Buena fe

Santiago, nueve de abril de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En autos Rol N° 5579-2009, seguidos ante el 2° Juzgado Civil de Santiago, caratulados “Servicio Nacional del Consumidor con Ticketmaster Chile S.A.”, nombre reservado, en representación del Servicio Nacional del Consumidor (en adelante “Sernac”), deduce demanda en procedimiento especial para la protección del interés colectivo de los consumidores, en contra de Ticket Master S.A., pidiendo:

a.- Sea declarada la responsabilidad infraccional de la demandada por vulneración de los artículos 3 letras a) y b), 12, 30, 16 letras c), d) y g) y 17, y en virtud de ello sean ordenadas las reparaciones o indemnizaciones procedentes.

b.- Sea declarada la nulidad de la cláusula abusiva que le permite a la demandada no restituír el cargo por servicio en caso de cancelación o suspensión del evento.

c.- Aplicar el máximo de las multas que procedan de conformidad a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 19.496, por cada una de las infracciones constatadas en cada una de las relaciones de consumo.

d.- Condenar a la demandada al pago de las indemnizaciones que procedan en razón de los perjuicios ocasionados, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 51 número 2 de la Ley de Protección a los Derechos del Consumidor.

e.- Ordenar que las indemnizaciones o reparaciones y devoluciones que procedan sean cumplidas por la demandada sin necesidad de la comparecencia de los interesados ya que ella cuenta con la información necesaria para individualizarlos, en los términos consignados en el artículo 53 letra C inciso penúltimo de la citada ley.

f.- Ordenar la cesación de la política de no respetar el legítimo ejercicio de los derechos de los consumidores, según lo dispone el artículo 50 del mismo texto legal.

g.- Sea la demandada condenada en costas.

Fundando su petición expone que la demandada, que actúa como intermediaria de las productoras de eventos vendiendo las entradas a los espectáculos organizados por ellas, ha incurrido en malas prácticas al agregar un “cargo por servicio,” que corresponde a una cantidad de dinero adicional que cobra a los consumidores -por supuestos servicios- que determina sin sujeción a parámetros objetivos, sin existir ninguna contraprestación que lo justifique y sin informar debidamente al público para que éste quede en situación de elegir libremente.

Explica que con esta actuación son informados y ofrecidos precios disgregados a los consumidores, separando el del espectáculo del llamado cargo por servicio, en circunstancias que la ley exige que lo informado sea el precio completo, incluyendo el cargo respectivo y el impuesto. Cita como ejemplo el concierto de Fito Páez para el 23 de octubre de 2008 en el Teatro Caupolicán, en que es publicitado que los precios van desde de los $6.000 a los $13.000, agregándose que los valores no incluyen cargo por servicio.

Objeta también que ante la cancelación o suspensión de espectáculos la demandada devuelve el valor de las entradas reembolsando únicamente el precio fijado por la productora y no el cargo por servicio, lo que constituye una violación a los derechos de los consumidores. En esa conducta –agrega- la demandada ha sido contumaz, pues pese a las observaciones que su parte le ha formulado no ha cambiado de proceder. En efecto –continúa- a propósito del oficio que le envió con motivo de la cancelación del recital del cantante Brett Anderson, fijado para el 7 de junio de 2008, ésta le respondió con fecha el 26 de agosto de 2009 que no era devuelto el referido cargo porque ella prestó su servicio, lo que a su juicio no es correcto pues el costo o pérdida no puede ser asumido por el consumidor.

Sostiene que a raíz de los hechos expuestos la demandada ha afectado los derechos de los consumidores incurriendo en las siguientes infracciones:

1.- No entregar información veraz y oportuna en relación al precio, afectando la libre elección de los bienes y servicios consagrado en el artículo 3 de la Ley 19.496, al informar la demandada precios disgregados y no el valor total de las entradas; esa ha sido una conducta permanente, que impide a los consumidores tener acceso expedito, claro y oportuno a la información, lo que se traduce en perjuicios para ellos y en la imposibilidad de conocer y elegir otros locales de venta.

2.- Incumplimiento del contrato, infringiendo el artículo 12 de la citada ley. En la especie el consumidor y la ticketera celebran un contrato de compraventa de entrada y la vendedora no le presta ningún servicio, por lo que si el evento es cancelado o suspendido debería devolver lo que cobró por la entrada íntegramente, es decir, incluído el cargo por servicio.

3.- No informar el precio de los productos y servicios de manera completa como lo dispone el artículo 30 de la Ley de Protección a los Derechos del Consumidor, al prescribir que: “El monto del precio deberá comprender el valor total del bien o servicio, incluídos los impuestos correspondientes,” lo que pretende asegurar la transparencia absoluta en materia de precios.

4.- Respecto al contenido del contrato y a cláusulas abusivas sostiene que las entradas o boletos constituyen un contrato de adhesión, ya que al reverso del documento para ingreso es consignado un conjunto de obligaciones imposibles de modificar por los consumidores. Y está establecida una estipulación abusiva conforme a la cual, en caso de cancelación o posposición del evento, el precio pagado será devuelto con exclusión del cargo por servicio. Esa cláusula es abusiva y por ende nula conforme a lo dispuesto en las letras c), e) y g) del artículo 16 de la Ley 19.496, pues pone de cargo del consumidor errores o deficiencias que no le son imputables, contienen una limitación absoluta a la responsabilidad de la demandada y es contraria a la buena fe al producir un grave desequilibrio entre las partes.

5.- El contrato de adhesión no cumple con las exigencias dispuestas en el artículo 17 de la ley 19.496 ya que el boleto no está escriturado en forma clara y legible y la letra es inferior a 2, 5 milímetros.

Estima que las situaciones descritas han perjudicado a un colectivo de clientes de la demandada constituído, al menos y en términos no excluyentes de otros afectados que el tribunal determine, por: a.- todos aquellos consumidores que compraron entradas para el concierto de Brett Anderson y respecto de los cuales no les fue restituído el cargo por servicio; y b.- todos aquellos consumidores a los cuales les fueron informados precios desagregados, infringiendo las normas de información.

Afirma que en el caso se está frente a un interés colectivo en los términos definidos por el artículo 50 inciso 5° de la Ley 14.496.

Ticketmaster Chile S.A. contestó la demanda solicitando su rechazo, con costas.

Alega la prescripción de la acción deducida fundada en que los hechos en que está sustentada la demanda corresponden a la suspensión de la actuación del cantante Brett Anderson ocurrida el 3 de junio de 2008 y que el libelo se notificó el 26 de febrero de 2009, habiendo transcurrido con creces el plazo de seis meses establecido en el artículo 26 de la Ley 19.496. También fue deducida excepción de cosa juzgada.

Además controvierte los hechos y niega la responsabilidad que se le imputa, precisando que su parte presta un servicio que justifica su cobro; comercializa las entradas a espectáculos pues, en virtud de la atención telefónica, vía internet y puntos de ventas ubicados estratégicamente en distintos lugares del país, permite que los interesados puedan adquirir tickets o entradas para asistir a eventos masivos de forma más sencilla.

Agrega que para cada evento específico en que ofrece sus servicios su parte informa el valor unitario total del ticket seleccionado y el cálculo total de la compra, indicándose por separado los costos del boleto, del servicio y del valor total de la compra, es decir, se incluyen todos los costos en estricta concordancia con la Resolución Exenta N°5206 de la Subdirección de Fiscalización del Servicio de Impuestos Internos.

Afirma que no ha incurrido en contravención alguna a las normas de la ley 19.496, en especial, a los artículos 3 letra a) y b), 12, 30, 16 letras c), e) y g) y 17 de la Ley 19.496, pues ha cumplido su deber de informar oportuna y verazmente el precio completo de los bienes y servicios que presta. Y no ha incumplido los contratos celebrados con sus clientes al no proceder a la devolución del cargo por servicio en el caso de suspensión del evento de Brett Anderson. No es procedente que se le impute responsabilidad por la cancelación o suspensión de eventos pues esta recae sobre la productora, ya que su parte ha cumplido con su obligación de entregar las entradas y hacer devolución de su importe a quienes las adquirieron en estos casos, pero no corresponde devolver el cargo que por su gestión o servicio debidamente ejecutado cobró, consistente en la intermediación de los boletos a fin de que los consumidores accedan al evento de una manera más rápida y expedita.

Añade que no se está en presencia de un contrato de adhesión que contenga cláusulas abusivas.

Por sentencia de primera instancia de veintiuno de septiembre de dos mil quince, escrita a fojas 1007 y siguientes, fueron rechazadass las excepciones de prescripción y cosa juzgada y fue acogida parcialmente la demanda sólo en cuanto: 1) se declara que las prácticas comerciales cuestionadas e imputadas a Ticketmaster S.A. afectan el interés colectivo o difuso de los consumidores pues van dirigidas contra una cantidad indeterminada y profusa de individuos que adquieren de la demandada entradas para espectáculos masivos, todo ello en contravención a las normas de la Ley 19.496; 2) se declara la responsabilidad infraccional de Ticketmaster S.A. por contravenir los artículos 3 letras a) y b) y 30 de la citada ley, aplicándosele una multa de 100 Unidades Tributarias Mensuales; 3) se declara abusiva y en consecuencia nula la cláusula del contrato predispuesto por Ticketmaster S.A. y adherido por los consumidores, relativa a la no devolución del cargo por servicio pagado por ellos en caso de cancelación o posposición de un evento; 4) se ordena a la demandada la devolución de todo cargo por servicio que haya cobrado a los consumidores en la venta de entradas para espectáculos masivos y que estos últimos tengan como acreditar por medio de los tickets correspondientes u otro comprobante que lo acredite fehacientemente, una vez ejecutoriada la sentencia y cumplidas las publicaciones que son dispuestas; 5) se ordena a la demandada cesar las acciones y prácticas comerciales que han sido declaradas en la presente sentencia como contrarias a las disposiciones de la Ley 14.496, con costas.

En contra de dicho fallo se alzó la demandante, y la demandada dedujo recurso de casación en la forma y también de apelación y una Sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, por decisión de veinticinco de julio de dos mil dieciséis escrita a fojas 117 y siguientes, desestimó la nulidad impetrada y revocó la sentencia apelada, acogiendo la excepción de prescripción opuesta respecto de las infracciones ocurridas en el suspendido concierto del cantante Brett Anderson el 7 de junio de 2008 y rechazó la demanda en cuanto a las pretensiones de: 1) declarar la nulidad de las cláusulas supuestamente abusivas por las causales establecidas en las letras c), e) y g) del artículo 16 de la Ley 19.946; 2) sancionar a la demandada con la aplicación de multas por infringir lo dispuesto en los artículos 3 letra a), 12 y 17 de la referida ley; 3) ordenar que las indemnizaciones y devoluciones que procedan sean efectuadas por la demandada sin necesidad de la comparecencia de los interesados; 4) ordenar la cesación de la política de la demandada de no respetar el legítimo ejercicio de los derechos de los consumidores; 5) condenar en costas a la demandada y 6) imponer toda otra sanción que sea procedente aplicar en Derecho.

En lo demás apelado confirmó la referida sentencia, con declaración de que la demandada es responsable sólo de la infracción a los artículos 3 letra b) y 30 de la Ley 19.496, sancionándola con una multa única de 5 Unidades Tributarias Mensuales.

En contra de dicha determinación la demandante dedujo recurso de casación en el fondo.

Fueron traídos los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente denuncia la infracción de los artículos 3 letra a) y e), 12, 16 letras c), d), e) y g), 17, 26, 43, 51 N°2, 53 c) y 54 de la Ley 19.496.

Sostiene que ha sido vulnerado el artículo 3 letra a) de la citada ley porque los sentenciadores desconocen que la demandada no pone a disposición del público consumidor un sistema de venta que les permita elegir libremente entre pagar o no el cargo por servicio, afectándose de esta manera el derecho que contempla la referida norma.

Además, la conducta de no devolver íntegramente la demandada lo que cobró al consumidor constituye una lesión al mencionado artículo 12, pues es una infracción al contrato celebrado.

Agrega que en la especie existe un contrato de adhesión en cada una de las entradas vendidas por la demandada -en formularios impresos- cuyo contenido está escrito en letra diminuta, que contraviene la normativa legal y que, además, contiene una cláusula abusiva en los términos dispuestos en las letras c), e) y g) del artículo 16 de la Ley Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, puesto que cuando los eventos son cancelados o suspendidos excluye la devolución del cargo por servicio impuesto por la demandada al precio de los tickets. En efecto, tal cláusula pone de cargo del consumidor deficiencias administrativas o de otra naturaleza, ya que cuando se produce la cancelación o suspensión de un espectáculo esto es siempre por razones ajenas a la voluntad del consumidor; al no ser reembolsado al consumidor este cargo se le está traspasando el costo de un hecho que le es absolutamente ajeno, lo que demuestra el actuar abusivo de la contraria. También es abusiva la estipulación porque implica una limitación absoluta de responsabilidad para el proveedor, que impide al cliente obtener la restitución del total de lo pagado por la entrada al fallido evento, denegándole una mínima reparación. Además, dicha estipulación atenta contra las normas de la buena fe, porque perjudica a la parte más débil de la relación contractual, siendo ésta quien debe soportar la pérdida, generando un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Propone que las cláusulas contenidas en el ticket de entrada vulneran lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 19.496 por cuanto el contrato de adhesión no está escriturado de un modo claro y legible, y tampoco cumple con el tamaño de letra, que no debe ser inferior a 2,5 milímetros. Esto no es considerado por los sentenciadores por estimar que no fueron acreditadas tales circunstancias, lo que no es efectivo porque fueron acompañados boletos o entradas que demuestran tal falta. El fallo resuelve que no habría sido solicitada en el libelo la aplicación de la sanción de nulidad, que era la única que procedía; sin embargo, esto es un error pues proceden otras sanciones, y es soslayada la circunstancia de que en la demanda fue pedida la aplicación de multa y de toda otra sanción que se estimase pertinente.

Objeta a los jueces por no haber comprendido que la demanda colectiva interpuesta por el Sernac no sólo perseguía la declaración de abusividad y consecuente nulidad de la cláusula escrita en su contrato de adhesión, sino también la declaración de la responsabilidad infraccional que le asiste a la demandada en su calidad de proveedor profesional respecto del negocio que le es propio, al escriturar cláusulas en contravención a los requisitos de forma y fondo que establecen los artículos 16 y 17 de la Ley 19.496; de lo contrario habría aplicado el artículo 24 de la mencionada ley. Al no disponer el legislador una sanción específica para la conducta descrita, demandada y acreditada en el proceso, procedía sancionarla conforme a la regla general contenida en la norma antes individualizada, es decir, con una multa de 50 Unidades Tributarias Mensuales; y en conformidad a lo dispuesto por el artículo 53 C, letra b) debe imponerse esta sanción por cada consumidor afectado.

Explica que la conculcación de los artículos 26 y 51 de la Ley 19.496 es producida por la comprensión errada del fallo impugnado acerca del objeto del juicio, considerando únicamente como infracción los denuncios formulados en relación al concierto de Brett Anderson y declarando así la prescripción de la acción deducida, en circunstancias que también fueron deducidas acciones por cláusulas abusivas en sus contratos por distintos espectáculos, por incumplimiento de las condiciones pactadas originalmente, por falta de información y por el menoscabo causado a los consumidores por medio de este actuar negligente y no ajustado a la ley.

Alega que los jueces de alzada han decidido sobre la base de una lectura parcial de los antecedentes, sin considerar el hecho esencial de que, como se desprende de la demanda, el principal objeto de la acción colectiva incoada por el Sernac es la declaración de ilegalidad de la cláusula que permite a todo evento retener el cargo por servicio, que su escrituración es inferior a 2,5 milímetros, que informa precios de manera desagregada y que incumple el contrato al responder de manera parcial; y que lo solicitado fue la declaración de nulidad, la aplicación de multas, la orden de cesar en la conducta ilegal y la indemnización y reparación a los consumidores.

En cuanto a la prescripción alegada afirma que las acciones ejercitadas no están prescritas. Tratándose de conductas infraccionales permanentes, como es el caso, no puede ser aplicado el criterio utilizado por el tribunal de alzada y declararse la prescripción, puesto que el plazo de prescripción sólo comienza a correr cuando la conducta infraccional termina o, en el caso de cláusulas abusivas, cuando el contrato cesa o, al menos, mientras las mantiene vigentes, debiendo aplicarse en este último caso las normas generales de los artículos 1682 y 1683 del Código Civil.

Por último, postula que fue vulnerado también lo dispuesto en el artículo 3 letra e) en relación a los artículos 51 N° 2, 53 C letras c) y d) y 54 de la referida ley, al declarar el fallo impugnado improcedentes las indemnizaciones o reparaciones por estimar que no existe forma de cuantificar el número de afectados y que, realizadas las publicaciones legales que ordena el artículo 53, ningún consumidor en esta condición compareció. Ello importa desconocer el derecho básico del consumidor a la reparación de todos los perjuicios causados por el proveedor en el contexto de una relación de consumo. Si no es voluntariamente conferida por el proveedor puede ser exigida por la vía judicial por medio de un procedimiento colectivo como el de autos, para el cual han sido establecidas normas procesales cuya finalidad última es la tramitación expedita de un proceso que permita entregar una reparación efectiva a los consumidores afectados. Es posible incluso que el colectivo afectado sea reparado sin la necesidad de comparecer al juicio, lo que ocurre cuando el juez determine que el proveedor cuenta con la información necesaria para individualizar a los consumidores afectados; no es requisito esencial el que éstos se apersonen al juicio para verse alcanzados por los efectos de la sentencia.

Es un error –sostiene- rechazar la petición de indemnización por no haber comparecido al procedimiento ningún consumidor afectado, contrariando el sentido y espíritu de la normativa de protección de los derechos de los consumidores, efectuando una interpretación incoherente con las reglas del procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso aplicable. Una de las principales características de los procedimientos colectivos como el de autos es la que permite la tramitación y resolución unitaria, en un solo juicio y ante un mismo tribunal, de conflictos por ilícitos que afectan de manera análoga a un grupo determinado o determinable de consumidores que, por los montos involucrados y los costos asociados a un juicio individual, presumiblemente no demandarían particularmente, permitiendo que aun aquéllos se vean favorecidos con los eventuales resultados positivos de una sentencia. Constituye una clara manifestación de lo anterior el artículo 54 de la Ley 19.496, que establece que el fallo que declare la responsabilidad del demandado producirá efectos erga omnes, beneficiando a todo aquel consumidor que haya sido perjudicado por los mismos hechos, estableciendo medidas de publicidad y comunicación a los terceros. Cita al efecto el inciso segundo de la aludida regla que dispone: “La sentencia será dada a conocer para que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que correspondan,” para lo cual en caso alguno está exigido que los beneficiarios hayan comparecido con anterioridad al juicio.

En definitiva, concluye, el legislador entrega a los consumidores la posibilidad de hacerse parte en el juicio luego de efectuadas las publicaciones que dan cuenta de la admisibilidad, no obstante el efecto erga omnes de la sentencia; quienes lo prefieran, pueden emprender las actuaciones procesales que estimen pertinentes, pero en ningún caso eso implica exigencia de comparecer para acceder posteriormente a las prestaciones que eventualmente sean dispuestas en el fallo a favor de los consumidores afectados.

SEGUNDO: Que el objetivo de la Ley 19.496 de 7 de marzo de 1997 -precedida por la Ley 18.223 de 10 de junio de 1983 y modificada por las leyes 19.955 de 14 de julio de 2004 y 20.543 de 21 de octubre de 2011- es regular las relaciones contraídas entre proveedores y consumidores, determinar las infracciones a la regulación establecida, aplicar las sanciones que corresponda y conocer y juzgar los conflictos que sean suscitados en la materia, aplicando las sanciones previstas si es procedente. Examinado el contenido, persigue proteger a los consumidores y usuarios ante el estado de inferioridad en que por regla general se presentan ante los proveedores de bienes y servicios, por desequilibrios derivados de insuficiente información, necesidad y premura que impone el tráfico; en suma, empleando una afortunada expresión, ante el inferior poder negociador en que se encuentran, confiriendo a los consumidores y usuarios un conjunto de derechos y facultades tendientes a obtener entre ambas partes unas relaciones más equilibradas.

En esa dirección ha sido manifestado que la normativa apunta a “estructurar un sistema de protección al consumidor, considerando a este último como la parte débil de la relación contractual, frente a la parte fuerte, el profesional” (Pinochet Olave, Ruperto: “Las Reformas Introducidas a la Ley del Consumidor por la Ley 19.955 y Especialmente el Derecho de Desistimiento en los Contratos Electrónicos.” En La Protección de los Derechos de los Consumidores. Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 12. Universidad de Los Andes. Santiago, 2006, pág. 79 y sgts.).

TERCERO: Que para los efectos del presente litigio conviene destacar dos capítulos de esta legislación que, aunque ostentan diversa naturaleza, constituyen dos rasgos que contribuyen a tipificar esta verdadera disciplina que suele ser denominada Derecho del consumo.

Uno es que, debido al interés que exhiben para la colectividad, los textos (aunque no todos) adoptan con frecuencia el carácter de normas de orden público, con una natural consecuencia que queda plasmada en el artículo 4° de la Ley: los derechos que en ella son establecidos no son renunciables anticipadamente por los consumidores.

El otro versa sobre los llamados intereses colectivos o difusos, convocados sobre todo con la reforma introducida por la Ley 19.955 de 14 de julio de 2004. En su texto original de 1997, la Ley 19.496 sólo disponía la protección individual de los derechos de los consumidores y muy excepcionalmente daba lugar al ejercicio de una acción colectiva. Con la modificación se incorporó en nuestra legislación la protección de los intereses colectivos y difusos de los consumidores, con el objetivo de lograr una adecuada solución de los conflictos que involucran intereses supraindividuales.

La citada reforma mejoró la eficacia de los derechos de los consumidores al estatuir, junto con las acciones individuales, acciones protectoras de intereses colectivos y difusos y, al mismo tiempo, creó los procedimientos apropiados para hacerlas efectivas. Sobre el particular se ha dicho que: “La protección jurídica de los consumidores es un fenómeno innegable en la realidad legislativa de los últimos decenios en varios países. Se trata de una tendencia relacionada con un fenómeno más amplio, conocido como movimiento internacional de acceso a la justicia de los intereses colectivos, dentro del cual se han desarrollado novedosos mecanismos procesales para resguardar los denominados intereses supraindividuales, difusos o colectivos, cuyas manifestaciones más evidentes se presentan en el ámbito de la defensa de los derechos de los consumidores y del medio ambiente". (Romero Seguel, Alejandro: “Aspectos Procesales de las Acciones para la Protección de los Consumidores.” Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. Cuadernos de Extensión. Santiago, 1999, pág. 311).

En torno a un concepto ha sido propuesto que “Son acciones de interés colectivo aquéllas en que sus titulares son un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación de base, como por ejemplo, cuando varias personas, actuando individualmente, contratan el transporte con una misma empresa. Se trata de situaciones en donde cada consumidor cautela su propio interés, que es similar al interés de otros consumidores. El elemento que diferencia a esta acción de las individuales es, precisamente, la circunstancia de que existe un interés jurídico a proteger que, si bien es individual, es común e interesa a un grupo de consumidores”. (Pfeffer Urquiaga, F. “Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor”. Gaceta Jurídica N° 205, págs. 21-22).

CUARTO: Que la incorporación de los derechos supraindividuales o colectivos ha venido a conceder amparo a situaciones en las que la titularidad del derecho o del interés corresponde a varios sujetos conjuntamente, determinados o determinables. Así, en este ámbito surgen conceptos o figuras procesales como la legitimación por categoría o las acciones colectivas que apuntan a la solución de las dificultades que surgen en la tutela de grupos de personas, cuyo número imposibilita la respuesta jurisdiccional adecuada a través de los conceptos o instrumentos que integran las instituciones procesales que por su permanencia en los textos y generalizado empleo pueden ser llamados tradicionales. En este sentido ha sido advertido que “la aceptación de la autonomía de los intereses supraindividuales o colectivos produce una fuerte tensión en los conceptos procesales tradicionales de acción, de legitimación, de parte, de capacidad y de personalidad jurídica, los que deben ser adaptados a esta nueva realidad, demostrando de paso el carácter instrumental que tienen las instituciones procesales para la tutela del derecho material". (Romero Seguel, Alejandro. Obra citada, pág. 315).

En efecto, la protección de los intereses colectivos o difusos tiende a ser rehusada por el concepto tradicional de legitimación procesal entendida como la afirmación de titularidad de un derecho subjetivo o de un interés propio. En esas circunstancias, siendo necesario decidir, los ordenamientos en general y el nuestro en particular han optado por admitir la penetración de aquella forma de protección, asumiendo el costo de sacrificar el rigor de los conceptos antes establecidos, remodelándolos o introduciendo excepciones.

Así, con las reformas es posible la protección no solamente de individuos, sino de grupos, conformando categorías de personas en base a diversos criterios aglutinantes. Incluso directamente ellos suelen organizar una colectividad protectora o defensiva con o sin personalidad jurídica; y, finalmente, es el Estado el que, junto con dictar la regulación sensible a estos intereses, crea un organismo público destinado al efecto el cual, como lo demuestra la legislación nacional, va evolucionando en su estructura interna, su rol y sus atribuciones.

QUINTO: Que el procedimiento especial reglado para la protección del interés colectivo o difuso tiene una primera fase o procedimiento declarativo que sólo puede ser iniciado por demanda, reconociéndose legitimación activa al Sernac, a las Asociaciones de Consumidores y a un grupo de consumidores afectados. La substanciación de esta clase de juicios está sujeta a las reglas del juicio sumario con ciertas particularidades; y la prueba es apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. Este procedimiento contempla una primera actuación destinada a examinar la admisibilidad de la acción. Luego es desenvuelta una fase destinada a determinar la existencia del quebrantamiento legal y la responsabilidad del proveedor en el menoscabo de intereses colectivos o difusos de consumidores o usuarios. Y eventualmente hay una tercera etapa, supeditada al resultado de la anterior, destinada a resolver lo pertinente a compensaciones apoyadas en la sentencia declarativa de responsabilidad.

SEXTO: Que, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 50 de la Ley 19.946, el incumplimiento de las normas ahí contenidas da lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores y obtener la debida indemnización o reparación que corresponda.

Conforme al objetivo, las acciones pueden ser agrupadas en punitivas o sancionatorias, reparatorias y de cesación. Las primeras persiguen hacer efectiva la responsabilidad contravencional o infraccional a través de una sanción impuesta al autor de la conducta que la ley castiga. Con las segundas se pretende la reparación de los perjuicios (materiales y morales) causados a los consumidores por la conducta del proveedor; a este respecto la ley también contempla el ejercicio de otras acciones civiles, distintas a las indemnizatorias, que incluso pueden complementarlas, como las que persiguen la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión o el cumplimiento de la obligación incumplida. Y las terceras pretenden la declaración del cese o abstención de las actividades o conductas estimadas ilícitas; se aspira así que junto con la paralización de la actuación sea evitada su repetición en el futuro, constituyendo un conveniente medio de tutela preventiva. Tienen por objeto, como lo indica un autor, “el cese de una actividad o de una conducta ilícita potencialmente dañosa de los derechos e intereses legítimos de los consumidores y usuarios, impidiendo su reiteración en el futuro al condenar al empresario o profesional demandado a abstenerse de realizar o de reiterar el comportamiento lesivo de los referidos derechos e intereses legítimos en el futuro”. (Busto Lago, citado por Gonzalo Cortez, en “Comentarios a la Ley de Protección a los Derechos del Consumidor”. Edit. Legalpublishing. Santiago, 2014, págs. 959 y 960).

SÉPTIMO: Que, conforme es declarado en el libelo, en el presente caso la acción ejercida es una de interés colectivo, la que el artículo 50 de la Ley 19.496 define como aquella que es promovida en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o indeterminado de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.

OCTAVO: Que, en efecto, actuando en el interés común de los consumidores que estima afectados por la conducta infractora del proveedor demandado, el Sernac ejerce las acciones destinadas a: sancionar a Ticketmaster S.A. por su conducta infractora de los artículos 3 letras a) y b), 12, 16, 30 y 17 de la Ley 19.496 con el máximo de las multas estipuladas de acuerdo al artículo 24 por cada una de las infracciones constatadas, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores y obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda.

El reproche formulado a la conducta de la demandada consiste básicamente en: imputaciones de no informar veraz y oportunamente sobre los bienes y servicios ofrecidos afectándose el derecho a la libre elección del consumidor; incumplir el contrato celebrado; no informar el precio completo y final del bien o servicio; no cumplir el contrato de adhesión que contiene cada entrada comercializada por Ticketmaster S.A. con las especificaciones de claridad y tamaño de letra que establece la ley; y contener cláusulas abusivas.

NOVENO: Que el fallo impugnado resuelve que las infracciones a la Ley 19.496, atribuidas a la demandada, “pueden dividirse en cuatro grupos distintos: a) las que tienen su origen en la cancelación del concierto de Brett Anderson, proyectada para el 7 de junio de 2008; b) la información aparecida con ocasión del espectáculo de Fito Páez, para el 23 de octubre de 2008 en el Teatro Caupolicán, en que es expresado que los valores no incluyen el cargo por servicio; c) con relación a este último recital, la existencia de cláusulas estimadas abusivas en el contrato de adhesión al indicar en el reverso del ticket que en caso de cancelación o posposición del evento será devuelto el valor de la entrada, con exclusión de los cargos por servicio y por envío, dentro de 48 horas; y d) también en relación al espectáculo de Fito Páez, que el contrato de adhesión referido no esté escriturado con la dimensión de sus letras conforme a la ley”. (Considerando 8°).

En primer término resuelve acoger la excepción de prescripción opuesta; declara prescrita la acción contravencional por supuesta infracción de los artículos 3 letras a) y b), 12, 16 letras c), e) y g), 17 y 30 de la Ley 19.496, respecto únicamente de la suspensión del recital de Brett Anderson del 7 de junio de 2008, al haberse presentado y notificado después de vencidos los seis meses contados desde la infracción, por lo que rechaza la demanda en este capítulo.

Además, y como consecuencia de ser acogida la excepción de prescripción en los términos relatados, los sentenciadores del grado estiman que no pueden prosperar las acciones indemnizatorias derivadas de la cancelación del referido recital.

En lo concerniente a las eventuales contravenciones derivadas del espectáculo de Fito Páez, del 23 de octubre de 2008, la sentencia atacada examina la concurrencia de los presupuestos fácticos para acreditar la existencia de las infracciones invocadas. Estima configuradas por la conducta de la demandada únicamente las contravenciones al artículo 3° letra b) y 30 de la Ley 19.496, por ser incompleta la información entregada en el boleto o entrada al no estar detallado el valor de cargo por servicio omitiéndose así consignar el precio total, e impone una sola multa por estas dos infracciones, ascendente a 5 unidades tributarias, fundada que ambas infracciones están sustentadas en los mismos hechos.

La sentencia desestima la concurrencia de las demás infracciones denunciadas.

En relación a la contemplada en la letra a) del artículo 3 de la citada ley argumenta que las cláusulas estampadas al reverso del ticket no impiden la libre elección del servicio, pues informan en qué consiste y sobre las consecuencias si el evento no se produce, existiendo para el consumidor una alternativa a elegir el producto o rechazarlo.

Respecto del artículo 12 descarta una infracción a los términos del contrato porque la conducta de la demandada está sustentada precisamente en el cumplimiento de las cláusulas estipuladas.

En cuanto a si el contrato de adhesión que representa cada entrada contiene una cláusula abusiva concluye que no se configuran los presupuestos estatuídos en las letras c) y e) del artículo 16 de la Ley 14.496. La demandada no ha traspasado ningún riesgo al consumidor, pues sólo actúa como intermediaria en la venta de las entradas, no dependiendo de ella sino de la productora que el evento se realice, que es quien ejerce la actividad empresarial; y porque tampoco hay una limitación absoluta de responsabilidad ya que la demandada está obligada a restituír el valor del ticket dentro de 48 horas, descontando únicamente el valor de cargo por el servicio.

En lo concerniente a lo dispuesto en la letra g) del artículo en referencia, restitución del cargo por servicio, la sentencia declara que la demandada presta un servicio independiente de quien organiza el evento; su labor es poner a disposición del público las entradas, lo que implica un costo que debe asumir el usuario, existiendo una equivalencia entre el contenido de la prestación y lo que se paga por ella; y el consumidor sabe desde el primer momento que en caso de que el espectáculo no sea presentado o sea suspendido, le será devuelto únicamente el valor de la entrada pero no el cargo por servicio el que, por lo demás, es prestado, no siendo la demandada responsable de dificultades ajenas a su rol de intermediaria entre la productora y el consumidor.

Es descartada también la infracción del artículo 17 de la Ley 19.496, por no haberse acreditado la circunstancia de que la letra impresa en los tickets no cumplía con el mínimo de 2,5 mm, privando de todo mérito para este fin al certificado acompañado al proceso por estar referido a un boleto posterior a la fecha de la demanda.

Asimismo son desestimadas las acciones civiles deducidas, por carecer el tribunal de los parámetros para medir la cantidad de afectados y por estar imposibilitado para dimensionar el daño supuestamente causado a cada uno de ellos; a eso es unida la ausencia de alguna persona que hubiere comparecido en dicha calidad dentro del plazo contemplado en el artículo 53 de la referida ley y durante la tramitación del procedimiento.

DÉCIMO: Que la primera precisión que debe ser formulada es que, tal como es sostenido por el recurrente, impropiamente los jueces de alzada centran y reducen la controversia de autos al análisis de los cuatro grupos de situaciones indicadas en el motivo noveno. Esa reducción implica desconocer la naturaleza colectiva y los términos en que fue planteada la acción deducida y el objetivo que persigue, esto es, la declaración de ilegalidad de la cláusula que le permite a la demandada retener a todo evento el cargo por servicio, que su escrituración es inferior al límite fijado por la ley, que informa precios de manera desagregada y que incumple el contrato al responder de manera parcial, solicitándose la orden de cesar en la conducta general de la demandada de infringir los derechos de los consumidores.

La pretensión del actor no ha podido ser reducida únicamente a los espectáculos que a modo ejemplar son citados en el libelo, pues la acción colectiva tiene una extensión general que implica examinar y juzgar el comportamiento de la demandada en un género de sus actividades, aunque sí determinado. Se trata pues de escrutar la forma en que ejecuta su labor como proveedora del servicio que presta dentro de los márgenes que fija la ley, en ambos sentidos: la custodia de los derechos de los consumidores y los derechos del proveedor conforme a la regulación de su actividad en la legislación que le es aplicable según su rubro; debiendo también ser aplicadas las reglas comunes en cuanto mantienen vigencia supletoria (como acontece con normas de la prescripción en cuanto no haya reglas particulares que prevalezcan).

UNDÉCIMO: Que un primer conflicto que debe ser resuelto es el presunto carácter abusivo de la cláusula impugnada incluyendo, si lo es, la sanción aplicable.

Debe tenerse en cuenta que la cláusula está contenida en un contrato de adhesión, que ha sido redactado y propuesto por Tickemaster S.A.; sobre esa calificación no ha surgido discrepancia, por lo que debe examinarse su carácter a la luz de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 19.496. En sus letras a) a f) el precepto dispone hipótesis casuísticas de cláusulas de esta naturaleza y, en su letra g) (introducida por la Ley 19.955, de 2004), una general en la que pueden ser subsumidas otras situaciones no contempladas expresamente en las anteriores.

DUODÉCIMO: Que el carácter abusivo de las estipulaciones contractuales está determinado por el desequilibrio notable e injustificado en las prestaciones que la estipulación impone, en perjuicio del adherente consumidor y en beneficio del predisponente proveedor.

El desequilibrio puede ser concretado en diversos ámbitos del contrato y, por lo mismo, terminan con diverso contenido: a) Confieren derechos exorbitantes al proponente, como las que le otorgan facultades de fijar o modificar elementos del contrato, como cambiar el precio, el tipo de producto o servicio o su régimen jurídico; b) Excluyen o restringen derechos de los consumidores, como las que imponen renuncias al ejercicio de acciones judiciales, reducen los medios de prueba, alteran la carga de la prueba; c) Reducen las obligaciones del predisponente, como la exoneración o restricción de su responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso; d) Imponen al consumidor cargas desproporcionadas, como pagar gravosas indemnizaciones o establecer plazos excesivamente breves para reclamos.

DÉCIMOTERCERO: Que la disposición estimada abusiva está contenida en los boletos o tickets que la demandada comercializa con el público interesado en concurrir a espectáculos que una productora presenta. Su tenor es el siguiente: “En caso de cancelación o posposición del evento, el precio establecido en este boleto, con exclusión de los cargos por servicio y por envío, si los hubiere, será reembolsado contra su presentación, en el lugar de su adquisición, a partir de las 48 horas siguientes de la fecha de aviso de cancelación o posposición”.

En virtud de tal estipulación Ticketmaster S.A. impone a los consumidores asumir la pérdida de esa parte del precio pagado al adquirir las entradas llamada “cargo por servicio.” La demandada manifiesta que este cobro está referido al servicio que la empresa presta a los clientes como intermediaria en la adquisición de las entradas a espectáculos organizados por una productora.

Así, la discusión radica en determinar si es procedente que la demandada retenga ese valor en la hipótesis de suspensión o cancelación del evento.

DÉCIMOCUARTO: Que el Sernac sostiene que la cláusula es abusiva porque ese contenido está incluído en las hipótesis contempladas en las letras c), e) y g) del artículo 16 de la Ley 19.496.

La letra c) dispone como cláusulas abusivas las que “pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables”; la letra e) las que “contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio”; y la letra g) las que “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen.”

DÉCIMOQUINTO: Que de la cláusula transcrita y su contraste con lo dispuesto en el artículo 16 letra g) de la ley citada se puede apreciar que se trata de una cláusula que causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato ya que impone a éste la carga de soportar la pérdida de parte del precio de la venta de entrada a un evento que no se realiza, hecho respecto del cual el consumidor no tiene ninguna injerencia o responsabilidad; la demandada percibe, pues, ese valor mientras el consumidor nada recibe a cambio. En estas condiciones, es la parte más débil de la relación de consumo la que resulta gravada o afectada objetivamente pues no recibió el servicio esperado con la contratación.

La demandada sostiene que esa suma la percibe como intemediario y no pertenece al organizador y que, por otra parte, el servicio de venta de la entrada fue prestado. Pero lo primero, suponiendo que así es, no es más que un reparto de lo que egresó el consumidor, de lo cual podría haber aun otras distribuciones que en nada empecen al consumidor, quien simplemente da una suma de dinero por un espectáculo que no le fue exhibido; el tal servicio de la venta de la entrada fue para él algo completamente inútil; además, por su parte también soportó el despliegue de gestiones –para él de compra- que asimismo perdió. Y todo sin perjuicio de su frustración y otros posibles daños. Más aún, el consumidor puede razonablemente suponer que ese despliegue efectuado por la demandada y por el cual nada percibirá al serle devuelto el valor total, es una eventualidad, un riesgo, que la demandada deberá negociar con el organizador, pero no parece aceptable que sea el consumidor el que pague por algo esperado que no llegó a existir.

La demandada aún podría insistir sosteniendo que el servicio existe, porque lo prestó. Entonces se ha llegado al fondo; quién debe asumir el costo de ese servicio. Hay tres alternativas principales (sin perjuicio de las alternativas en que es compartido): el organizador, el intermediario o el consumidor; y esta Corte estima que, apreciado el negocio en su conjunto, debe ser asumido por el organizador o por el intermediario según ellos lo acuerden, pero no por el consumidor; y si en el boleto consta que es el comumidor, habiendo sido esa estipulación propuesta a un adherente, es abusiva y carece de valor.

Para una mayor claridad del análisis conviene también develar el planteamiento técnico que parece yacer tras la postura de la demandada. Su visión es la de tres partes: el organizador, él y el consumidor; con ella él se sustrae del contrato; recibe (del organizador) el boleto, lo vende, entrega al organizador el que llama precio y cobra (al consumidor) su servicio y se retira. Pero hay otra; la del consumidor. Según él las partes son dos; él sólo tiene al frente a un sujeto con el que negocia; desconoce las relaciones internas que puede haber tras el que aparece como vendedor; no tiene la intención ni el interés, ni le es permitido, entrar a averiguar la efectiva distribución de utilidades y riesgos entre los que intervienen en el espectáculo; por tanto, él da lo suyo: un valor total por un espectáculo; si no lo recibe, salvo situaciones extremas que no vienen al caso, habrá de ser restituído en lo que dio. Y es lo que estima este Tribunal.

En el mismo sentido, no habiendo otras justificaciones, la estipulación también implica poner de cargo del consumidor los efectos de variados y para él desconocidos factores conducentes al fracaso del espectáculo, como deficiencias de gestión, controversias entre el organizador y los protagonistas del espectáculo, omisiones, errores administrativos. etc. Más aún, en la pretensión de separar en el ingreso los rubros del organizador y suyo, la demandada debe caer en cuenta que así está incurriendo ostensiblemente en el reproche previsto en la norma en cuanto entonces a su respecto hay una limitación absoluta de responsabilidad frente a los consumidores; por lo que él recibe: si el espectáculo es producido, por cierto no restituye; y si no es producido, tampoco.

La conclusión es que la estipulación contenida en los boletos o entradas que comercializa la demandada constituye cláusula abusiva al tenor de lo dispuesto en las letras c), e) y g) del artículo 16 de la Ley 19.496.

DÉCIMOSEXTO: Que en cuanto a las infracciones de las letras a) y b) del artículo 3° de la ley, el fallo impugnado tiene por configurada únicamente esta última, al no entregar la demandada al mercado la información veraz y oportuna sobre el precio final del ticket que vende. Descarta la primera por estimar que las cláusulas estampadas al reverso del ticket no impiden la libre elección del servicio pues indican en qué consiste y las consecuencias si el espectáculo no es presentado. Sin embargo, los hechos asentados en el reproducido motivo trigésimo séptimo de la sentencia de primer grado llevan a concluir que las faltas allí anotadas en cuanto a la forma en que son informados los lugares de venta de entradas, sin indicación de los puntos donde el cargo por venta de servicio no se realiza o hacerse tal indicación en condiciones deficientes, constituye también afectación del derecho a la libre elección del bien o servicio, a que se refiere la letra a) de la disposición indicada.

DECIMOSEPTIMO: Que el artículo 17 de la Ley 19.496 dispone que “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo las palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor.”

Del mero examen de los tickets acompañados al proceso se desprende que contienen cláusulas que no cumplen con dicha exigencia, lo que constituye una infracción al inciso primero de la disposición citada.

Al respecto debe precisarse que correspondiendo aplicar la sanción de nulidad por la infracción del artículo 16 de la ley 14.496, que ha tenido también lugar, la privación de valor que consagra la disposición del artículo 17 no tendría efecto práctico.

DÉCIMOCTAVO: Que la infracción al artículo 12 de la mencionada ley resulta también configurada por la conducta de la demandada de no dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato celebrado con el consumidor, al no restituír el cargo por servicio cada vez que el evento es cancelado o suspendido, quedando así transgredida la buena fe que integra el contenido de la convención.

DÉCIMONOVENO: Que en cuanto a la prescripción, como ya ha sido consignado, el artículo 50 de la Ley 19.496 dispone que el incumplimiento de las normas contenidas en dicha ley dará lugar a “las acciones” allí indicadas, destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda. Esto significa que no es necesariamente único el objeto del juicio; puede ser diverso, dependiendo de las infracciones cometidas y de las acciones ejercitadas; y no puede entenderse que el artículo 26 esté referido a todas estas acciones, sino a las que derivan estrictamente de la responsabilidad infraccional, es decir, las que conllevan infracciones a la ley y estén asociadas a sanciones pecuniarias: multas. En este sentido, no pueden ser consideradas contravencionales las acciones que tienen como presupuesto el incumplimiento del contrato, como las de nulidad, de restitución, de cesación, de reparación o de indemnización. De hecho, el artículo 49 de la citada ley, que regula la responsabilidad por infracción a las reglas por productos o servicios peligrosos, distingue claramente la acción para hacer efectiva la responsabilidad contravencional, de las acciones indemnizatorias que pudieran surgir por los daños causados.

VIGÉSIMO: Que la demandada alegó la prescripción, fundada en el artículo 26 de la Ley 19.496, norma que únicamente se refiere a la responsabilidad infraccional, es decir, en la que se pudiere haber incurrido por haber sido contravenida dicha ley y, en consecuencia, fuere aplicable una multa, que es una de las consecuencias que se derivan.

El fallo impugnado declara prescritas las acciones contravencionales deducidas por el Sernac por supuesta infracción a los artículos 3 letras a) y b), 12, 16 letras c), e) y g), 17 y 30 de la Ley 19.496 en lo que respecta a la del concierto de Brett Anderson el 7 de junio de 2008, por haberse presentado y notificado después de vencidos los seis meses que establece el citado artículo 26 contados desde la infracción. En virtud de lo anterior los sentenciadores de alzada resuelven que tampoco pueden prosperar las acciones indemnizatorias derivadas de dicho suceso.

VIGÉSIMOPRIMERO: Que siendo el artículo 26 de la Ley 19.496 únicamente aplicable al ámbito contravencional, la prescripción allí regulada no puede regir para las acciones interpuestas que no tienen esa naturaleza, como la que pretende la declaración de abusividad de una cláusula, pues esta calificación la estatuye directamente la ley en su artículo 16, y la acción correspondiente es regulada en los artículos 16 B y 50 A, inciso segundo. Por lo mismo, aunque pudiera ser entendida prescrita la responsabilidad contravencional que corresponda para los efectos de condenar a la infractora al pago de una multa conforme la ley lo establece, esta circunstancia no conduce a estimar prescrita la acción destinada a que se declare nula la respectiva cláusula, pues se trata de acciones distintas. Por la misma razón también quedan excluídas de tal regulación las acciones de reparación, nulidad y cese de la conducta, rigiéndose su prescripción por la normativa común.

Por otra parte, la declaración de prescripción tampoco era procedente en lo que respecta al ámbito contravencional, por haber tenido lugar en el caso la situación especial de suspensión del plazo contemplado en el artículo 26 de la Ley 19.496, configurada por la existencia de reclamos (101) interpuestos por consumidores afectados ante el Servicio Nacional del Consumidor por las infracciones que han sido denunciadas, consistentes en la conducta de la demandada de no restituír las sumas enteradas por cargo de servicio cuando los espectáculos son suspendidos o cancelados, tal como lo consideró el fallo de primer grado.

VIGÉSIMOSEGUNDO: Que respecto de la denuncia por infracción al artículo 24 en relación al 53 C letra b) de la Ley N° 19.496, la primera de las disposiciones citadas establece que: “las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente.” Para su determinación el legislador ha dispuesto que “el tribunal tendrá especialmente en cuenta la cuantía de lo disputado, los parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información existente entre el infractor y la víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción, la gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación económica del infractor”.

Como puede apreciarse, y tal como es frecuente en el ámbito sancionador, disponiendo un limitado rango el legislador confiere al juez una potestad para individualizar la sanción que finalmente será impuesta, y para el ejercicio de esa atribución le instruye con ciertos factores o criterios que el aplicador debe considerar, sin perjuicio de los habituales elementos interpretativos cuando el tenor de las normas lo requiera, entre los que deben ser mencionados los principios que han inspirado las reglas que están siendo blandidas.

Lo anterior determina que las multas por infracciones a la Ley de Protección a los Derechos del Consumidor no pueden ser aplicadas mediante un simple cálculo numérico de las normas conculcadas por la demandada, sino que debe atenderse a los caracteres de las conductas involucradas, si ellas son subsumibles en otras y si está establecida una sanción especial en razón de los principios de tipicidad y especialidad. Lo dicho es también aplicable a los conflictos de protección de los intereses colectivos o difusos, en que la sanción de multa también debe ser determinada en razón de la (s) infracción (es) acreditada(s) y no necesariamente por cada consumidor afectado, sin perjuicio de que el número de éstos y la magnitud del resultado lesivo constituyan elementos importantes para determinar la envergadura de la sanción que será impuesta.

Es cierto que el texto del artículo 53 C letra b) de la Ley de Protección al Consumidor puede generar confusión al disponer que: “En la sentencia que acoja la demanda, el juez, además de lo dispuesto en el artículo Art. 170 del Código de Procedimiento Civil, deberá:

b) Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados en los hechos denunciados y la aplicación de la multa o sanción que fuere procedente. La suma de las multas que se apliquen por cada consumidor afectado tomará en consideración en su cálculo los elementos descritos en el artículo 24 y especialmente el daño potencialmente causado a todos los consumidores afectados por la misma situación”.

Pero la norma no está ordenando –como pudiere ser entendido- que la multa deba ser aplicada por cada consumidor; sólo dispone que si la multa va a ser aplicada por cada consumidor afectado, la suma de las multas tomarán en consideración en su cálculo los elementos descritos en el artículo 24 y, especialmente, el daño potencialmente causado a todos los que han sido afectados por la misma situación.

La conclusión precedente, de que la aplicación de sanciones en los procedimientos de protección de intereses colectivos o difusos de los consumidores no supone necesariamente la imposición de multas por cada consumidor afectado, queda reforzada con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 24, en cuanto esta norma, en el caso de la publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social, permite elevar la sanción pecuniaria hasta 1.000 unidades tributarias mensuales si ella incide en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o la seguridad de la población o el medio ambiente.

Si, en el caso de la publicidad falsa, para aumentar la multa la ley considera el hecho de que aquélla pueda alterar la salud o la seguridad de la población o el medio ambiente, la consideración de esos factores implica que hay una sanción general, no sanciones individuales; el precepto es incompatible con la aplicación de sanciones individuales por cada consumidor afectado.

En fin, así también ya lo ha concluído esta Corte en sentencia de 23 de julio de 2014 dictada en los autos Rol N°9025-2013.

VIGÉSIMOTERCERO: Que en lo que se refiere a las reparaciones e indemnizaciones, su procedencia exige que: a) exista una infracción a los derechos comunes -previstos en la Ley 19.496 o en otra ley especial de consumo- de un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo jurídico o por una situación de hecho; b) los presupuestos fácticos en que se sustenta la pretensión constituyan una infracción a un deber que el demandado tuviera según la citada normativa; c) se hubiere alegado en la fase declarativa del procedimiento la infracción al interés colectivo y se pidiera expresamente la aplicación de la multa o sanción que fuere procedente.

Una vez concluída la fase declarativa, con el pronunciamiento de la sentencia los interesados deben presentarse a ejercer sus derechos establecidos en dicho fallo, con lo que surge la fase colectiva indemnizatoria del procedimiento en defensa del interés colectivo o difuso. Para estos efectos, la sentencia firme que atribuye responsabilidad al demandado debe ser puesta en conocimiento de los interesados, quienes pueden comparecer al juicio haciendo valer su derecho a la indemnización o reparación o hacer reserva de sus derechos para perseguir la responsabilidad ya declarada en un juicio diverso.

El objetivo de esta fase (eventual, pues sólo tiene lugar cuando hay sentencia que hace procedente la condena) es permitir la determinación definitiva del número e identidad de consumidores afectados y proporcionarles los medios para hacer valer el derecho que la sentencia declarativa les reconoce a obtener la indemnización o reparación que corresponda.

Lo anterior da cuenta de que la comparecencia de los afectados en este tipo de procedimientos en que es cautelado el interés colectivo de un grupo de consumidores no es una exigencia que deba producirse necesariamente en las etapas previas a la indemnizatoria. Precisamente en atención a las características especiales que se presentan en ellos, conforme a la naturaleza de las acciones involucradas, la propia ley ha contemplado los mecanismos para que tal circunstancia y la determinación precisa de los afectados que puedan reclamar las indemnizaciones tenga lugar en las oportunidades ya señaladas, incluso en la etapa final.

De este modo, la decisión de los sentenciadores del grado de desestimar las acciones civiles por no haberse cuantificado el número de afectados y por no haber comparecido ningún consumidor presuntamente perjudicado dentro del plazo que establece el artículo 53 de la Ley 19.496 o haberse hecho parte en el juicio, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 51 de la misma normativa es errada, pues establece exigencias no contempladas en la ley y que contrarían las vías procesales que dispone a su favor.

VIGÉSIMOCUARTO: Que si bien la falta de comparecencia e individualización de los consumidores afectados no es motivo para la desestimación de las acciones indemnizatorias y/o reparatorias ejercidas, sin embargo el mérito de los antecedentes no permite conceder indemnizaciones porque en el proceso no hay prueba que permita tener por acreditados los perjuicios reclamados. En efecto, el único elemento probatorio con que se ha pretendido demostrar la procedencia de este rubro es el informe de compensación que rola a fojas 489 el cual, examinado conforme a las normas de la sana crítica, no es suficiente para tales fines, desde que sus conclusiones no resultan respaldadas por otros antecedentes ni aplicables a los consumidores afectados en cuanto a los costos que allí son consignanados.

Lo que sí corresponde conceder es la restitución de los dineros cobrados por Ticketmaster S.A. a los consumidores por concepto de cargo de servicio, debidamente reajustados conforme con el artículo 27 de la Ley 19.496, y que no le fueron devueltos en los eventos que fueron cancelados o pospuestos.

VIGÉSIMOQUINTO: Que, conforme a lo razonado, habiendo incurrido los sentenciadores en los errores de Derecho antes advertidos, el recurso de nulidad debe ser acogido.

Por estas consideraciones y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto a fojas 1186 por el abogado Rodrigo Martínez Alarcón, en representación de la parte demandante, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de esta ciudad de veinticinco de julio de dos mil dieciséis, escrita a fojas 1170 y siguientes, la que, en consecuencia, es anulada, y acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, se dicta la que corresponde conforme a la ley.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Daniel Peñailillo A.

Rol Nº 62.158-2016.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D. y Abogado Integrante Sr. Daniel Peñailillo A.

No firman el Ministro Sr. Valdés y el Abogado Integrante Sr. Peñailillo, no obstante haber ambos concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones el primero y ausente el segundo.