Relación de causalidad

Santiago, veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 32638-2009 del Décimo Juzgado Civil de Santiago, juicio ordinario caratulado “FCMI Toronto Mining S.A. con nombre reservado”, por sentencia de primer grado de veinte de octubre de dos mil quince, escrita a fojas 3346 y siguientes, se rechazó la demanda de indemnización de perjuicios deducida a fojas 114, sin costas.

La parte demandante dedujo recurso de apelación en contra del fallo expresado, al que se adhirieron las demandadas Bolsa de Corredores S.A. y Bolsa de Comercio de Santiago S.A., y una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de treinta de enero de dos mil diecisiete, que se lee a fojas 3660 y siguientes, lo confirmó con mayores argumentos.

En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, los actores han formulado recurso de casación en el fondo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el impugnante denuncia la transgresión de lo preceptuado en el artículo 2314 del Código Civil en relación a los artículos 2284 y 2329, todo en concordancia con el artículo 1567 del mismo cuerpo legal; 2314 y 2320 del código antes mencionado en relación a los artículos 39, 42, 43, 44 y 49 de la Ley N° 18.045; y el inciso final del ya citado artículo 2320.

En apoyo de la efectividad de los yerros jurídicos que acusa, el recurrente en el primer capítulo de su arbitrio argumenta que con la prueba rendida se acreditó la acción u omisión dolosa que se reprocha a la Corredora Serrano y sin embargo los jueces desestimaron la demanda argumentando que sus representados podrían recibir repartos a futuro en el respectivo procedimiento concursal, no obstante que a su juicio, mientras no se les restituya el dinero sustraído el daño existe, es real y efectivo, por lo que el perjuicio sufrido debe ser indemnizado.

Respecto del segundo grupo de normas que denuncia vulneradas expresa que las Bolsas demandadas son civilmente responsables por los perjuicios que los actores han sufrido, toda vez que las corredoras que en ellas operan están bajo su cuidado y fiscalización. Afirma que la ley claramente les impone el deber de velar por el correcto funcionamiento de aquellas, como también les otorga herramientas para prevenir delitos como el cometido por la Corredora Serrano.

Indica que la existencia de tales facultades queda de manifiesto por el propio actuar de la Bolsa de Comercio de Santiago, la que después del escándalo Serrano expulsó a la corredora, dictó la Circular Reglamentaria N° 1518 en que obligó a todos sus corredores a enviar las acciones que tenían en custodia de sus clientes al Depósito Central de Valores (D.C.V.) y, además, autorizó a la Bolsa para solicitar directamente al D.C.V. la información de las custodias. De haber sido eso determinado con anterioridad, la demandada Serrano no habría podido sustraer los dineros de sus clientes ni cometer los ilícitos penales por los cuales han sido sancionados sus directores.

Añade que los jueces yerran al estimar que quien tiene todas las atribuciones es la Superintendencia de Valores y Seguros, ya que del análisis de la ley que regula la materia y del reglamento de las propias demandadas se infiere que éstas sí tienen las herramientas necesarias para precaver eventuales ilícitos. Si bien reconoce que la Superintendencia de Valores y Seguros puede tener facultades de fiscalización respecto de los corredores, las Bolsas también cuentan con atribuciones suficientes para velar por el correcto funcionamiento de las corredoras que operan en ellas.

En último lugar manifiesta que la sentencia impugnada desconoce el tenor literal del inciso final del artículo 2320 del Código Civil, toda vez que para eximir de responsabilidad al garante, como es el caso de las Bolsas, es necesario que hayan estado en condiciones de impedir el hecho, de manera que no basta el solo ejercicio de las funciones que les son propias.

SEGUNDO: Que para una acertada resolución del recurso resulta conveniente dejar constancia de los siguientes antecedentes del proceso:

a.- FMCI Toronto Minig S.A., Pan Atlantic Bank and Trust Limited, Asesorías e Inversiones Monterosa Limitada, Inversiones Manzoni S.A., Daniel Orezzoli Bozzalla, Lucas Orezzoli Viejo, Simona Orezzoli Viejo, Aldo Orezzoli Vinelli, Aldo Orezzoli Bozzalla, Andrés Orezzoli Bozzalla, y nombre reservado dedujeron demanda de indemnización de perjuicios en contra de nombre reservado de Bolsa S.A., Bolsa de Comercio de Santiago S.A. y la Bolsa de Corredores S.A., solicitando que las demandadas sean condenadas, solidariamente, a indemnizar los daños causados.

Fundan su demanda en el hecho de haber confiado a nombre reservado de Bolsa S.A. la realización de diversas inversiones respecto de acciones transadas tanto en la Bolsa de Santiago como en la de Valparaíso, consistentes por una parte en operaciones simultáneas y el resto en la adquisición de acciones, las que quedaban bajo la custodia de la corredora. Sin embargo, indica que ésta hizo un uso indebido de los títulos de sus clientes, enajenándolos sin su consentimiento, sin que a la fecha hayan sido devueltos, apropiándose de este modo de los valores y dineros recibidos.

Respecto de las demandadas solidarias, Bolsa de Santiago y Bolsa de Valparaíso, sostienen que si hubieran dado cumplimiento al deber de vigilancia que les impone la ley, sus estatutos y reglamentos, nombre reservado de Bolsa S.A. no podría haber cometido los ilícitos que se le reprochan y por los cuales fue condenado en sede penal, o bien sus alcances y perjuicios habrían sido menores. Añaden que por encontrarse las Bolsas en la situación descrita por el artículo 2320 del Código Civil se presume su responsabilidad y para el evento de que pretendieran liberarse de ella deberán probar que con la autoridad y cuidado que sus respectivas calidades les confieren y prescriben, no pudieron impedir el hecho.

b.- nombre reservado, nombre reservado, en representación de la fallida y del interés general de los acreedores de la quiebra de nombre reservado de Bolsa S.A., contestó la demanda solicitando su rechazo, con costas.

Indica que las facturas acompañadas no acreditan por sí solas la existencia de las operaciones simultáneas a que aluden los demandantes, ya que para ello sería necesario que se acredite el registro de éstas en las respectivas Bolsas, lo que en la especie no ocurre, razón por la cual los créditos verificados por los actores han sido impugnados.

c.- La demandada Bolsa de Valores de Valparaíso solicitó el rechazo de la demanda deducida en su contra, argumentando que ha ejercido en forma permanente y continua las tareas de vigilancia, fiscalización y control que la ley, sus estatutos y reglamentos les confiere. Explica que ha creado y cuenta con un servicio de custodia, el que es utilizado por la mayoría de los corredores, pero que los actores no optaron por ese servicio, dejándolas por su propia voluntad en poder de la Corredora Serrano.

d.- Por su parte, la demandada Bolsa de Comercio de Santiago expone que las operaciones simultáneas que describen los actores nunca se registraron en la Bolsa, ni se constituyeron garantías por ellas, de manera que ningún control podía efectuarse respecto de tales inversiones.

Sostiene que la causa inmediata y directa de los perjuicios que se reclaman fue la comisión de ilícitos penales por parte de los directores de la Corredora Serrano, los que han sido sancionados penalmente. Al efecto, afirma haber cumplido con todas las obligaciones de fiscalización y control que le impone la Ley de Mercado de Valores, las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Valores y Seguros, sus estatutos y normativa interna. Añade que carece de facultades coercitivas y de policía, de manera que no habría podido impedir la comisión de delitos al interior de la Corredora, lo que sólo se pudo determinar luego de las investigaciones efectuadas por la autoridad administrativa y el Ministerio Público.

Expresa que no es aseguradora del mercado de capitales y de operaciones bursátiles, que su esfera de actuaciones es muy limitada en materia de control de los intermediarios que en ella operan, razón por la que no fue sancionada por la Superintendencia luego de la investigación que ella realizara; por el contrario, ambas han actuado coordinadamente con el fin de implementar mejoras en el sistema de custodia.

e.- El fallo de primera instancia rechazó, en todas sus partes, la demanda, sin costas.

TERCERO: Que la sentencia recurrida confirmó con mayores argumentos el fallo de primer grado, sobre la base de los siguientes hechos que se tuvieron por establecidos:

a.- Que nombre reservado de Bolsa S.A., era titular de una acción de la Bolsa de Comercio de Santiago, Bolsa de Valores, y titular de una acción de la Bolsa de Corredores, Bolsa de Valores.

b.- Que mediante Resolución Exenta N° 286 de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros, se suspendió a nombre reservado de Bolsa S.A. hasta el 31 de mayo de 2009.

c.- Que mediante Comunicación Interna N° 10.556 de fecha 18 de mayo de 2009, la Bolsa de Comercio de Santiago, Bolsa de Valores, informó a los corredores la decisión de suspender de las operaciones bursátiles a nombre reservado de Bolsa S.A. a la espera de la resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros.

d.- Que mediante Comunicación Interna N° 10.557 de fecha 18 de mayo de 2009, la Bolsa de Comercio de Santiago, Bolsa de Valores, informó a los corredores de la bolsa la Resolución Exenta N° 286 de fecha 18 de mayo de 2009 de la Superintendencia de Valores y Seguros que suspendió hasta el 31 de mayo de 2009 la inscripción de nombre reservado de Bolsa S.A. en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores.

e.- Que el Directorio de la Bolsa de Comercio de Santiago, Bolsa de Valores, en sesión ordinaria celebrada con fecha 25 de mayo de 2009, ratificó la suspensión de operaciones de nombre reservado de Bolsa S.A., dispuesta mediante la Comunicación Interna N° 10.556 y acordó suspenderle indefinidamente; siendo informadas las corredoras de bolsa mediante Comunicación Interna N° 10.569 de fecha 25 de mayo de 2009, y también la Superintendencia de Valores y Seguros y nombre reservado de Bolsa S.A.

f.- Que por Resolución Exenta N° 306 y 471 de fecha 29 de mayo y 31 de julio de 2009 la Superintendencia de Valores y Seguros resolvió en el primer caso prorrogar a contar del 1° de junio y hasta el 31 de julio de 2009, y en el segundo desde el 1° de agosto hasta el 31 de diciembre del mismo año, la suspensión de la inscripción de nombre reservado de Bolsa S.A. en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores.

g.- Que nombre reservado de Bolsa S.A. fue declarada en quiebra por sentencia dictada con fecha 11 de junio del año 2009 en los autos Rol C-12373-2009 seguidos ante el 10° Juzgado Civil de Santiago.

h.- Que el Directorio de la Bolsa de Comercio de Santiago, Bolsa de Valores, en sesión ordinaria celebrada con fecha 22 de junio de 2009, por unanimidad de sus miembros acordó sancionar a nombre reservado de Bolsa S.A. con la pérdida de la calidad de corredor a partir de la misma fecha del acuerdo.

i.- Que la Bolsa de Comercio de Santiago, Bolsa de Valores, informó a los corredores de bolsa mediante Comunicación Interna N° 10.641 de fecha 19 de agosto de 2009 el acuerdo adoptado por su Directorio de modificar y complementar la normativa sobre custodia de valores por los corredores de la Bolsa de Comercio de Santiago, materializado en la Circular Reglamentaria N° 1.518 de la misma fecha y que fuese aprobada por la Superintendencia de Valores y Seguros por Resolución Exenta N° 484 de 7 de agosto de 2009.

j.- Que mediante Resolución Exenta N° 254 de fecha 29 de abril de 2011, dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros, se aplicó a nombre reservado de Bolsa S.A. la sanción de revocación de la autorización para operar como intermediario de valores por la comisión de las infracciones dispuestas en los artículos 53 inciso 1°, 60 letras i) y j), y 59 letra a) de la Ley N° 18.045. A su vez, se resolvió aplicar a nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado sendas sanciones de multas por haber infringido la Ley N° 18.045.

k.- Que mediante sentencia definitiva de 15 de diciembre de 2014 dictada por el 4° Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, en los autos RUC 0900464236-5 RIT N° 267-2014, se condenó al acusado nombre reservado como autor del delito reiterado de uso indebido de custodias previsto en el artículo 60 letra i) de la Ley N° 18.045, a sufrir la pena de 5 años de presidio menor en su grado máximo y en calidad de autor del delito de estafa, también en carácter de reiterado, previsto en el artículo 468 de Código Penal y sancionado en el inciso final del artículo 467 del mismo texto legal, en perjuicio de los demandantes y otros, a sufrir la pena de 6 años de presidio mayor en su grado mínimo; mismo procedimiento en el que también resultó condenado el acusado nombre reservado; ambos condenados en materia civil al pago de las indemnizaciones en favor de los demandantes que en el fallo se individualizan.

CUARTO: Que respecto de la demandada nombre reservado de Bolsa S.A. los jueces del fondo, si bien dieron por acreditada la existencia del perjuicio causado, en tanto alteró los registros, hizo uso indebido de custodia, realizó transacciones ficticias y entregó información falsa a la autoridad con el objeto de obtener en forma indebida dinero de sus clientes, rechazaron la acción de indemnización de perjuicios deducida en su contra.

Para fundar su decisión precisan que los demandantes, en la quiebra de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores S.A., verificaron sus créditos dentro del periodo ordinario y, a pesar de que a la fecha no han recibido suma alguna por concepto de reparto, dada la existencia de impugnaciones de los créditos que en aquel entonces estaban vigentes, el síndico dispuso reservar determinados montos a favor de los actores, sin perjuicio de los repartos que a futuro puedan realizarse mientras existan fondos suficientes. En consecuencia, consideraron que “de ser acogida la pretensión de daño emergente, importaría el reconocimiento de un crédito a favor de los actores para cuyo pago ha de ser necesaria su verificación dentro del periodo extraordinario, hecho que importaría una doble verificación del crédito, lo que no sólo atenta en contra del principio del derecho concursal de la “par conditio creditorum”, sino que vulnera de manera flagrante el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa o injustificado que informa a todo nuestro ordenamiento jurídico”.

Por el mismo razonamiento rechazaron el lucro cesante y, en cuanto al daño moral, destacan que, además de no resultar satisfecha la carga de acreditarlo, en la demanda no se contiene ninguna consideración o fundamento que permita determinar las causas o el motivo del perjuicio que se reclama, desde que el libelo se limita a sostener que las actuaciones dolosas de Serrano les irrogaron a los actores consecuencias psicológicas, la experimentación de sufrimiento, desánimo y detrimento extrapatrimonial, lo que resulta insuficiente para acceder a tal pretensión.

QUINTO: Que el ilícito que se reclama respecto de la corredora tiene su origen en la apropiación que ella hizo de los fondos de sus clientes con ocasión de las operaciones simultáneas que se le encomendaron y la custodia de acciones, razón por la que los demandantes verificaron sus créditos en el respectivo procedimiento concursal seguido en contra de aquella.

Sobre este punto es necesario recordar que la quiebra es una institución jurídica que tiene por objeto la liquidación de los bienes del fallido para pagar sus deudas, es decir, tiene un carácter distributivo destinado a la satisfacción de los acreedores con arreglo a la par condictio creditorum. El carácter distributivo de la quiebra implica que ésta debe ser sufrida en partes iguales por todos los afectados en el proceso y, desde este punto de vista, la distribución de las consecuencias de la insolvencia se extiende a las relaciones deudor-acreedores, acreedores-terceros y deudor-terceros.

La quiebra, entonces, es ante todo un proceso ejecutivo patrimonial de orden público, de carácter universal y colectivo que persigue mediante la administración y/o liquidación de los bienes del insolvente, el pago a los acreedores conforme a la graduación legal.

SEXTO: Que, contextualizando la presente acción a la luz de las consecuencias que desencadenó la quiebra de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores S.A, no es posible desconocer sus efectos, pues de no entenderlo así, determinados acreedores podrían reconocer un mismo crédito en más de un procedimiento.

En efecto, el daño o perjuicio que se reclama en la presente acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, específicamente el daño emergente, ya ha sido solicitado en el procedimiento concursal. Es así como, a través de la verificación de créditos en la quiebra, los actores ya solicitaron la restitución de las sumas entregadas a la fallida con fines de inversión.

Luego, no puede el mismo supuesto acreedor perseguir el cobro de las mismas acreencias en otro procedimiento, independiente de su naturaleza, pues no entender el conflicto en su totalidad necesariamente implicaría un perjuicio para algunos acreedores respecto de otros, lo que constituiría una vulneración de los principios de universalidad y unidad propios de la institución en referencia.

SÉPTIMO: Que los jueces del fondo al analizar los presupuestos de la acción sub lite, en relación con las Bolsas de Valores y de Comercio, señalan que éstas “son entidades que operan en el mercado de valores, donde se realizan transacciones de valores, a través de mecanismos continuos de subasta pública, cuyo principal objeto es el de proveer a sus miembros de la implementación necesaria, para que de un modo eficaz, realicen aquellas transacciones, además, de las otras actividades de intermediación de valores que procedan”.

Añaden que “entre las Bolsas de Valores demandadas y Serrano Corredores, a quien se les atribuye por el actor la calidad de guardián y custodio, respectivamente, no existe en caso alguno un vínculo del que resulte una relación de dependencia o cuidado entre ambos demandados, siendo un aspecto diverso el que una entidad goce o pueda eventualmente tener facultades de fiscalización y control respecto de otra; de modo que el análisis de los presupuestos del estatuto de responsabilidad que se invoca habrá de ser analizado conforme a las reglas generales”.

A continuación indican que “si bien es efectivo que las normas que sirven de sustento a la acción, imponen a las Bolsas de Valores la adopción de medidas de control y fiscalización, lo cierto es que lo que los demandantes pretenden es que se establezca la responsabilidad de ambas demandadas con ocasión de no haber evitado la comisión de los ilícitos de parte de Serrano Corredores, responsabilidad que no resulta ser exigible, más aun cuando ningún reproche han formulado los actores respecto de la actuación de la Superintendencia de Valores y Seguros”, quien tiene a su cargo la superior fiscalización; además, “tal como el propio Servicio asevera en la resolución que impuso la máxima sanción al intermediario de valores, las infracciones cometidas por Serrano Corredores no pudieron ser detectadas en forma oportuna, porque para la comisión de los hechos ilícitos que se le reprochan, precisamente se valió de una serie de maniobras y operaciones cuyo propósito era ocultar la realidad”.

En el mismo sentido, precisan que “si bien no resulta ser controvertido que fue en el mes de junio de 2009, la oportunidad en la cual la Bolsa de Comercio solicitó a la Superintendencia de Valores y Seguros la aprobación del proyecto reglamentario con el propósito de modificar la normativa del Manual de Derechos y Obligaciones de los Corredores referida a la Custodia de Valores (fojas 2415) –la cual se concretó en agosto de dicho año (fojas 2439) y materializó en la dictación de la Circular Reglamentaria N° 1518 (fojas 2434)-, no es menos cierto que la Bolsa de Comercio, en el mes de septiembre de 2008, esto es, con antelación a los hechos acaecidos entre octubre de 2008 y mayo de 2009 y por los cuales finalmente resultó sancionada Serrano Corredores, formuló una propuesta a la Superintendencia de Valores y Seguros tendiente precisamente a modificar y complementar la normativa de Custodia de Valores de los corredores de bolsa (fojas 2406 y 3116)”.

Concluyen indicando que “no es posible en la especie apartarse de las reglas generales en materia de responsabilidad extracontractual, debiendo probar los actores el dolo o la culpa del demandado; sin dejar de perder de vista que el ilícito civil que se le imputa es su actuación (u omisión) propia consistente en que no habría cumplido con su deber de vigilancia y control de una Corredora, ilícito que, como se dijo, para su configuración requiere la acreditación de un actuar negligente o culpable; no pudiendo sostenerse que es aplicable en el presente caso la norma del artículo 2320 del Código Civil, sobre responsabilidad por el hecho ajeno, tanto porque el ilícito imputado es el hecho propio de la Bolsa ya indicado y no el ilícito de una de las personas que actúan en ella; cuanto porque no existe norma legal alguna que establezca la dependencia a que se refiere el Código citado y que acarrea responsabilidad por el hecho del tercero bajo dependencia o cuidado”. Por consiguiente, consideran que las demandadas no han actuado con la falta de diligencia que se les reprocha en el marco del cumplimiento de sus funciones y obligaciones, ni han hecho posible que el ilícito ocurriera.

OCTAVO: Que la acción sub lite corresponde a una indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, regulada en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Esta responsabilidad es aquella que proviene de un hecho ilícito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violación de un deber contractual.

En la especie la acción se ha deducido en contra de la Bolsa de Comercio de Santiago S.A. y de la Bolsa de Corredores S.A., invocando a su respecto el artículo 2320 del Código Civil, quienes no habrían cumplido con su obligación de regular, vigilar y fiscalizar a una de las corredoras que operaba en ellas. Asimismo se les reprocha que la acción dañosa de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores S.A. no habría tenido lugar o sus alcances habrían sido significativamente menores si las demandadas no hubieran permanecido en una pasividad culpable, sin emprender o desarrollar las acciones de control y fiscalización que la Ley N° 18.045, sus estatutos y el reglamento de las Bolsas ponen de su cargo.

NOVENO: Que el Código Civil establece en los artículos 2320 a 2329 varias formas de responsabilidad indirecta o refleja, que son formalizadas al modo de presunciones de culpa o de responsabilidad culpable.

Es así como el artículo 2320 del citado cuerpo legal establece un régimen especial de culpa por el hecho de las personas que se encuentran bajo el cuidado o dependencia de otra. “El fundamento de la presunción es la existencia de un vínculo de autoridad o cuidado entre el guardián y el autor del daño” (Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, junio de 2014, página 173).

Para que opere la presunción general de culpabilidad por el hecho ajeno se exige la concurrencia de dos requisitos: que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito civil; y que exista una relación de autoridad o cuidado entre el autor del daño y el tercero que resulta responsable. Respecto de este último requisito, el profesor Barros sostiene que “lo que importa es que el principal haya estado en una posición de autoridad (cualquiera sea la fuente) para impedir la ocurrencia del ilícito. La relación de cuidado se muestra en la circunstancia de que esa autoridad pudo ser usada como medio de prevención del daño” (ob. cit. págs. 176-177).

DÉCIMO: Que el mercado de valores es aquel comprensivo de toda intermediación de títulos valores de deuda, mediante operaciones de corto o largo plazo y de títulos valores de participación societaria realizado a través de agentes de valores y corredores de bolsa. Una de las clasificaciones de los mercados de valores es la que distingue entre los primarios y secundarios.

Los mercados primarios corresponden a la emisión y primera venta de un instrumento financiero en el Mercado de Capitales, un ejemplo de ello es el que se forma entre la sociedad anónima emisora de nuevas acciones de pago y sus actuales accionistas, a los que la ley les reconoce un derecho preferente para optar a la suscripción de esas mismas acciones.

Los mercados secundarios están formados por una cadena de instituciones que prestan facilidades para la negociación de obligaciones pendientes tanto en deuda como en capital. Se define como mercado secundario formal aquel en que los compradores y vendedores están simultánea y públicamente participando en forma directa o a través de un agente de valores o corredor de bolsa en la determinación de los precios de los títulos que se transan en él (artículo 4° bis letra a) de la Ley de Mercado de Valores).

La actividad de estos últimos se encuentra regulada en la mencionada Ley de Mercado de Valores, la que “establece conceptos y requisitos del mercado secundario y un marco legal de protección del interés público involucrado a través de normas que aseguran la competencia, transparencia, publicidad e información de la operatoria desarrollada en ellos” (Pablo Mattar Oyarzún, Mercado de Valores, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, febrero 1999, págs. 122-123).

Entre los operadores de este mercado se encuentran los corredores de bolsa y los agentes de valores, intermediarios que participan en la compra y/o venta de valores propia con el ánimo de transferir derechos sobre los mismos, debiendo informar a quienes intervengan en la negociación que está operando por cuenta propia. En el desempeño de su función “deben cumplir con los requisitos que establecen la ley, sus disposiciones complementarias y los reglamentos de las entidades que los agrupan, de lo contrario pueden verse expuestos a sanciones administrativas aplicadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, tales como la suspensión o la cancelación de la inscripción en el registro respectivo, sin perjuicio de incurrir en actos que se califiquen dentro de las actividades prohibidas por esta ley, originando responsabilidades civiles, administrativas o penales” (Mattar P., ob. cit. pág. 125).

Por su parte, las bolsas de valores “son un mercado secundario formal por excelencia, como entidades cuyo objeto consiste en proveer a sus miembros de la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que ésta les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que son procedentes según la ley” (op. cit. pág. 125).

UNDÉCIMO: Que de acuerdo a la Ley de Mercado de Valores, las bolsas se constituyen como sociedades anónimas sujetas a normas especiales para su formación, existencia y prueba. Están obligadas por la ley a reglamentar su actividad y la de sus corredores, vigilando su estricto cumplimiento, para asegurar la existencia de un mercado equitativo, competitivo, ordenado y transparente, siendo la Superintendencia de Valores y Seguros quien tiene la facultad de impartir reglas para el logro de estos objetivos.

En relación a estas obligaciones, si bien nuestra legislación le reconoce una función reguladora a las Bolsas, lo cierto es que la reglamentación encomendada en cierta medida se encuentra supeditada por la Superintendencia, a quien corresponde impartir a las bolsas y corredores las instrucciones y normas que estime necesarias. Sobre este punto se dice “que esta contradicción deja planteado un conflicto permanente entre la SVS y las Bolsas (38): mientras un criterio sostenía que las Bolsas son organismos autónomos y pueden generar su propia reglamentación (que, por cierto, debe respetar los principios y objetivos centrales de la ley, expresados en disposiciones como la ya transcrita del art. 39 inciso primero), el otro criterio defendía la clara subordinación de las Bolsas a la SVS en la función normativa, teniendo presente el tenor de las disposiciones que abonan esta tesis (inciso segundo del art. 39 e inciso final del art. 44)” (Eduardo Trucco Burrows, “Las Bolsas de Valores y su Reglamentación”, Editorial Ediar-Conosur Ltda. septiembre 1989, págs. 23-24).

El citado autor sostiene que “la exigencia de “aprobación previa” de las normas, por parte de la SVS, introduce un factor que puede distorsionar por completo el proceso que ya hemos referido sucintamente. En efecto, por diversas razones, lo usual es que la SVS demore tanto su aprobación que las normas podrían resultar del todo ineficaces o cuando menos inoportunas. Esto no constituye una acusación, sino simplemente una constatación objetiva de algo que, por supuesto, tiene una explicación: como autoridad con facultades normativas y además con el mandato y obligación de fiscalizar el cumplimiento de la ley, la SVS debe multiplicar sus afanes para evitar la aprobación de toda norma que pudiera traer consecuencias nefastas para el mercado, o que simplemente sea contraria al ordenamiento jurídico vigente” (op. cit. págs. 24-25).

Lo mismo sucede respecto de la función fiscalizadora y sancionatoria de las Bolsas, ya que en algunos casos requerirán de la autorización previa de la Superintendencia para adoptar ciertas medidas. Corresponde entonces a la Superintendencia la superior fiscalización de una serie de personas, entidades y sociedades, incluyendo emisores, bolsas e intermediarios de valores; debiendo vigilar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 18.045. A ella se le otorgan facultades como la de investigar conductas y operaciones, para lo cual tiene amplias atribuciones que le permite indagar, citar a personas, requerir la entrega de documentos y examinar libros.

DUODÉCIMO: Que de lo que se viene narrando y sin perjuicio de las facultades que la ley le otorga a las demandadas, no se está en presencia de una presunción de culpa o de responsabilidad culpable, en los términos del artículo 2320 del Código Civil. Cabe recordar que la atribución de responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia o en el deber de correcta selección que tienen ciertas personas respecto de otras. Tal presunción se aplica a toda persona que, por cualquier razón, tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra.

Al tenor de las disposiciones del Título VII de la Ley N° 18.045, no es posible advertir que sobre las demandadas recaiga un deber de vigilancia sobre las corredoras. Sus facultades de control sobre los agentes que en ella operan se encuentran limitadas y, en algunos casos, supeditadas a la posterior decisión de la Superintendencia de Valores y Seguros, lo que impide entender que las corredoras se encuentren bajo su cuidado o dependencia. Por el contrario, tanto las bolsas como las corredoras, forman parte del mercado de valores, con los deberes y obligaciones que la ley les impone, cuya regulación, actuación y fiscalización, en última instancia, recae sobre la autoridad administrativa.

Ninguna de ellas depende o se encuentra bajo el cuidado de la otra, más bien forman parte de un engranaje que da vida al sistema bursátil, de manera que las demandadas no se encuentran en una posición de guardián, como sostiene el recurrente en su arbitrio.

Por ende, la responsabilidad de las demandadas debe ser analizada conforme a las normas generales que rigen la materia, las que exigen acreditar la capacidad, dolo y culpa, el daño y la relación de causalidad.

DÉCIMO TERCERO: Que la acción deducida tiene su origen en las diversas inversiones que los actores les encomendaron a Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores S.A., consistentes en operaciones simultáneas y la custodia de acciones.

Las primeras consisten en una compra de acciones al contado que se efectúa conjuntamente con una venta a plazo de las mismas acciones. Respecto de estas inversiones, es un hecho no controvertido que la Superintendencia de Valores y Seguros, luego de la investigación que realizara al Grupo Serrano, las calificó como ficticias, dado que ellas no se efectuaron a través de los sistemas bursátiles dispuestos al efecto, y tuvieron como objetivo levantar recursos a sus clientes mediante un ardid consistente en la entrega de información falsa y alteración de los registros, hechos que dieron lugar a la aplicación de sanciones en contra de la Corredora; al mismo tiempo, en sede penal, sus directivos fueron condenados.

Del supuesto fáctico antes expuesto aparece de manifiesto la responsabilidad de la corredora demandada en los hechos. Sin embargo, no es posible advertir en ellos la conducta omisiva que los demandantes reprochan a las Bolsas, esto es, no haber cumplido con el deber de vigilancia que les impone la ley, sus estatutos y reglamentos.

Cabe recordar que cuando la ley habla del daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona o del hecho culpable cometido sin intención de dañar, incluye, sin distinciones, tanto la culpa por acción como por omisión. No obstante, existe una diferencia significativa entre el sentido normativo de la actividad y de la inactividad. La razón fundamental radica en que mientras la acción genera por sí misma el riesgo de un daño, la omisión se refiere a la posibilidad de evitar un riesgo cuyo origen es independiente de la persona pretendidamente responsable. Es así como el profesor Barros explica que no se espera del ciudadano el comportamiento de un buen samaritano, dado que las virtudes morales aspiran más bien a la perfección, mientras que en el ámbito legal los deberes aparecen más limitados (op. cit. pág. 124). Sin embargo, existen situaciones en que el derecho ordena actuar, lo que da lugar a la responsabilidad por omisión, analizada doctrinariamente bajo dos supuestos: la omisión en la acción y la omisión propiamente tal.

DÉCIMO CUARTO: Que “hay omisión en la acción cuando ésta se produce en el ámbito más extenso de una acción positiva, es decir, cuando quien ejecuta la acción omite tomar las precauciones necesarias, exigidas por las circunstancias, para evitar el daño” (Enrique Barros, op. cit. pág. 125).

Conforme a lo expuesto no es posible establecer la negligencia omisiva que el impugnante reprocha, toda vez que la Corredora Serrano nunca efectuó las denominadas operaciones simultáneas en los sistemas bursátiles, es decir, las operaciones simultáneas nunca se registraron en las Bolsas, circunstancia que impedía a las demandadas efectuar cualquier control sobre las mismas. Por tratarse entonces de operaciones que la autoridad administrativa calificó de ficticias, no se vislumbra qué y cuáles medidas podrían haber sido adoptadas para evitar la sustracción de los dineros que clientes pusieron a disposición de nombre reservado de Bolsa S.A., pues para ello esta última se valió de toda una maquinación u ardid para ocultar el real estado de sus negocios a la autoridad.

Tal como ya se ha reseñado, el daño se produjo con ocasión de un ilícito cometido por directores de la corredora al interior de la misma, no en las dependencias de las demandadas, quienes para cometer los ilícitos de carácter penal por los que fueron condenados ocultaron información y alteraron los registros, impidiendo que incluso la Superintendencia pudiera adoptar medidas tendientes a evitar el daño causado.

DÉCIMO QUINTO: Que tampoco se vislumbra de qué manera podría existir una omisión propiamente tal que conllevara la responsabilidad civil de las Bolsas, pues ello sólo ocurre cuando frente a un riesgo autónomo, independiente de la conducta del agente, éste no actúa para evitar el daño o para disminuir sus efectos, pudiendo hacerlo. La omisión acarrea responsabilidad civil sólo excepcionalmente en aquellos casos en que existe una razón especial que obliga a actuar.

En este caso, las supuestas operaciones simultáneas no se registraron, ni se realizaron, de manera que difícilmente las demandadas podrían haber efectuado algún control sobre las mismas en orden a prevenir la apropiación de dineros que subrepticiamente efectuó la Corredora Serrano, mediante la alteración de sus registros. El ilícito cometido por esta última sólo pudo ser detectado luego de la investigación que efectuara la Superintendencia de Valores y Seguros y el Ministerio Público, entidades que gozan de facultades de policía que no poseen las Bolsas.

DÉCIMO SEXTO: Que respecto de las acciones entregadas en custodia, cabe señalar que los propios demandantes optaron voluntariamente por no mantenerlas en el depósito central de valores; por el contrario, encargaron su custodia a la Corredora Serrano.

Si bien a las Bolsas les reprochan que sólo después del escándalo se dictó la Circular N° 1518, que modificó y complementó la normativa de custodia de valores y administración de carteras, estableciendo mayores exigencias para las corredoras, disposición que habría sido tardía para los clientes de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores S.A., tal modificación ya había sido solicitada en el año 2008, pero no se obtuvo su aprobación por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros antes de que ocurrieran los hechos que motivan la demanda. La modificación sólo pudo concretarse luego de que nuevamente se instara por ella, tras haberse conocido de los ilícitos cometidos por la aludida corredora. Sin embargo, aun en dicho evento, los propios actores asumieron el riesgo de no encomendar la custodia de sus valores al D.C.V.; por el contrario, tal deber quedó en manos de la fallida.

En consecuencia, difícilmente podrían las demandadas haber efectuado los controles respectivos si, por un lado los demandantes optaron por no mantener sus acciones en el depósito central y, por el otro, la información que se recibió por parte de la Corredora había sido objeto de alteraciones que impedían un conocimiento del real estado de la misma. Nada de ello pudo tampoco ser oportunamente detectado por la Superintendencia de Valores y Seguros, a pesar de sus mayores facultades.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en lo que se refiere al último de los requisitos de la responsabilidad extracontractual, la relación de causalidad, es menester recordar que ella “tiene por objeto precisar que el resultado nocivo no es más que una consecuencia directa y necesaria de un hecho (acción u omisión) imputable a una determinada persona. Aquí entran a jugar los factores de imputación (dolo, culpa o riesgo) para la atribución de responsabilidad. Como es natural, si el resultado dañoso no es consecuencia del hecho reprochado a su autor, no puede imponerse a éste la obligación de reparar los perjuicios” (Pablo Rodríguez Grez, Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, año 2010, Pág. 369).

De lo antes expresado resulta que los jueces, al resolver cuál es la causa de un daño, deben examinar todas y cada una de las condiciones que han determinado su existencia y establecer cuál o cuáles de ellas han podido, objetiva y razonablemente, provocarlo, con independencia de su autor. A su vez, puede ocurrir que entre el hecho y el daño interfiera otra causa, que justifique por sí sola el daño o, a lo menos, lo explique parcialmente. En este caso, se habla de interrupción total o parcial del vínculo causal.

Como se ha venido analizando, el vínculo de causalidad puede faltar cuando el daño es el resultado de una causa ajena, pudiendo ello referirse a un acontecimiento ajeno al demandado o, también, al hecho de la víctima, hipótesis que de ocurrir impiden configurar respecto del demandado la responsabilidad extracontractual demandada.

DÉCIMO OCTAVO: Que a la luz de los hechos establecidos por los jueces del fondo, los que no fueron impugnados por no haberse denunciado la infracción de normas reguladoras de la prueba, fluye que el elemento en análisis tampoco se configura en los términos que sostienen los actores.

Si bien en la comisión del ilícito denunciado participó una corredora que operaba en ellas, el daño que se reclama tiene su causa en conductas de la primera que se efectuaron subrepticiamente, mediante la realización de operaciones ficticias, la entrega de información falsa y la alteración de los registros, de manera que a pesar de las fiscalizaciones efectuadas no era posible determinar la existencia del fraude sino hasta después de la realización de una completa investigación, la que fue llevada a efecto por la superior autoridad administrativa y por el Ministerio Público. El delito cometido y su magnitud no eran previsibles ni detectables para las demandadas, dada su limitada función fiscalizadora, al no contar con facultades de policía.

Del mismo modo, el margen de actuación de aquellas en el ámbito regulatorio se encuentra supeditada a la aprobación que efectúe la Superintendencia de Valores y Seguros, tal como ocurrió con la solicitud de modificación del sistema de custodias. No obstante, la solicitud de modificación efectuada en el año 2008 no pudo ser implementada sino hasta que luego del escándalo, se reiterara dicha petición y se obtuviera su aprobación por parte de la autoridad. Así, el reproche que se le efectúa por parte de los actores en tal sentido no se debe a un hecho propio de las demandadas.

DÉCIMO NOVENO: Que, de lo que se viene analizando, es posible sostener que la demanda debe ser rechazada no sólo por falta de culpa, sino también por la ausencia de relación causal entre el hecho ilícito imputado y el daño causado.

Sin la concurrencia de tales elementos, el ilícito cometido por la demandada Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores S.A. no es extensible a la Bolsa de Comercio de Santiago S.A. y a la Bolsa de Corredores S.A., pues no es posible reprocharles la conducta omisiva que sirve de fundamento a la acción deducida en su contra.

VIGÉSIMO: Que las reflexiones que preceden llevan ineludiblemente a concluir que los magistrados de la instancia han hecho una correcta aplicación de la normativa atinente al caso de que se trata, razón por la cual la sentencia objeto del recurso no ha incurrido en los errores de derecho que se le atribuyen por el impugnante y, por ello, el arbitrio de casación en el fondo debe ser desestimado.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por el abogado Mauricio Herrera Pinto, en representación de los demandantes, en lo principal de fojas 3667, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de treinta de enero de dos mil diecisiete, que se lee a fojas 3660 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministra señora Rosa María Maggi D.

Rol N° 11.705-2017.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D. y Abogados Integrantes Sres. Daniel Peñailillo A. y Juan Figueroa V.

No firman los Abogados Integrantes Sres. Peñailillo y Figueroa, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.