Daño moral

Santiago, cuatro de abril de dos mil diecinueve.

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los motivos séptimo, décimo cuarto y décimo quinto, que se eliminan. De la sentencia casada, se mantienen los acápites I y II, relativos a la casación en la forma, y del punto III, únicamente los motivos séptimo y décimo.

Y teniendo en su lugar y, además, presente:

Primero: Que es un hecho establecido que el montacargas cuyo cable o huinche atrapó a don nombre reservado, ocasionándole la muerte debido a un politraumatismo, se ubicaba frente al único acceso al área de los comedores de los trabajadores, situación que obstruía el tránsito seguro de éstos y que había sido representada a la demandada por la autoridad de salud en una fiscalización previa al accidente; asimismo, que el operador del montacargas se ubica de espaldas al equipo, por lo que no tiene visión de la maquinaria que opera.

Si bien nadie fue testigo ocular del accidente, de los informes emitidos durante la investigación policial, ubicación del cadáver y relato del trabajador que se encontraba cargando el montacargas y de quien lo operaba, es posible inferir que el señor nombre reservado venía saliendo del casino y cruzó o se desplazó por un costado del motor del montacargas, probablemente para salir al exterior del edificio, en circunstancias que la máquina ya empezaba a funcionar, sin que el operador pudiera advertir a tiempo su presencia.

La empresa fue multada por la Dirección del Trabajo (Informe 407), al haberse constatado, con ocasión del accidente, entre otras, las siguientes infracciones: no mantener medidas de protección como barreras delimitadoras, señalización y otros similares que eviten lesiones a personas; no contar con pisos, pasillos de tránsito libres de todo obstáculo que permitan un fácil y seguro desplazamiento de los trabajadores, tanto en las tareas normales o en situaciones de emergencia, en las secciones o áreas de trabajo que a continuación se indican: accesos a la obra, zonas aledañas al montacargas; no proteger todas las partes móviles, transmisiones y puntos de operación de las siguientes maquinarias y equipos: motor de huinche que mueve el montacargas, huinche con cable de acero que acciona el montacargas.

Segundo: Que la demandada alegó, en forma subsidiaria, la exposición imprudente al daño de parte del trabajador fallecido, fundada en que éste habría transitado por un pequeño espacio del montacargas que queda delimitado por el cable de acero que acciona la plataforma y una de las torres de la estructura del equipo, vía más riesgosa y por la cual nadie le instruyó que podía o debía transitar; se apoya en la declaración escrita de un excompañero de trabajo de la víctima, señor nombre reservado, que habría declarado durante la investigación que en varias ocasiones anteriores le vio transitar por ahí, haciéndole un llamado de atención por su parte.

Tercero: Que la fotocopia simple de la declaración escrita del señor nombre reservado consta a fojas 185 y dice textual “Declaro que KiKe fuimos a colocar la olla y estaba el montacarga avajo y yo salté y el pasó por la piola, yo le dije ke no pasara por ai y él no me hizo caso y después pasó por aí mismo y se lo dije artas veces y no me iso caso” (sic). A su turno, en su declaración testimonial, que rola fojas 197 y siguientes, señala: “Sé que murió Kike, no sé la fecha exacta, hace como dos años. Murió en el montacargas cuando lo agarró el huinche del montacargas, pasando la escalera al casino de la empresa, donde almorzábamos como a la una de la tarde. Y siempre íbamos a buscar las ollas al casino para ir a almorzar a los departamentos. Y para eso teníamos que pasar al montacargas cuando estaba arriba detenido, ahí pasábamos. Lo que me dijeron es que pisó el rodillo y la piola lo agarró. Al pasar él tenía que haber observado que el operador está en funciones con el montacargas y no podía ver si el operador estaba operando el montacargas. Los dos tenían que observar si estaba funcionando, y como estaba detenido el montacargas y al momento que pasó y pisó el rodillo, el operador hizo funcionar el montacargas…”, agrega “el accidente yo no lo vi, todos los que estaban cerca de él me contaron lo que he relatado”. En otro acápite explica que “En la mañana, cuando llegábamos dejábamos ahí las ollas, a baño maría. Las íbamos a buscar un cuarto o diez para la una”.

Cuarto: Que, si bien el testigo reconoce el escrito firmado por él y ratifica lo ahí señalado, de su declaración testimonial se desprende que la rutina de los trabajadores suponía transitar por aquel espacio para ir a buscar o dejar sus ollas, en horas distintas a los horarios de colación, por lo que había una exposición permanente a una zona de riesgo, lo que incluso permite sostener que aquello iba reduciendo su percepción del peligro, más aún si no existían las precauciones a que alude la fiscalización de la Dirección del Trabajo, en cuanto a barreras delimitadoras, ni cubiertas las zonas del motor del montacargas y, lo más importante, la mantención de esa vía como el único acceso al área de comedores, todo lo cual no sólo implica un incumplimiento al deber de seguridad que impone el artículo 184 del Código del Trabajo al empleador, sino también una señal de permisividad y de tolerancia emitida por éste hacia sus trabajadores.

De ahí que al haber creado una situación de riesgo de tal naturaleza, respecto de quienes la ley le encomendó tomar todas las medidas necesarias para proteger “eficazmente” su vida y salud, “informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas” (artículo 184 citado), no resulta aceptable trasladar la responsabilidad del accidente sobre la persona del trabajador, como tampoco entender que aquél se expuso imprudentemente, siendo copartícipe en el hecho, desde que si el empleador hubiera observado las medidas de seguridad necesarias, no se habrían dado las condiciones para que el hecho ocurriera.

En consecuencia, la excepción opuesta por la demandada en forma subsidiaria habrá de ser desestimada.

Quinto: Que habiendo fallecido doña nombre reservado, madre de don nombre reservado, durante el proceso –según da cuenta el certificado de defunción acompañado por la demandada a fojas 323– la que ha comparecido a través de abogado, a quien confirió un mandato judicial por escritura pública otorgada ante la Notario María Gloria Acharán Toledo, agregado a fojas 28, no se configura la hipótesis prevista en el artículo 5° del Código de Procedimiento Civil, esto es, no obra por sí misma y, en consecuencia, no cabe suspender el procedimiento con el fin de poner su estado en conocimiento de sus herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho, sino que corresponde estarse a lo que dispone el artículo 529 del Código Orgánico de Tribunales, según el cual el mandato conferido al abogado, a diferencia de lo que ocurre con el mandato civil, no termina por la muerte del mandante, lo que implica que éste habrá de continuar con su encargo, siendo decisión de los herederos si lo sustituyen, o bien dejan que éste continúe con su labor, para reclamar más tarde lo que haya obtenido en el juicio como producto de la acción.

Sexto: Que en el caso de autos, la señora nombre reservado demandó indemnización de perjuicios por el daño moral que le ocasionó la muerte de su hijo y también lucro cesante, ambas cosas en su calidad de víctima por rebote o por repercusión, lo que significa que a consecuencia del accidente sufrido por la víctima directa, reclama un daño propio.

Conviene precisar que aun cuando existe discusión en doctrina acerca de la transmisibilidad de la acción por daño moral, en aquellos casos en que la víctima fallece después de haber ejercido la acción en juicio, la mayoría entiende que ella es transmisible a sus herederos, quienes podrán proseguirla, conforme a lo previsto en el artículo 5° del Código de Procedimiento Civil, o bien dejar que el mandatario judicial continúe hasta terminar el encargo, para reclamar más tarde lo obtenido en el proceso (así, nombre reservado., nombre reservado. y nombre reservado A., citados en causa de la Corte Suprema rol N°4670-2017), postura que este tribunal comparte.

Séptimo: Que, en lo que respecta al daño moral soportado por la madre de la víctima directa, a consecuencia de su muerte, el tribunal no puede sino establecer su procedencia a través de una prueba indirecta, en la medida que se trata de apreciar el dolor y sufrimiento que su pérdida le ha ocasionado y la forma en que ese hecho dramático impactó en su vida. Así, existe por una parte una presunción que surge del vínculo de parentesco entre la víctima y su madre, la cual se ve corroborada con el relato que hacen los testigos a fojas 169 y siguientes.

Cabe destacar al respecto, lo declarado por don nombre reservado (fojas 188), quien conoció a la señora nombre reservado, porque trabaja con su yerno y pudo constatar el cambio que operó en ella luego de la muerte de su hijo, decaída, llorosa, “muy mal”, al punto que a su juicio, su deterioro finalizó con su fallecimiento; luego, interesa consignar la declaración del testigo nombre reservado, sicólogo, quien hizo una entrevista clínica a ambas demandantes, a solicitud del departamento social de la Confederación Minera de Trabajadores, emitiendo con posterioridad un informe que fue acompañado a estos autos y que el testigo reconoce como suyo. Sobre el impacto que la pérdida del señor nombre reservado genera en su madre, refiere que ambos mantenían una relación de dependencia afectiva y emocional, la que en el caso de la señora nombre reservado se fortaleció después de su viudez, ya que pasó a apoyarse más en su hijo, con quien residió permanentemente. Señala haber constatado en ella una intensa sensación de pérdida y vacío, en el marco además de su avanzada edad, enfrenta su duelo sin poder elaborar la pérdida, y cursa una depresión reactiva severa. El informe sicológico de la autoría del testigo, que rola a fojas 132, es consistente con la declaración anterior, describiendo en detalle su biografía y la experiencia traumática que significó la muerte de su hijo, por la forma en que aconteció.

En consecuencia, con el mérito de la prueba rendida es posible dar por establecido el dolor y la angustia sufrida por doña nombre reservado, a raíz de la pérdida de su hijo, además del impacto que le provocó la forma trágica en que ello ocurrió, por lo que se otorgará una indemnización por el daño moral ocasionado. En lo tocante al quantum, esta Corte tiene en especial consideración el baremo por daño moral ocasionado por accidente del trabajo (htpp://baremo.pjud.cl/BAREMOWEB/), conforme al cual, en caso similar, la condena no ha superado los $50.000.000, de manera que se fijará prudencialmente en esa suma.

Octavo: Que, en lo que respecta al lucro cesante de carácter reflejo reclamado también por la madre, esto es, lo que dejará de percibir a consecuencia del fallecimiento de su hijo, si bien del relato del testigo e informante nombre reservado es posible concluir que el trabajador vivía con su madre a la fecha de su muerte, no existen antecedentes ciertos que permitan determinar el aporte que éste le efectuaba y si ella dependía económicamente de él, razón por la cual no es posible otorgar indemnización de perjuicios por este concepto.

Noveno: Que, atendido que la indemnización por daño moral establecida en favor de la hija de don nombre reservado, escapa a los rangos en que se mueve el baremo antes aludido, por muerte en accidente del trabajo, se procederá a rebajar su monto, a fin de ajustarse a tales parámetros.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada en cuanto no emitió pronunciamiento acerca de la demanda interpuesta por doña nombre reservado y, en su lugar, se declara que se la acoge, solo en lo que respecta a la indemnización de perjuicios por concepto de daño moral, condenando a la demandada a pagarle la suma única y total de $50.000.000, la que habrá de reajustarse conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor y devengará un interés corriente para operaciones reajustables, ambas desde que la presente sentencia quede ejecutoriada y hasta su pago efectivo. En lo demás se confirma, con declaración que la demandada debe pagar a doña nombre reservado, a título de indemnización por daño moral, la suma de $ 50.000.000, más el reajuste e intereses indicados precedentemente.

No se condena en costas a la demandada, por no haber sido totalmente vencida.

Redactó la ministra Andrea Muñoz S.

Regístrese y devuélvase con todos sus agregados.

Rol N°27.948-2017.-

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