Buena fe

Santiago, siete de marzo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En estos autos Rol Nº 79.123-2016 de esta Corte Suprema, sobre acción en defensa del interés difuso de los consumidores, caratulados “Servicio Nacional del Consumidor con Ticket Fácil S.A.”, seguidos ante el Trigésimo Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol N° 35.419-2011, la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha seis de septiembre de dos mil dieciséis, escrita a fojas 628, confirmatoria del fallo de primer grado de catorce de septiembre de dos mil quince, agregado a fojas 473 y siguientes, que acogió la demanda; condenó a la demandada al pago de una multa a beneficio fiscal equivalente a 50 Unidades Tributarias Mensuales por infracción, durante el año 2011, al artículo 16 letras a), e) y g) de la Ley N° 19.496; declaró nulas las cláusulas cuarta, quinta y séptima contenidas en la página web de la empresa demandada; declaró nulas las cláusulas tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima contenidas en los tickets de entrada de la empresa Ticket Fácil S.A.; ordenó la cesación de todos aquellos actos que se ejecutan con ocasión de las cláusulas declaradas nulas; y rechazó la solicitud de indemnización de perjuicios en favor de los consumidores, con costas.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en el recurso de casación en el fondo el recurrente estima vulnerados los artículos 50 A inciso final en relación a los artículos 17, 16 letras a), e) y g), 24, 53 A y 53 C, todos de la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.

El primer capítulo del arbitrio se refiere a la falta de pronunciamiento de los jueces del fondo respecto de la infracción al artículo 17 de la Ley N° 19.496, en cuanto se declararon incompetentes para conocer de dicha contravención por estimar que ello era de competencia de los Juzgados de Policía Local. Se reclama que a simple vista es posible advertir que el tamaño de la letra de los tickets es inferior al exigido por la ley, de manera que pretender centrar y restringir el procedimiento para conocer solo de las infracciones relativas al artículo 16 de la referida ley, constituiría una decisión contraria al cuerpo normativo antes indicado, dado que el título IV, a propósito del interés colectivo o difuso, faculta al Sernac para interponer las acciones destinadas a anular cláusulas abusivas. Por lo tanto, la justicia ordinaria sí es competente para conocer de esta pretensión.

A continuación, expone el recurrente que el fallo impugnado incurrió en un segundo error de derecho al no declarar nulas determinadas cláusulas del contrato. Con relación a la cláusula 2°, explica que la demandada, al incorporar la frase en que hace responsable al organizador del evento, establece en su favor una eximente obviando la responsabilidad que le cabe en su calidad de intermediaria. Afirma que al vender las entradas, ante el consumidor tiene el deber de responder por cualquier incumplimiento e indemnizar los daños, sin perjuicio de su derecho de repetir en contra del prestador del servicio.

En cuanto a la cláusula 8°, reclama que de su redacción se desprende una transgresión a los artículos 19 N° 4 de la Constitución Política y 85 del Código Procesal Penal, en la medida que ella permite a terceros efectuar una revisión previa de los asistentes a un evento, lo que sólo puede realizarse en la medida que se reúnan las condiciones que establece la propia Carta Fundamental. Más aún, expone que el control de identidad, diligencia que permite el registro, debe ser efectuada únicamente por la autoridad policial siempre y cuando concurran los presupuestos para ello.

Por último, señala que se ha incurrido en un tercer error de derecho al no aplicar una multa por cada infracción, argumentando que el razonamiento de los sentenciadores, al considerar que aquello implicaría sancionar más de una vez por un mismo hecho, contraviene el texto expreso de la ley, la que estableció una sanción por cada contravención.

SEGUNDO: Que la sentencia impugnada en el recurso acogió parcialmente la demanda interpuesta por nombre reservado, Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor, en defensa del interés difuso de los consumidores, en contra de Ticket Fácil S.A., en su calidad de empresa de servicio de venta de entradas, por faltar a la normativa de equidad en las estipulaciones, infringiendo con ello los artículos 16 letras a), e), g), 17 y 23 de la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores.

TERCERO: Que el demandante sustenta su nulidad en tres errores de derecho, el primero de los cuales está referido a la infracción del artículo 50 A en relación al artículo 17, ambos de la citada ley.

Respecto de este capítulo del recurso, la sentencia recurrida confirmó el fallo de primer grado que a propósito de la contravención denunciada relativa al tamaño de la letra utilizada en los contratos, no emitió pronunciamiento declarándose incompetente para conocer de ese asunto, por estimar que todo lo que concierne al artículo 17 de la Ley N° 19.496 escapa a las materias que encomendó el legislador a los tribunales civiles, habida consideración que en lo referente a las acciones de interés difuso y colectivo, el artículo 50 circunscribe la competencia de estos últimos a las infracciones derivadas de los artículos 16, 16 A y 16 B.

CUARTO: Que la doctrina ha definido las acciones de interés difuso como aquellas cuyos titulares son personas indeterminadas o ligadas entre sí sólo por circunstancias de hecho como, por ejemplo, cuando se introducen al mercado productos inseguros o riesgosos o cuando por una publicidad engañosa se induce al consumo de bienes que no tienen las cualidades que el consumidor espera encontrar en ellos (Pfeffer Urquiaga Francisco, “Tutela Jurisdiccional de los Derechos del Consumidor”, Gaceta Jurídica N° 205, pág. 21).

Los intereses difusos dicen relación, entonces, con aquellos que detentan un grupo de individuos indeterminados y ligados por circunstancias de hecho, concepto que es recogido por la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores, que en su artículo 50 señala que “son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos”.

QUINTO: Que el artículo 50 A de la ley en estudio, en su inciso 2°, dispone que los procedimientos de las causas en que esté involucrado el interés colectivo o difuso de los consumidores serán de competencia de los tribunales ordinarios, y si bien hace referencia a las infracciones establecidas en los artículos 16, 16 A y 16 B de la misma ley, no restringe su competencia al conocimiento exclusivo de tales contravenciones.

En efecto, si bien la Ley N° 19.496 contempló diversos procedimientos, tratándose de las acciones deducidas en el interés difuso de los consumidores el legislador consideró necesario que el conocimiento de las mismas fuera entregado a los tribunales ordinarios, en atención al bien jurídico comprometido y los efectos que en estos casos producen las sentencias. En consecuencia, el factor que determina la competencia no se circunscribe únicamente a una infracción específica, pues lo relevante es dilucidar si la conducta que se reprocha afecta o no al interés difuso o colectivo de un grupo indeterminado de personas. Es por tal razón que se le otorga al Sernac, entre otros, la facultad de presentar este tipo de acciones ante la justicia ordinaria, recogiendo así la necesidad de proteger a un gran número de consumidores cuya identificación resulta engorrosa.

SEXTO: Que lo expuesto permite concluir que aun cuando la infracción del artículo 17 de la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores no aparece mencionada en el artículo 50 A, la acción deducida basada en dicha transgresión puede ser conocida por el respectivo juzgado civil, en la medida que de la exposición efectuada en la demanda aparezca que aquella afecta al interés difuso o colectivo de los consumidores.

El referido artículo 17 establece que los contratos de adhesión, “relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros”. Con relación a ello el actor reclama que el ticket de entrada provisto por la demandada, además de contener cláusulas abusivas, no cumple con ese tamaño, circunstancia que afectaría a los consumidores y, por tal razón, solicita que se declare la abusividad y nulidad de tales estipulaciones.

La contravención que se alega se encuentra ligada con las demás denunciadas, que sí están contempladas expresamente en el artículo 16 de la Ley N° 19.496, de manera que la acción deducida es de aquellas cuya competencia se entregó a los tribunales ordinarios, tanto más si se considera que el tamaño de la letra, unido al contenido de algunas cláusulas, puede potencialmente afectar a un grupo indeterminado de personas.

SÉPTIMO: Que por lo reseñado anteriormente no cabe más que concluir que los jueces, al omitir pronunciamiento respecto de la infracción al artículo 17 de la citada ley por estimar que la acción deducida sería de competencia exclusiva de los Juzgados de Policía Local, vulneraron el artículo 50 A en relación con el mencionado artículo 17, infracción que ha influido en lo dispositivo de la sentencia ya que de la simple revisión de los tickets de entrada se aprecia que el tamaño de la letra es inferior al exigido por la ley y, en tal contexto, estando constatada la infracción, la acción debió haberse acogido.

OCTAVO: Que el segundo error de derecho que se denuncia en el recurso se refiere al rechazo de la nulidad por abusividad de las cláusulas 2° y 8° del contrato.

En relación a la primera, los sentenciadores señalaron que el tenor de la misma no es autosuficiente para establecer la contravención denunciada, pues se remite a las condiciones de venta, las que por sí solas no pueden estimarse abusivas. Respecto de la siguiente cláusula, consideraron que ella más bien obedece a una norma contractual que vela por la seguridad propia que debe existir en un evento masivo y que, bien entendida y aplicada, va en beneficio del público asistente, quedando siempre a salvo el derecho a que un mal o indebido uso de la prerrogativa pueda ser denunciado por el afectado.

NOVENO: Que el control acerca del carácter abusivo de una cláusula surge con ocasión del denominado contrato de adhesión, entendido este como aquel acuerdo de voluntades por medio del cual uno de los contratantes, denominado predisponente, impone al otro, llamado adherente, el contenido del contrato sin posibilidad de discutirlo ni de modificarlo, contando únicamente con la facultad de decidir si contrata o no bajo el estatuto ofrecido. Quedan también incluidas en esta calificación aquellos contratos en que se permite al adherente introducir alteraciones menores si por su escasa significación persiste la desigualdad entre los contratantes.

La desigualdad en el poder negociador de las partes y las asimetrías informativas han llevado al desarrollo doctrinario y jurisprudencial de la teoría de las cláusulas abusivas, como un mecanismo destinado a que el contrato se mantenga como un instrumento jurídico para la armonización y realización de los intereses de ambos contratantes, esto es, como una herramienta para velar por la indemnidad del equilibrio contractual.

DÉCIMO: Que, a diferencia de otras legislaciones, en nuestro ordenamiento jurídico no existe una definición de cláusula abusiva y, en el caso de la Ley N° 19.496, el legislador precisamente optó en el artículo 16 por establecer un catálogo de cláusulas que por su contenido estima abusivas. Sin embargo, en la letra g) de dicho precepto incluyó una disposición que puede considerarse más bien abierta, en tanto prescribe que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones “en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”. Añade que “para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen”.

Al establecer el legislador una causal genérica de abuso, la constatación de la misma quedó sujeta principalmente a la discreción judicial y, en tal contexto, la doctrina ha señalado que “esta regla requiere conjuntamente la vulneración a la buena fe y el desequilibrio importante en las contraprestaciones, sin perjuicio que la existencia del desequilibrio pueda implicar una especie de presunción de mala fe por parte del predisponente (Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 26 N° 1, julio 3013, “El control de las cláusulas abusivas como instrumento de intervención judicial en el contrato”, Profesor Rodrigo Momberg Uribe).

Para determinar entonces el carácter abusivo de una cláusula es necesario atender, de una parte, a la finalidad del contrato y, de otra, a las disposiciones generales y especiales que lo rigen. La experiencia comparada muestra que existen otros criterios que prestan utilidad para determinar el carácter abusivo de una cláusula, por ejemplo, la fuerza de las posiciones negociales del proveedor y el consumidor, el hecho que el consumidor haya sido inducido por el proveedor a celebrar el contrato o que los bienes y servicios hayan sido provistos al consumidor por orden de éste, la naturaleza de los bienes y servicios y las demás cláusulas del contrato o de otros contratos. En opinión del profesor Iñigo de la Maza Gazmuri, la mejor lectura del artículo 16 g) es que el juez, además del contrato, puede incorporar en su análisis otros criterios, como aquellos antes reseñados (Revista Chilena de Derecho Privado, Vol. 3, año 2004, “El control de las cláusulas abusivas y la letra g)”).

UNDÉCIMO: Que de acuerdo a lo expuesto es posible sostener que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente pueden ser consideradas abusivas si causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato vulnerando las exigencias de la buena fe. Ella impone un deber de conducta que se refleja en la forma en que el proveedor diseña y presenta el contenido del contrato por adhesión, de acuerdo a la naturaleza y finalidad del mismo, de manera que las cláusulas no se alejen de la norma dispositiva o de los usos frecuentes en el mercado.

En otras palabras, la buena fe alude a conceptos de lealtad, honradez, fidelidad y rectitud, la que en materia negocial se “presenta como un modelo de conducta que las partes deben seguir durante toda la vida del negocio, expandiendo su aplicación incluso a las etapas preparatorias o preliminares del contrato y también una vez concluido éste” (Cristián Boetsch Gillet, “La Buena Fe Contractual”, Ediciones Universidad Católica de Chile, diciembre 2015, página 89).

DUODÉCIMO: Que, en relación al equilibrio contractual, su análisis debe necesariamente vincularse con la noción de contrato oneroso. El contrato tendrá dicho carácter cuando una de las partes ha recibido o recibe, bajo la forma de una prestación inmediata (actual) o de una promesa futura, una atribución patrimonial entendida como beneficio o ventaja, como contrapartida del sacrificio que ella procura a la otra o a un tercero.

En ese contexto, el elemento a considerar para los efectos de determinar si una cláusula contractual es abusiva no es más que el poder que impone una voluntad unilateral a la contraparte que no se halla, de hecho, en estado de discutir y, por el contrario, se encuentra constreñida a aceptar condiciones desventajosas.

De este modo, la parte que no dispone de los mismos conocimientos, informaciones y aptitudes que su contraparte no está en condiciones de apreciar el contenido del contrato ni el alcance del compromiso que se presta a conformar. Es a ello que debe el juez atender al momento de verificar el contenido abusivo de una determinada cláusula contractual.

DÉCIMO TERCERO: Que la cláusula segunda impugnada por el SERNAC, publicada tanto en la página web de la demandada como en el ticket de las entradas, señala: “Las entradas son vendidas por “TICKETFACIL” (EMPRESA) como agente o en nombre del “ORGANIZADOR”. El mismo es el responsable del evento a realizarse, y las condiciones del mismo están sujetas a las condiciones determinadas. Antes de confirmar su compra, es importante que revise atentamente la selección por usted realizada: el evento, la selección, precio de las localidades, ya que una vez que la compra está autorizada no se aceptaran cambios, devolución, reintegro, ni cancelación de la misma”.

Se objeta esta estipulación por supuesta infracción a lo dispuesto en el artículo 16, letra e) de la Ley N° 19.496, argumentando que su tenor revelaría la intención del proveedor de no asumir responsabilidad frente a eventuales incumplimientos o modificaciones sobrevinientes de cualquier naturaleza, exponiendo al consumidor a una situación de indefensión.

Sin embargo, de la lectura del texto antes transcrito resulta claro que la disposición se refiere exclusivamente a las condiciones de la venta, en cuanto establece que antes de confirmar la compra debe el consumidor revisar atentamente la selección que haya realizado, pues los errores en que incurra no podrán dar lugar a cambios, devolución, reintegro o cancelación de la operación de compra. Lo que aquí se estipula no alcanza a posibles suspensiones del espectáculo u otros imprevistos, situaciones que estaban reguladas en otras cláusulas que fueron ya invalidadas en la sentencia que se revisa.

No se advierte, en consecuencia, la existencia del abuso que en este capítulo se denuncia, desde que la estipulación en análisis no establece una limitación absoluta de responsabilidad frente al consumidor ni atenúa las obligaciones del intermediario reguladas en el artículo 23 de la ley citada. No es tampoco una cláusula que pueda atentar en contra de la buena fe o causar un detrimento al consumidor, ni afectar el equilibrio de las partes en la medida que no se advierte un plano de desigualdad de conocimiento entre los contratantes. Por ende, en relación a este acápite, los jueces no han incurrido en el error de derecho que se les atribuye.

DÉCIMO CUARTO: Que, a continuación, el demandante ha objetado la cláusula octava de los tickets de entrada, la que dispone: “El portador de este boleto acepta ser revisado previo ingreso al recinto de la presentación, si ello es requerido, para evitar su acceso con bebidas alcohólicas, botellas, latas, paraguas, bengalas o fuegos artificiales, drogas, armas, grabadoras, cámaras de cualquier tipo, o cualquier otro artículo no autorizado, y está consciente que ello puede ser una condición para su ingreso al recinto. Se podrá impedir el ingreso al portador de este boleto al recinto de la presentación o, en su caso, podrá ser desalojado de dicho recinto, si portara cualquiera de los objetos antes indicados o si su conducta es ofensiva o induzca al desorden; en cualquiera de estos casos, dicho tenedor no será reembolsado de cantidad alguna”.

Uno de los reproches que el recurrente esgrime para atacar la cláusula recién transcrita se sustenta en la vulneración de la garantía constitucional del artículo 19 n° 4 de la Constitución Política de la República en relación con el artículo 85 del Código Procesal Penal, argumentando que ésta permitiría a terceros efectuar un registro al consumidor fuera de los márgenes que la ley establece para el control de identidad.

Nuestro ordenamiento jurídico habilita a los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile, sin orden de un Fiscal del Ministerio Público, para pedir a una persona que se identifique si estiman que existe algún indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta penal. También pueden solicitar la identificación si estiman que la persona se dispone a cometer un crimen delito o falta o que pudiera entregar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta. En ese contexto la policía está habilitada para registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona cuya identidad se controla, como también verificar si la persona tiene órdenes de detención pendientes.

DÉCIMO QUINTO: Que se reconoce en doctrina el derecho de admisión, entendido como la facultad de los titulares de establecimientos abiertos al público y de los organizadores de espectáculos o actividades recreativas para condicionar el acceso y permanencia de las personas al recinto respectivo en condiciones de igualdad, sin discriminación arbitraria, sin afectar la dignidad de las personas y con pleno respeto de las garantías fundamentales. El reconocimiento de este derecho se justifica en cuanto el empresario debe desarrollar su actividad en condiciones que brinden seguridad a las personas, evitando riegos que puedan poner en peligro o causar daños o molestias a los asistentes, restringiendo el ingreso de personas que porten armas, bebidas alcohólicas, drogas o elementos que pongan en peligro a quienes se encuentren al interior del recinto. A este propósito atiende la Ley N° 19.327 y su reglamento, que aunque no se refieren a los espectáculos públicos en general, contienen una vasta regulación de los derechos y deberes de los asistentes a los recintos deportivos y partidos de futbol profesional, así como de las obligaciones de las entidades deportivas y de los organizadores de esos eventos.

Tal como se ha venido analizando, el criterio determinante para calificar una cláusula de abusiva consiste en dilucidar si existe un interés difuso de carácter colectivo que pueda legitimar al demandante para impugnarla, si el contenido de la misma vulnera la buena fe y si en ella se advierte una desproporción entre los derechos de las partes, ya que sólo en la medida que concurran los elementos antes reseñados será posible considerarla como abusiva.

Luego, se hace necesario dilucidar si las medidas adoptadas por el empresario para cumplir con su deber de ofrecer un espectáculo evitando riesgos que puedan alterar su normal desarrollo o poner en peligro la seguridad de los asistentes, provocan un desequilibrio en desmedro de los derechos individuales de los consumidores, quienes no pueden ser discriminados de manera arbitraria, ni sometidos a un registro propio de un control de identidad.

DÉCIMO SEXTO: Que no se aprecia que a través de la cláusula 8° se permita un registro a las personas, a sus vestimentas o a su propio cuerpo, desde que se trata de una estipulación que tiende a impedir el porte de determinados elementos u objetos cuyo ingreso el organizador del evento restringe, por lo que como medida de control se dispone que el portador del boleto acceda a ser revisado, no registrado, como aduce el recurrente. Revisar, según define el diccionario de la Real Academia Española, consiste en “ver con atención y cuidado”, de manera que lo que aquí se autoriza no se extiende al registro de la persona ni sus vestimentas, ni a hipótesis reguladas en el citado artículo 85, como tampoco se permite que ello sea realizado por personal que no reúna las condiciones antes señaladas.

No se advierte, por ende, que exista una afectación al interés general de los consumidores, toda vez que la finalidad que persigue la cláusula no es más que disciplinar el acceso a un evento masivo con el fin de resguardar la seguridad de todos los asistentes, determinando que ciertos elementos, por su peligrosidad, no se encuentran permitidos. Se intenta de este modo resguardar los intereses de un grupo indeterminado de personas, quienes desean asistir a un evento masivo en las mejores condiciones de seguridad y no ser víctimas de actos que puedan atentar en contra de su vida o integridad física, lo que se relaciona con el derecho del organizador de un espectáculo o actividad recreativa para determinar ciertas condiciones de acceso al establecimiento, derecho de admisión que, como antes se dijo, ha sido reconocido expresamente en nuestra legislación respecto de los encuentros de fútbol profesional para prevenir los peligros que pueden presentarse en un espectáculo masivo y que pueden generar responsabilidad para quien tiene a su cargo la organización del evento.

Lo expuesto no implica desconocer que un determinado consumidor eventualmente pueda estimar que sus intereses individuales se hayan visto afectados, lo que ocurriría en el caso que intentara ingresar o fuera sorprendido al interior del lugar portando alguno de los elementos ya descritos, pero ello no revela la existencia de un interés social que permita al Sernac impugnar dicha cláusula. En beneficio del consumidor afectado quedan salvaguardadas las herramientas legales para perseguir las responsabilidades civiles o penales de quienes eventualmente puedan excederse en sus atribuciones o transgredir los márgenes del artículo 85 del Código Procesal Penal.

Como sea, es posible advertir que el registro que permite la cláusula octava que se viene comentando en nada contraviene el artículo 85 del Código Procesal Penal, desde que éste se encuentra establecido como mecanismo de control delictual preventivo en el ámbito de la protección de bienes jurídicos de carácter penal, y aquélla, en cambio, como herramienta destinada únicamente a salvaguardar las condiciones generales de seguridad de un espectáculo masivo.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que tampoco se aprecia una infracción a la buena fe, entendida como un principio general del derecho que se estructura en torno a las ideas de fidelidad, creencia y confianza, el que se manifiesta de diversas formas en nuestro ordenamiento jurídico como un deber de comportamiento correcto y leal en los negocios.

A través de esta cláusula el prestador del servicio más bien actúa diligentemente tomando aquellas medidas necesarias para que el evento se pueda realizar bajo ciertas condiciones de seguridad, fin que no sólo persigue dicho contratante, dado que el asistente también desea poder disfrutar de un espectáculo que se desarrolle normalmente y que no ponga en riesgo su integridad física.

Del mismo modo, en cuanto al desequilibrio en los derechos y obligaciones que derivan del contrato, si se atiende a su finalidad, esto es, la realización y asistencia a un espectáculo, la seguridad del mismo aparece como un elemento necesario para su adecuado desarrollo. En efecto, si se piensa en lo que un consumidor promedio espera al momento de adquirir una entrada, además de asistir al evento, confía que su organizador haya tomado aquellas medidas necesarias para asegurar la vida e integridad física de los asistentes, de manera que hay buenas razones para estimar que la cláusula satisface equilibradamente los intereses de ambas partes.

DÉCIMO OCTAVO: Que si se considera entonces que el criterio determinante para calificar una cláusula como abusiva está dado por la desproporción entre los derechos que se confieren al empresario y las obligaciones que se imponen a los consumidores en términos que afecten la equidad y el equilibrio entre las prestaciones en perjuicio de éstos últimos, no se aprecia que la estipulación relativa a ciertas condiciones para el acceso a un local o establecimiento público, en la medida que persigue el resguardo de la seguridad de los asistentes, configure una cláusula abusiva que cause perjuicio al consumidor, ni importe un trato discriminatorio o arbitrario que afecte sus derechos y libertades fundamentales.

Luego, no cabe más que concluir que, en relación a la cláusula 8°, los jueces no han incurrido en el error de derecho que se les atribuye.

DÉCIMO NOVENO: Que a continuación corresponde analizar el último capítulo del presente arbitrio, en el que se denuncia la infracción al artículo 24 en relación al 53 C de la Ley N° 19.496, en cuanto no se aplicó una multa por cada infracción.

Al respecto los jueces del fondo condenaron a la demandada al pago del máximo de la multa establecida por el legislador, esto es, 50 U.T.M., atendida la cantidad de cláusulas declaradas nulas por considerarse abusivas y el potencial número de personas que podrían haber resultado perjudicadas con dicha estipulación. Sin embargo, no se dio lugar a la solicitud del demandante de aplicar la multa por cada una de las infracciones, por cuanto estimaron que ello implicaría sancionar más de una vez un mismo hecho, “lo que los principios jurídicos sancionatorios repelen”.

VIGÉSIMO: Que en relación a las multas que conforme a la ley en estudio corresponde aplicar en aquellos casos en que se acrediten las infracciones denunciadas, conviene precisar que las facultades represivas del Estado no sólo se manifiestan en el ámbito del Derecho Penal, desde que la ley en comento procura conciliar el régimen de economía de mercado con la intervención del órgano contralor, estableciendo un marco regulatorio y sanciones en caso de infracciones.

Dicho marco regulatorio consagra las llamadas garantías económicas y sociales de nuestra Carta Fundamental, en tanto recoge los principios de libre elección de bienes y servicios para consumir, de información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios disponibles en el mercado, de trato equitativo y no discriminatorio, y de reparación adecuada y oportuna en caso de incumplimiento por un proveedor.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que el artículo 24 de la ya citada ley establece que “las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente”. Para su determinación el legislador ha dispuesto que “el tribunal tendrá especialmente en cuenta la cuantía de lo disputado, los parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información existente entre el infractor y la víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción, la gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación económica del infractor”.

Así, el legislador le otorga al juez una potestad sancionadora, que no es más que una manifestación del ius puniendi estatal y que debe aplicarse entonces bajo los principios que la inspiran. Por ende, si se considera que -como sucede en este caso- cada infracción dice relación con un mismo e idéntico bien jurídico protegido, en la medida que la Ley N° 19.496 no excluye la posibilidad de acumular los hechos denunciados, no hay razón alguna para no hacer efectiva la facultad de imponer una pena única a la totalidad de las infracciones.

Por estas reflexiones y visto lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 771 y 785 del Código de Enjuiciamiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Rodrigo Martínez Alarcón, en representación del Servicio Nacional del Consumidor, en lo principal de la presentación de fojas 631, contra la sentencia de seis de septiembre del año dos mil dieciséis, escrita a fojas 628, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Redacción a cargo de la Ministra señora Rosa María Maggi D.

Rol N°79.123-2016.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra. Rosa María Maggi D., Sr. Arturo Prado P. y Abogados Integrantes Sres. Daniel Peñailillo A. y Juan Figueroa V.

No firman los Abogados Integrantes Sres. Peñailillo y Figueroa, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.