Lucro cesante

Santiago, quince de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En este juicio especial de la Ley N° 19.496 sobre acción colectiva por vulneración al interés de los consumidores, seguido ante el Tercer Juzgado Civil de Viña del Mar bajo el rol C-4.815-2014 caratulado “Servicio Nacional del Consumidor con Corporación Educacional Universidad del Mar”, el mencionado servicio dedujo demanda por vulneración al interés colectivo y difuso de los consumidores por inobservancia de la Ley N° 19.496. Funda su pretensión en que se habría faltado a la normativa de equidad en las estipulaciones expresamente consagrada en la referida ley, incluyendo en sus contratos de adhesión cláusulas abusivas sancionadas con la nulidad, lo cual fue constatado a propósito de reclamos de alumnos que revisten la calidad de consumidores, tomando conocimiento de prácticas que no se ajustan a la normativa.

Ampliando su libelo, sostuvo que tomó conocimiento de que en las diversas sedes de la demandada no se estarían impartiendo clases ni dando cumplimiento a la jornada académica, en varias de sus carreras, por causas no imputables a los consumidores. Además, no se estarían cumpliendo las condiciones de infraestructura y prácticas profesionales que se ofrecieron y comprometieron al tiempo de la contratación, se estarían protestando documentos mercantiles e informando a bases de datos de morosidades respecto de los cuales se habría dado cumplimiento de pago y, asimismo, se estaría negando a los consumidores el otorgamiento o entrega de documentos que tienen el carácter de indispensables para las gestiones tendientes al cambio de establecimiento educacional o al proceso de titulación.

Solicita que se declare la responsabilidad infraccional de la demandada y se le condene al máximo de las multas estipuladas en la ley, declarándose la abusividad y consecuentemente nulidad de las cláusulas que describe. En subsidio, que sea declarada nula por abusiva sólo aquella parte de las cláusulas transcritas que contravengan las disposiciones citadas, subsistiendo lo que se adecúa a Derecho. Pide, además, que se ordene la cesación de todos los actos que la demandada ejecuta con ocasión de las cláusulas cuya nulidad se solicita, se condene a la demandada al pago de las indemnizaciones de perjuicios generados a los consumidores con ocasión de las infracciones de las cláusulas abusivas, determinándose los grupos y subgrupos de consumidores que se encuentran afectados por las infracciones demandadas, calculando, determinando y decretando las indemnizaciones, se la condene en costas y se aplique toda otra sanción que estime el tribunal.

La demandada pidió el rechazo de la acción argumentando que la Universidad, al momento de ocurridos los hechos referidos, contaba con autonomía y acreditación universitaria a través de normas de rango constitucional, refiriendo que los hechos expuestos por la demandante no pasan de ser meras hipótesis, hechos supuestos y rumores sobre los cuales la demandante no demuestra certeza ni intenta verificar solicitando la información necesaria a la Universidad. Asimismo sostuvo que en esta clase de contratos no son aplicables los artículos 12 ni 23 de la ley, justificando la validez de las cláusulas cuestionadas en virtud de la autonomía de la que goza.

La sentencia dictada por el juez titular de ese tribunal el ocho de enero de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 846 y siguientes, acogió parcialmente la acción en contra de la demandada, actualmente en quiebra, por haber infringido los artículos 2º letra d); 3º letra b); 16 letras a), e), f) y g); y, 37 inciso quinto, todos de la Ley Nº 19.496, estableciendo que sólo las cláusulas primera, segunda, sexta, octava, undécima y décimo séptima del contrato Nº 35.915 son abusivas, por ende nulas y no forman parte del referido contrato; lo mismo las cláusulas octava, décima, duodécima y decimoséptima del contrato Nº 3.815; y el encabezamiento y cláusula cuarta del contrato de crédito directo. Además, establece que la demandada es responsable de los hechos denunciados por no dar cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidos, obrando de forma negligente, vulnerando el artículo 2º letra d) de la ley Nº 19.496 respecto de todos los consumidores que resulten afectados. Ordena también que se aplique multa de 50 unidades tributarias mensuales por cada una de las infracciones y que se indemnice a cada uno de los estudiantes que resultaron afectados de acuerdo a los grupos y parámetros dispuestos en el fallo, fijando efecto erga omnes respecto de todos los estudiantes que han sido perjudicados, disponiendo las publicaciones en diarios nacionales y regionales.

La mencionada sentencia rechazó la demanda en el acápite de abusividad respecto de las cláusulas tercera, cuarta, décima, decimosegunda y decimoctava del contrato Nº 35.915 y, asimismo, rechazó la demanda en el acápite de las indemnizaciones de perjuicios solicitadas respecto de los rubros denominados “desmedro de valor de título profesional” y de “costo de oportunidad (lucro cesante)”. Y rechaza la condena en costas en razón de haber litigado la demandada con plausibilidad.

El fallo fue apelado por ambas partes y una Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, rolante a fojas 1179 y siguientes, confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado.

En contra de este último pronunciamiento la demandante interpuso recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el Servicio Nacional del Consumidor aduce primeramente el quebrantamiento del artículo 16 letras a), c), d), f) y g) en relación a los artículos 3° inciso primero letras a), b) y e) del artículo 4°, todos de la Ley N° 19.496, en lo que se refiere al rechazo de la demanda respecto de las cláusulas tercera, cuarta, décima, duodécima y decimoctava del contrato Nº 35.915.

La cláusula tercera dispone: “Los cursos o unidades que impartirá la Universidad durante el período académico en que se matricula el alumno, serán los que correspondan al currículo de la carrera respectiva estructurado bajo un plan secuencial y continuo, cuyo contenido se declara conocido por el alumno. Si el alumno no sigue tal continuidad o secuencia, cualesquiera razón deberá acatar las normas de prerrequisitos para tomar cada uno de esos cursos o unidades, en la medida que sean procedentes. El alumno declara conocer y aceptar el plan secuencial y malla de prerrequisitos de la carrera, siendo en consecuencia, de su exclusiva responsabilidad el tiempo que se extienda su íntegro desarrollo. Por consiguiente, si el alumno debe repetir uno o más cursos o unidades y a consecuencia de ellos resulta alterado el orden o número de ramos o asignaturas a los cuales debe optar, esta circunstancia será de su exclusiva responsabilidad y por lo mismo, no procederá, en caso alguno, disminuir el monto de la matrícula y del arancel anual, salvo que expresamente así́ lo contemple la Reglamentación interna de la Universidad que el alumno declara conocer y aceptar.”

A este respecto sostiene que no existe constancia que al momento de la celebración del contrato se hubiere conocido el plan de estudios ni la malla de prerrequisitos de las carreras, argumentando que una cláusula similar la sentencia de primer instancia sí la consideró abusiva respecto de la declaración que el alumno conocía y aceptaba las disposiciones del reglamento académico. En concepto de la recurrente la abusividad subyace en orden a obligar al alumno​-consumidor a dar por conocida y aceptada una información de la que no hay constancia que se hubiese entregado.

La cláusula cuarta establece: “El alumno declara conocer y aceptar las condiciones de infraestructura inmobiliaria, técnica y equipamiento de la Universidad. ...En virtud de lo anterior, alumno y sostenedor liberan expresamente de responsabilidad a la Universidad por incumplimientos, deficiencias, daños o perjuicios que sufran o se ocasionen con motivo de servicios que no sean administrados directamente por la Universidad, tales como restaurant, sucursal bancaria interna, servicios de vigilancia externa, servicios médicos y dentales, cajeros automáticos u otros análogos, tienda de ropas, servicios de transporte, estacionamientos y en general cualquiera otro que se encuentre bajo la administración de terceros. A mayor abundamiento se deja expresa constancia que la Universidad no está obligada a asumir ninguno de los servicios o prestaciones indicadas en el párrafo precedente, circunstancia por la cual los eventuales incumplimientos aludidos solo serán responsabilidad de los prestadores de servicios específicos...”

Argumenta que para definir la abusividad debe distinguirse entre servicios ajenos al giro principal y aquellos que lo complementan o sirven para obtener la finalidad. Si se trata de servicios ejecutados por terceros pero en cumplimiento del giro de la Universidad, tales como servicios de aseo, estacionamiento, impresoras, etc. (por ejemplo, se provoca un daño al consumidor con la caída al piso mojado debido a la limpieza, hay un robo en el estacionamiento o un defecto en la seguridad de un producto), en esos casos existiría responsabilidad de la Universidad; a diferencia de lo que podría ocurrir en caso de perjuicios en un casino de comidas concesionado o de una sucursal bancaria.

La cláusula décima declara: “Las partes dejan expresa constancia que será responsabilidad exclusiva del alumno y/o sostenedor tomar conocimiento de las condiciones y requisitos de otorgamiento, vigencia, plazos, extensión y aplicación de las becas y/o convenios que pudieren beneficiarle, debiendo hacer efectivas al momento de la suscripción del presente convenio. En virtud de lo expuesto, no será admisible su invocación posterior a la suscripción del presente contrato de prestación de servicios educacionales, entendiéndose por tanto renunciada por el alumno y/o sostenedor la beca o beneficio en cuestión. Se deja expresa constancia que en todo caso el otorgamiento de becas y beneficios derivados de convenios suscritos por la Universidad con otras instituciones se encuentran sujeto al proceso de evaluación de procedencia que unilateralmente disponga la Universidad...”

Postula que esta cláusula sería abusiva. Primero, porque no existe constancia de que se hubiese informado cabalmente el sistema de créditos o becas; y, segundo, porque tampoco contiene condiciones objetivas y previas para el otorgamiento de becas. En su lugar el proveedor se arroga la facultad de poder concederla a su entero arbitrio bajo el proceso de evaluación de procedencia que unilateralmente disponga la Universidad, cuestión que deja abierta la posibilidad de asignarlas arbitrariamente.

La cláusula duodécima establece: “Se deja expresa constancia que la Universidad no tendrá responsabilidad legal alguna y por lo tanto no se considerará incumpliendo de sus obligaciones, el evento de verse impedida de prestar los servicios educacionales como consecuencia de circunstancias provenientes de caso fortuito, fuerza mayor, actos de autoridad o ley, incidentes ciudadanos o delictuales, manifestaciones públicas masivas, impedimento de uso de sus instalaciones por actos de terceros y en general cualquier motivo o circunstancia que no sea imputable a su responsabilidad exclusiva”.

Aquí sostiene que es el proveedor quien se adjudica anticipadamente una cláusula de exención de responsabilidad que podría afectar la confianza de los consumidores en el ejercicio de sus derechos.

La cláusula decimoctava dispone: “Para todos los efectos derivados del presente contrato, las partes fijan domicilio en la ciudad de La Serena, prorrogando su competencia para ante sus tribunales ordinarios de justicia, en caso de conflictos de interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones del presente contrato”.

Estima que resulta claro que existe un desequilibrio en las prestaciones porque el juez naturalmente competente deja de serlo por una cláusula que claramente favorece a quien tiene un mayor poder en la celebración del contrato.

En segundo lugar, denuncia como infringidos los artículos 3° inciso primero letra e), 51 N° 2 y 51 inciso primero, todos de la Ley N° 19.496, respecto de las indemnizaciones no concedidas.

En cuanto al rubro “desmedro del valor de título”, correspondiente al primer grupo de alumnos que continúan estudios en otros establecimientos con convenio y que no perdieron la calidad de alumnos de la Universidad del Mar, argumenta que hay infracción a las normas reguladoras de la prueba por cuanto el artículo 51 inciso primero de la Ley Nº 19.496 establece que todas las pruebas en los procedimientos colectivos serán analizadas conforme las reglas de la sana crítica. En su concepto, la sentencia impugnada yerra al considerar que dicho rubro indemnizatorio no ha sido acreditado, sin mencionar, fundamentar ni explicar las razones por las que el denominado Informe de Compensación no sería una prueba idónea, limitándose a negarle valor probatorio.

En lo que respecta al que llama “costo de oportunidad (o lucro cesante)” determinado en el referido informe para los cuatro grupos de alumnos afectados, estima que son vulneradas las normas de los artículos 3° inciso primero letra e) y 51 N° 2, entendiendo que la sentencia impugnada exigiría determinar la situación de cada uno de los alumnos afectados, en circunstancias que el referido artículo 51 Nº 2 dispone que la sentencia será la misma para cada uno de los consumidores que formen parte de un grupo o subgrupo de consumidores afectados.

SEGUNDO: Que la sentencia de primer grado, reproducida por la de alzada, dejó asentado los siguientes antecedentes.

1.- Conforme a las definiciones otorgadas por la ley citada, en el caso concurren las calidades de consumidor y proveedor. Los estudiantes o alumnos de la Universidad tienen la calidad de consumidores pues son personas naturales que en virtud de un acto jurídico oneroso contrataron con la demandada como destinatarios finales de la prestación de un servicio educacional; y la demandada es proveedor por cuanto es una persona jurídica de carácter privado que, de manera habitual, presta servicios educacionales a cambio del pago de un arancel y matrícula.

2.- La Universidad del Mar no dio cumplimiento íntegro a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas a los estudiantes en la prestación del servicio educacional contratado; por ejemplo, para algunas de sus carreras no se impartieron las clases de la jornada académica informada; y no existió cumplimiento de horarios pactados, ni de las mallas curriculares que, originalmente, fueron señaladas a los alumnos contratantes.

3.- Las situaciones de incumplimiento contractual también fueron denunciadas en la carta que el Rector de la Universidad del Mar de aquel entonces, don Raúl Urrutia Ávila, dirigió a don nombre reservado, presidente de la Junta Directiva de la Corporación Educacional Universidad del Mar; y en la copia del Decreto N° 17 de 11 de Enero de 2013, emitido por el Ministerio de Educación, Gobierno de Chile, División Jurídica, en que es cancelada la personalidad jurídica y se revoca el reconocimiento oficial a la Universidad del Mar.

4.- El interés colectivo de los consumidores, a quienes va destinado el servicio por el proveedor, se vio afectado pues los numerosos incumplimientos contractuales en que incurrió la Universidad del Mar impidieron que muchos estudiantes pudieran concluir con normalidad sus estudios profesionales.

5.- Existió una evidente transgresión que los alumnos sufrieron en sus derechos como consumidores, en cuanto no fueron respetadas las modalidades de estudio que fueron contratadas, desconociéndoseles la pretensión final que se persigue con el ingreso a una entidad universitaria. En efecto, el resultado que se pretende obtener con la contratación de este servicio es de largo plazo y, por tanto, resulta sustancial que el desarrollo de la malla curricular se efectúe de acuerdo a lo propuesto al momento de ingresar a ella, y cualquier entorpecimiento, modificación o incumplimiento altera el fin perseguido por los alumnos generando, como consecuencia, el retraso en el cumplimiento del objetivo, o derechamente lo impide.

6.- La afectación en el avance curricular del alumno constituye un incumplimiento que afecta la finalidad prevista al momento de contratar, causando perjuicios a los estudiantes en general, por lo que hay un interés colectivo que requiere protección.

TERCERO: Que en lo relativo a las cláusulas tercera, cuarta, décima, duodécima y decimoctava denunciadas por la actora, los jueces desestiman la demanda, manifestando al efecto lo siguiente.

Respecto de la cláusula tercera los juzgadores declaran que del análisis y lectura de la aludida cláusula es posible concluir que no hay infracción a lo convenido, pues constan dos declaraciones expresas en virtud de las cuales el alumno afirma que son de su conocimiento los cursos o unidades que impartirá la Universidad y, también, el plan secuencial y malla de prerrequisitos de la carrera. En cuanto a lo señalado por la recurrente y demandante en orden a que no habría constancia de la efectividad de la entrega de la información por parte de la Universidad del Mar a sus estudiantes, es de común conocimiento la forma cómo se realizan las campañas de los centros de educación superior con el fin de atraer estudiantes, entregando información relativa a las carreras impartidas y sus mallas. De lo anterior, sumado a la declaración que emite el propio estudiante, es posible concluir que sí fue entregada aquella información. Los sentenciadores comparten lo consignado por el tribunal a quo, en el entendido que el objeto principal de la cláusula es disponer que si un alumno no aprueba la continuidad y secuencia de los ramos de su carrera no puede avanzar en su malla de esa carrera, siendo suya la responsabilidad y no de la Universidad.

En lo atingente a la cláusula cuarta, los sentenciadores compartieron lo razonado por el tribunal de primera instancia en cuanto a que las limitaciones de responsabilidad a las que haría referencia dicha cláusula no tienen relación con labores de la propia Universidad, sino de aquellas ejecutadas por terceros independientes a ellas, por los cuales la Universidad no debiese responder a menos que pueda atribuirse culpa o negligencia a su actuar. La pretensión de limitación de responsabilidad que efectúa el proveedor se refiere a servicios prestados por terceros que resultan ser ajenos al servicio educacional que la Universidad desarrolla, de modo que todo aquel servicio que no se encuentre incluido en las actividades académicas que ofrece la Universidad no puede ser atribuido directamente a ella, en cuanto no se relacionan ni afectan la utilidad o finalidad esencial del servicio prestado.

Con relación a la cláusula décima, el tribunal recurrido no advierte las hipótesis de abusividad que denuncia el recurrente a la luz de lo establecido en el artículo 16 de la Ley sobre la materia, por cuanto la tramitación necesaria para la obtención de becas o beneficios sólo está consagrada en beneficio del alumno, quien resulta ser el único y principal interesado en obtener información al respecto, sobre plazos, requerimientos u otros, para su obtención, no siendo de carga de la Universidad asumir la adecuada tramitación de los procesos de obtención del beneficio. A juicio de la Corte tampoco es abusiva, pues el alumno debe entregar información a la Universidad y no viceversa; él es el único interesado.

En cuanto a la cláusula duodécima, para los juzgadores en principio no constituye estipulación abusiva. Arriban a la misma conclusión que el tribunal de primera instancia, en su considerando trigésimo noveno, numeral duodécimo, cuando manifiesta que no hay duda “que la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor podrían eximir de toda responsabilidad al deudor, por lo que dicha mención es redundante y en ningún algún caso podría desincentivar al consumidor que quisiera demandar frente a un incumplimiento, no revistiendo la entidad suficiente para considerar como abusiva la estipulación, siempre y cuando dichos incumplimientos no emanen de la parte misma que ha incumplido”. Agregan que la cláusula en análisis no contiene una limitación absoluta de responsabilidad frente al consumidor, en virtud de la cual puedan privarlos de su derecho al resarcimiento en caso de deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio, y a aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato.

Respecto de la cláusula decimoctava, contiene una estipulación en virtud de la cual se conviene que cualquier conflicto de interpretación, aplicación o incumplimiento entre las partes derivado de dicho acto jurídico será resuelto por los tribunales de justicia de La Serena, fijando en dicha ciudad el domicilio de ambos contratantes. Según los sentenciadores la existencia de la citada cláusula de prórroga de competencia, en la que queda necesariamente radicada la competencia en la justicia ordinaria de cierta jurisdicción, no implicaría una situación de abuso contractual, desde que es reflejo del principio de la autonomía del voluntad en orden a prorrogar la competencia de los Tribunales de Justicia que, si bien no son naturalmente competentes para conocer y fallar un negocio, pueden llegar a serlo por así acordarlo las partes contratantes.

CUARTO: Que el objetivo de la Ley Nº 19.496 de 7 de marzo de 1997 (precedida por la Ley Nº 18.223 de 10 de junio de 1983 y modificada por las Leyes 19.955 de 14 de julio de 2004 y 20.543 de 21 de octubre de 2011) es regular las relaciones contraídas entre proveedores y consumidores, determinar las infracciones a la regulación establecida, aplicar las sanciones que corresponda y conocer y juzgar los conflictos que se susciten en la materia, aplicando las sanciones previstas si es procedente. Examinado el contenido, persigue proteger a los consumidores y usuarios ante el estado de inferioridad en que por regla general se presentan ante los proveedores de bienes y servicios, por desequilibrios derivados de insuficiente información, necesidad y premura que impone el tráfico; en suma, empleando una afortunada expresión, ante el inferior poder negociador en que se encuentran, confiriendo a los consumidores y usuarios un conjunto de derechos y facultades tendientes a obtener entre ambas partes unas relaciones más equilibradas.

En esa dirección ha sido manifestado que la normativa apunta a “estructurar un sistema de protección al consumidor, considerando a este último como la parte débil de la relación contractual, frente a la parte fuerte, el profesional” (Pinochet Olave, Ruperto: “Las Reformas Introducidas a la Ley del Consumidor por la Ley 19.955 y Especialmente el Derecho de Desistimiento en los Contratos Electrónicos.” En La Protección de los Derechos de los Consumidores. Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 12. Universidad de los Andes. Santiago, 2006, pág. 79 y sgts.)

QUINTO: Que para los efectos del presente litigio conviene destacar dos capítulos de esta legislación que, aunque ostentan diversa naturaleza, constituyen dos rasgos que contribuyen a tipificar esta verdadera disciplina que suele ser denominada Derecho del consumo.

Uno es que, debido al interés que exhiben para la colectividad, los textos adoptan con frecuencia el carácter de normas de orden público, con una natural consecuencia que queda plasmada en el artículo 4° de la Ley: los derechos que en ella son establecidos no son renunciables anticipadamente por los consumidores.

El otro versa sobre los llamados intereses colectivos o difusos, convocados sobre todo con la reforma introducida por la Ley Nº 19.955 de 14 de julio de 2004. En su texto original de 1997, la Ley Nº 19.496 disponía la protección individual de los derechos de los consumidores y excepcionalmente daba lugar al ejercicio de una acción colectiva. Con la modificación se incorporó en nuestra legislación la protección de los intereses colectivos y difusos de los consumidores, con el objetivo de lograr una adecuada solución de los conflictos que involucran intereses supraindividuales.

SEXTO: Que un primer conflicto que debe ser resuelto es el presunto carácter abusivo de la cláusulas impugnadas incluyendo, si lo es, la sanción aplicable. Debe tenerse en cuenta que las cláusulas tercera, cuarta, décima, duodécima y decimoctava están contenidas en el contrato de adhesión Nº 35.915, que ha sido redactado y propuesto por la Corporación Educacional Universidad del Mar; sobre esa calificación no ha surgido discrepancia, por lo que debe examinarse su carácter a la luz de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Nº 19.496. En sus letras a) a f) el precepto dispone hipótesis casuísticas de cláusulas de esta naturaleza y, en su letra g) (introducida por la Ley Nº 19.955, de 2004), una general en la que pueden ser subsumidas otras situaciones no contempladas expresamente en las anteriores.

SÉPTIMO: Que el carácter abusivo de las estipulaciones contractuales está determinado por el desequilibrio notable e injustificado en las prestaciones que la estipulación impone, en perjuicio del adherente consumidor y en beneficio del predisponente proveedor. El desequilibrio puede ser concretado en diversos ámbitos del contrato y, por lo mismo, terminan con diverso contenido: a) Confieren derechos exorbitantes al proponente, como las que le otorgan facultades de fijar o modificar elementos del contrato (como cambiar el precio, el tipo de producto o servicio o su régimen jurídico); b) Excluyen o restringen derechos de los consumidores, como las que imponen renuncias al ejercicio de acciones judiciales, reducen los medios de prueba, alteran la carga de la prueba; c) Reducen las obligaciones del predisponente, como la exoneración o restricción de su responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso; d) Imponen al consumidor cargas desproporcionadas, como pagar gravosas indemnizaciones o establecer plazos excesivamente breves para reclamos.

OCTAVO: Que del análisis de la cláusula tercera del contrato examinado, ninguno de los elementos desequilibrantes de la relación contractual descritos en el fundamento anterior logran advertirse. De su redacción aparece que ha querido estipular la obligación que pesa sobre cada estudiante de educación superior, tendiente a informarse sobre el contenido, planes y programas de la carrera que ha elegido cursar y, asimismo, poner de su cargo la responsabilidad de informarse previamente y de acatar la secuencia y prerrequisitos de cada uno de los cursos, como asimismo la extensión adicional que le pueda ocasionar la reprobación de cursos o ramos, sin que ello pueda llevar aparejado una disminución del arancel. Lo anterior resulta de toda lógica, primero porque la elección de una carrera universitaria o de educación superior supone un proceso complejo, en el cual se analizan y comparan las diversas carreras, casas de estudio, programas, costos; y, además, si bien un establecimiento de educación superior se obliga a proporcionar un servicio educacional específico, bajo un programa y una duración determinada, ello se ofrece bajo los supuestos de seguir un orden secuencial de aprobación de las cátedras o cursos que son impartidos.

NOVENO: Que los elementos descritos en el motivo séptimo tampoco logran configurarse en la cláusula duodécima. Esta estipulación tiene un contenido eximente de responsabilidad derivado del caso fortuito, la fuerza mayor o del hecho de un tercero. Ciertamente esta convención debe ser interpretada teniendo en consideración su apartado final, el cual reduce su ámbito a aquellos casos que no sean de exclusiva responsabilidad de la Corporación Educacional Universidad del Mar. Contra lo argumentado por la impugnante, no se percibe que la norma contractual afecte la confianza de los consumidores, por cuanto la culpa en materia contractual se presume y corresponderá al deudor probar, si procede, que el incumplimiento del contrato se debe a caso fortuito o a otra eximente.

DÉCIMO: Que el contenido de las estipulaciones cuarta, décima y decimoctava del contrato Nº 35.915 resulta desequilibrante, en los términos expuestos en el fundamento séptimo.

En primer lugar, la cláusula cuarta contiene una exención anticipada de responsabilidad respecto de terceros que presten servicios que, si bien no son educacionales, son conexos a las actividades que desempeña la Universidad, en especial aquellos servicios de transporte o estacionamientos. Si bien los servicios (descritos de manera ejemplar) no se relacionan directamente con el giro educacional, tienden a complementarlo e incluso le dan valor agregado desde la perspectiva de los estudiantes que concurren a una institución de educación superior. En ese entendido, la mera subcontratación o licitación de servicios a terceros no cercena el vínculo de responsabilidad que se mantiene por la culpa in vigilando e in eligendo que pesa sobre la demandada. Sostener lo contrario significaría que en provecho propio la Universidad podría externalizar todas las funciones que describe en diversos subcontratistas cuyas eventuales negligencias no alcanzarían su patrimonio, simplemente porque están externalizadas.

La redacción de la cláusula cuarta se torna abusiva por cuanto intenta eludir, de manera anticipada, la responsabilidad en los términos planteados. Así, al mantenerla, el sentenciador ha vulnerado la prohibición del artículo 16 letra e) de la Ley Nº 19.496, pues contiene una limitación absoluta de responsabilidad frente al consumidor que puede privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad del servicio prestado.

La cláusula décima no resulta del todo inteligible en cuanto a las reglas que deben ser cumplidas por parte de los estudiantes para acceder a becas y/o beneficios, de forma previa a la contratación del servicio educacional. Al no contener normas o reglas claras para los alumnos, se incumplen las exigencias de la buena fe, que impone someterse para estos efectos a parámetros objetivos, conforme lo consagra el artículo 16 letra g) de la citada ley. En estas circunstancias, al no haberse declarado su abusividad por los sentenciadores del grado se produce una infracción de ley que influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

En cuanto a la cláusula decimoctava, la imposición de una norma que prorrogue expresamente la competencia respecto de un territorio jurisdiccional específico favoreciendo evidentemente al proveedor, vulnera las exigencias de la buena fe, causando en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante e injustificado. Acordada la competencia del tribunal del lugar donde reside el proveedor, si el proveedor demanda, litigará en el lugar donde reside, pero si el consumidor quiere demandar deberá trasladarse a litigar asimismo en la residencia del proveedor, lo que puede significar para él un sacrificio adicional infundado. En estos términos la cláusula se torna abusiva y con su mantención ha quedado consumada la infracción legal denunciada por la recurrente.

UNDÉCIMO: Que respecto a los rubros indemnizatorios “desmedro de valor de título” y “pérdida de oportunidad o lucro cesante”, los sentenciadores del grado han emitido las siguientes conclusiones. En cuanto al primer ítem, para que dicho perjuicio sea indemnizable resulta necesario que sea real, efectivo, tener existencia, rechazándose la indemnización del daño eventual, meramente hipotético, que no se sabe si existirá o no. En el caso de este proceso el tribunal ad quem constató que no se reúnen los requisitos de certidumbre y determinación necesario para configurar el daño, pues la única prueba acompañada, el “Estudio de Compensación,” no sería suficiente para acreditar el desmedro en el valor del título que, según la recurrente, sería una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento e infracciones cometidas por la demandada.

En lo que se refiere al segundo ítem reclamado, el tribunal recurrido entiende que la pérdida de oportunidad o “pérdida de una chance” es “la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, un perjuicio que se encuentra entre el daño cierto y el daño eventual”. Y agrega que el planteamiento de la recurrente se enmarca en meras conjeturas que tienen por fundamento lo que ella misma declara y pretende probar a través del referido “Estudio de Compensación.” Ese documento, acompañado por el propio demandante (SERNAC), establece una base de cálculo por medio de la cual se llegó al monto al que ascendería dicha “pérdida de chance”, informe que no es posible contrastarlo ni compararlo con otro medio de prueba. Así, en el parecer de la Corte no estaría suficientemente acreditado el quantum por concepto de “pérdida de chance”. Además, el sentenciador estimó que si bien puede haber una probabilidad de que los alumnos afectados pudiesen acceder a un trabajo remunerado en un tiempo superior al que podría haber sido de no haber acaecido los hechos que motivan el presente juicio, no es menos cierto que la determinación de ese tiempo y, por tanto, del daño, no queda determinado, por lo que compartieron lo resuelto en la sentencia de primer grado en cuanto a rechazar la pretensión de los actores por este concepto. Por otra parte, para la sentencia impugnada, la “pérdida de chance” debió ser determinada en concreto, atendiendo a la situación particular y específica de cada uno de los estudiantes considerando sus individuales méritos y sus aptitudes personales, lo que trae aparejado una diferencia en el perjuicio por “pérdida de chance,” de características y magnitud propias de cada uno. En la causa no quedó establecida esa diferenciada apreciación.

DUODÉCIMO: Que el reproche efectuado por la impugnante en estos “rubros indemnizatorios” estriba en una supuesta vulneración a los artículos 3° inciso primero letra e), 51 N° 2 y 51 inciso primero de la Ley N° 19.496, de protección de los derechos de los consumidores.

Al respecto la recurrente ha denunciado una vulneración a las reglas de la sana crítica, por cuando los sentenciadores habrían reducido el valor del documento acompañado por la demandante, consistente en aquel denominado “Estudio de Compensación” y, consecuencialmente, desestimado la demanda en el rubro denominado “desmedro de valor de título”. Respecto del ítem “pérdida de oportunidad o de chance”, sobre el mismo documento, refiere que se habría vulnerado el artículo 51 Nº 2 de la Ley Nº 19.496, en cuanto se habría acreditado el daño respecto de los consumidores de los grupos que indica.

DECIMOTERCERO: Que este tribunal tiene resuelto que los hechos asentados por los jueces del fondo son inamovibles, a menos que el recurrente haya denunciado de modo eficiente las reglas de la sana crítica, lo que no puede estimarse que haya ocurrido en la especie, pues en el arbitrio se propone en términos genéricos que habría sido vulnerado dicho régimen probatorio, sin precisar la manera cómo se habría producido esa vulneración. En efecto, las argumentaciones apuntan más bien a objetar la forma en que los jueces apreciaron el documento individualizado como “Estudio de Compensación” y el alcance que asignaron a su contenido para determinar el mérito o fuerza de convicción que sirvió de base a su decisión, tarea que se relaciona con un proceso de valoración, privativa de los jueces del fondo.

Al respecto es necesario tener presente que el objeto del recurso de casación en el fondo se circunscribe a la revisión y análisis de la legalidad de la sentencia, es decir, a la correcta aplicación del Derecho, pero ello sobre la base de los hechos tal y como soberanamente los han tenido por probados los jueces del grado en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia.

DECIMOCUARTO: Que resultando entonces inamovibles los hechos asentados por los jueces del grado sin que se haya denunciado correctamente la vulneración a las reglas de la sana crítica, carece de sustento la denuncia de las demás contravenciones normativas que invocó el actor.

DECIMOQUINTO: Que, en razón de lo expuesto, la sentencia objeto del recurso no puede ser mantenida únicamente en lo que se refiere a las cláusulas cuarta, décima y decimoctava del contrato Nº 35.915, ya que al no haberse declarado abusivas ha sido infringido el artículo 16 de la Ley Nº 19.496, evidenciándose que a ese error ha seguido una decisión diversa a la que se debió arribar, con lo que se satisface el requisito de que el yerro tenga influencia en lo resuelto.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso casación en el fondo deducido por el abogado Jean Pierre Couchot Bañados, en representación del Servicio Nacional del Consumidor en lo principal de la presentación de fojas 1184, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, que se lee a fojas 1179 y siguientes, la que, en consecuencia, es nula y reemplazada, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, por la que corresponde conforme a la ley.

Regístrese.

Redacción a cargo del abogado integrante don Daniel Peñailillo Arévalo.

Nº 5363-2018.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros, Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Daniel Peñailillo A.

No firma la Ministra Sra. Maggi no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicio.