociar los términos, incluso porque el agente del proveedor carece de poderes suficientes al efecto; (…) y la confianza en que los tribunales no harán exigibles los eventuales términos injustos del contrato” (op cit pág. 60 y 61).

6.- Que en la especie, es posible calificar la operación suscrita y tantas veces referida como una novación por cambio de objeto o prestación, (nombre reservado, “Derecho Civil”, nombre reservado, Teoría de las Obligaciones, Versión taquigráfica de nombre reservado (Librería Zamorano y Caperan, Santiago 1939) págs. 351) la cual conllevó al nacimiento de un vínculo obligacional ex novo y además a la extinción del vínculo obligacional primitivo existente entre las partes.

7.- Del análisis de los antecedentes de autos como del referido “Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago” se induce que las partes, al momento de la suscripción del documento, acordaron un contrato diverso en el cual se substituyó la primitiva obligación que pesaba sobre el consumidor -el pago de su deuda-, por una nueva, revestida de distintas condiciones que dan cuenta que dicha convención trata de una novación por cuanto la demandada no se limitó exclusivamente a conceder un plazo de gracia sino que generó una nueva operación de crédito procediendo a la generación de un comprobante de pago que acreditó el pago efectuado por el consumidor, denominado pie inicial, novación cuyo efecto propio es la extinción de la primitiva deuda y el surgimiento de una nueva.

Que en lo medular resulta evidente que es no aplicable aquella norma contemplada en el artículo 1649 del Código Civil, por cuanto las condiciones establecidas en el instrumento lejos de limitarse exclusivamente a conceder un nuevo plazo o un “plazo de gracia”, crearon una nueva obligación destinada a reemplazar y extinguir a la antigua, sustancialmente distinta en sus elementos objetivos para el deudor, advirtiéndose diferencias entre la obligación morosa primigenia y aquella que emerge de este nuevo vínculo obligacional, al cual se incorpora una nueva obligación condicional más intereses y cargos adeudados a esa fecha por el proveedor.

8.- Que dilucidada la naturaleza jurídica del vínculo obligacional objeto de esta litigio como un contrato de adhesión, deberá advertirse que en la especie nos encontramos frente a una relación jurídica de consumo, cuestión de medular relevancia en aras de dilucidar el genuino sentido y alcance de cada una de las cláusulas de dicho contrato toda vez que a diferencia de lo que sucede en una relación jurídica civil –en que en teoría, ambas partes se encuentran en igualdad de condiciones durante todo el íter contractual- es deber del intérprete -en la especie este magistrado- entender que en dicha relación la posición que existe entre las partes desde su inicio es objetivamente asimétrica siendo el consumidor quien se encuentra en una posición más desventajosa en relación a su contraparte, siendo precisamente por esta razón que el legislador- para evitar distorsiones- hace surgir la protección de los consumidores en una sociedad de consumo masivo ( Véase Resultado de la Encuesta Financiera de Hogares (EFH del Banco Central de Chile) , interviene en dicha técnica contractual a fin de nivelar a la parte más débil estableciendo sanciones civiles al proveedor o prestador de servicio para el supuesto de vulneración de sus derechos, entre ellas la sanción de la nulidad de todas o determinadas cláusulas.

Que por lo anterior es que jamás podrá ser motivo de rechazo de la demanda que nos ocupa el hecho de “haber contratado libremente las partes” en cuanto la fisionomía que subyace en un vínculo obligacional de la especie que reseña esta controversia y más que nada, desde el punto de vista dela buena fe, está aseveración esta en contrapunto con una situación de equilibrio contractual.

Como ha dicho la doctrina “La buena fe consiste aquí en que cada interesado tenga en cuenta no sólo su propio interés, sino el de la contraparte, pues ambos han servido como motivo determinante para el ajuste del convenio. La buena fe, en la ejecución de los contratos, es antitética de toda especie de dolo o fraude en el cumplimiento de la obligación jurídica”. De la Puente y Lavalle. “La fuerza de la buena fe”, en Atilio Aníbal Alterini, (y otros), Contratación contemporánea, Temis .S.A, Bogotá, 2000, p. 279

9.- Si descendemos al examen del instrumento denominado “Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago” es posible advertir que su título preliminar referido a los “Antecedentes de la Deuda”, se hace referencia a una serie de datos vinculados con la deuda y que estarían reconociendo los consumidores, pudiendo apreciarse de su simple lectura que la información contenida en él es notoriamente insuficiente para satisfacer el estándar legal de veracidad y oportunidad en la en información que regularmente se debe proporcionar a los consumidores, presente en la tantas veces referida ley, específicamente en lo que dice relación con la forma en que se encuentra compuesto e integrado el monto de la obligación que los consumidores se obligan a pagar. Por lo anterior es dable a presumir que la forma en que se encuentra redactado dicho título impide que los consumidores en un nivel cultural promedio hayan comprendido a cabalidad el alcance y significado de dicha cláusula, ya que desconocían las sumas exactas de dinero adeudadas, debidamente desglosadas en cada uno de los rubros o conceptos, no siendo posible, desde esta simple valoración ejercer los derechos establecidos por el ordenamiento jurídico en su favor.

10.- Por otro lado, del examen de la cláusula segunda del documento se aprecia que pese a haber suscrito el consumidor el denominado “ reconocimiento de deuda y compromiso de pago”, se alega que no se produciría el efecto novatorio de la obligación, lo cual justificaría la mantención de la información comercial ya consignada en los registros de morosidades.

Lo anterior nos permite concluir que la voluntad de los consumidores se limitó a adherir a los términos propuestos por el proveedor como una condición establecida para acceder a los bienes o servicios ofrecidos por la demandada, y que las expectativas razonables de los consumidores coincidieron con lo que un consumidor de nivel promedio, estimó como un estado normal para el acto celebrado. En otras palabras, la suscripción del contrato de crédito las eliminaría del Boletín Comercial y lo liberaría de la carga de las anotaciones de morosidad, error al cual fácilmente pudo arribar el consumidor promedio, que por lo general -es una hipótesis aceptada- actúa desprovisto de elementos técnicos, jurídicos o culturales que son propios e inherentes al ámbito de una práctica comercial cotidiana.

11.- Que así las cosas es posible calificar tanto al título preliminar como a la cláusula segunda del instrumento denominado “Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago” independiente de la nomenclatura que las partes utilice, n como cláusulas teñidas de abuso o falta de reciprocidad contractual, (María Victoria Bambach. “Las cláusulas abusivas”, en “Contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, p. 51) en los términos de la letra G del artículo 16 de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores. Lo anterior por cuanto se establecen desplegando un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes derivan de tales instrumentos, en cuanto, por un lado, la primera entrega al proveedor la facultad de determinar a discreción el monto total de la deuda sin posibilidad de permitir al consumidor conocer por qué ítems se compone o se desglosa y si acaso se han aplicado a la deuda en forma ajustada y correcta los intereses, comisiones y gastos correspondientes. De este modo se transgrede el principio general que inspira dicho estatuto traducido en la obligación y la carga del proveedor de entregar información veraz y oportuna al consumidor a modo de salvaguardar del derecho a la libre elección, y en cuanto por otro lado, la segunda establece que pese a su suscripción no se produciría novación alguna manteniéndose la información ya consignada en los registros de morosidades. De ello se desprende el carácter abusivo de la cláusula en cuanto de la voluntad de las partes se pone de manifiesto que la finalidad del contrato reside en la regulación o normalización de una situación de morosidad, haciendo por lo tanto desaparecer la mora de raíz con el cumplimiento , eliminando la causa que a todas luces justifica su interpelación ,desde la del Boletín Comercial de la Cámara de Comercio por Decreto N° 950 del año 1928, y sus sucesivas modificaciones la información de tales antecedentes de los consumidores en dicha clase de registros, criterio de finalidad de la información que demuestra que, en la especie, dicha cancelación era lo que razonablemente podían esperar los consumidores, con la previsible expectativa de ser eliminados del Boletín al desaparecer la mora que sustenta este medio de difusión.

En otras palabras el carácter abusivo de dicho contrato, radica, en lo sustancial, en su mecanismo de repactaciones el cual tiene la virtualidad de generar en los consumidores la íntima y natural convicción de que la suscripción del instrumento podría sanear su calidad de morosos frente a la demandada eliminará la información almacenada en los registros de morosidades, siendo que tal como indica el documento, el proveedor jamás tuvo tal intención pese a haberse producido la extinción del vínculo obligacional primitivo conforme al cual subsistían dichas morosidades, situación a todas luces atentatoria contra la buena fe objetiva en cuanto ella transgrede el estándar de oportunidad y veracidad en la información a que el proveedor se encuentra sujeto de cara a los consumidores haciendo valer condiciones que en la práctica son demostrativas de desigualdad cultural, técnica y desde luego , económica que subyacen junto al vínculo obligacional, con el propósito de obtener la suscripción de un instrumento que bajo estas condiciones es probable que los consumidores afectados no lo habrían estipulado. En consecuencia, las señaladas cláusulas se inscriben dentro del rango de abusivas por cuanto, aún en abstracto, la desproporción indica una situación exorbitante y contraria a la normalidad de los contratos, no pudiendo ser aceptadas atendida la legítima confianza social que impera en un consumidor promedio.

12°.- Que, los razonamientos anteriores, han sido refrendados por esta Corte en causa Rol N°4903-2015, caratulado “SERNAC y nombre reservado y Finanzas S.A.”, en la que refiriéndose al fallo de primera instancia pronunciado por el 22° Juzgado Civil de Santiago bajo la causa Rol C-1746-2002 señala que “el juez en lo civil toma en cuenta, en su fundamento vigésimo sexto, que el literal g) del artículo 16 de la ley 19.496 otorga el carácter de abusivas a las cláusulas que contraríen las exigencias de la buena fe, atendiendo a parámetros objetivos, y con ello causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor(…) Precisa que la buena fe a que alude el precepto corresponde a su dimensión objetiva, esto es, el deber de actuar leal y correctamente en el desarrollo de las relaciones contractuales, suponiendo la confianza en la conducta leal de la otra parte en cuanto no se verán defraudadas sus expectativas; de esta manera, la infracción de este deber de buena fe se manifiesta en la existencia de un desequilibrio que es significativo si con él se vulneran las expectativas del consumidor, impidiendo la obtención del fin perseguido mediante la contratación del bien o servicio, para lo cual debe tenerse presente, en el caso concreto, la función del contrato de crédito suscrito”, ello para posteriormente proceder a confirmar, en lo sustantivo, la calificación de las clausulas objeto de la discusión como abusivas, del mismo modo que en su oportunidad lo efectuó la Corte de Apelaciones de Santiago bajo el Rol 5992-2014.

13°.- Que, por todos los antecedentes y razonamientos precedentemente colacionados, es que este previniente es del parecer de casar de oficio la sentencia en razón de no haber declarado de conformidad al artículo 16 letra G de la ley N° 19.496 que el denominado “Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago” tiene la tipificación de abusivo, originando un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones en perjuicio de los consumidores, y en consecuencia revocar la sentencia de primera instancia, declarando la nulidad de las mencionadas estipulaciones sin afectar la validez general del instrumento, ello en razón de haberse extinguido el primitivo vínculo, estimándose que los consumidores dejaron de estar en mora en el pago de las obligaciones primitivas desde la fecha de la suscripción del referido reconocimiento no pudiendo permanecer anotados bajo dicha nomenclatura en el Boletín Comercial de la Cámara de Comercio.

Regístrese y devuélvase con todos sus tomos y agregados.

Redacción del Abogado Integrante señor Juan Eduardo Figueroa Valdés y del voto en contra, su autor.

N° 62.173-16.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sr. Guillermo Silva G., Sr. Arturo Prado P. y Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos G. y Sr. Juan Eduardo Figueroa V.

No firman el Ministro Sr. Valdés y el Abogado Integrante Sr. Lagos, no obstante ambos haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicio el primero y ausente el segundo.