Televisión por cable

Santiago, treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.

Vistos:

En estos autos, Rol Nº 10.794-2014, seguidos ante el Vigésimo Tercer Juzgado Civil de Santiago, por sentencia dictada el veintidós de noviembre de dos mil dieciséis, que rola a fojas 373 y siguientes, se acogió la demanda de cese de actividad ilícita e indemnización de perjuicios, interpuesta por la Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales (EGEDA) en contra del Comercial Maifa Limitada (Hotel Diego de Almagro, Santiago Centro), condenándola a pagar la tarifa general aplicable, correspondiente a 0,0514 unidades de fomento por aparato de televisión disponible por habitación, más un cincuenta por ciento de recargo, por el periodo correspondiente desde el 1 de noviembre de 2009 hasta la fecha de la sentencia, con los reajustes que correspondan, más los intereses contados desde la fecha en que la resolución se encuentre ejecutoriada y hasta su pago efectivo, sin perjuicio de los derechos establecidos en el artículo 85 letra k) de la Ley de Propiedad Intelectual. Asimismo, la condenó al pago de una multa correspondiente a 10 unidades tributarias mensuales, equivalente al día de su pago efectivo, decretando el cese inmediato del uso que la demandada hace del repertorio resguardado por la actora. Finalmente, se la condenó a la publicación de un extracto de la sentencia, a su costa, en un diario de circulación comercial, a su elección.

Deducido recurso de apelación por Comercial Maifa Ltda., una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de veintiuno de agosto de dos mil diecisiete, que rola a fojas 516, la confirmó.

En contra de esta última resolución, la parte demandada dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando la infracción de los artículos 5 letras v) y ñ) y 21, 95 letra b) de la Ley N° 17.336 en relación con los artículos 19 a 24 del Código Civil y 71 letra n) de la misma ley.

Se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurrente sostiene, en un primer capítulo, que yerra la sentencia impugnada en la aplicación e interpretación del artículo 5 letra v) de la Ley de Propiedad Intelectual, disposición que señala los elementos que se deben configurar para estimar que se está en presencia de una “comunicación pública”, los que son, a saber, la realización de un acto, ejecutado por cualquier medio, con el fin de difundir signos, palabras, sonidos o imágenes, actualmente conocido o que se conozca en el futuro, por el cual una pluralidad de personas accedan a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. Refiere que los dos últimos elementos -la pluralidad de personas y el acceso a ella desde el lugar y en el momento que cada uno elija-, conforme a la legislación y jurisprudencia internacional, deben presentarse en forma copulativa, lo que no ocurre en la especie, pues el servicio que presta la demandada en el Hotel Diego de Almagro no se encuentra destinado a un público masivo que justifique la explotación de una obra audiovisual, sino que únicamente a aquellos que hayan contratado el servicio de alojamiento, que, en su esencia, no busca réditos económicos provenientes de la exhibición de alguna película determinada, sino que solo por la pernoctación y los servicios conexos a ésta.

Explica que el segundo yerro se produce al reconocer la sentencia que no existe una contraprestación en dinero que beneficie a la demandada por la exhibición de las obras audiovisuales del repertorio de la demandante, pues lo anterior lleva necesariamente a concluir que no se satisface la pretensión de aplicación del artículo 21 de la Ley N° 17.336, al no existir una explotación comercial, pagando el hotel mensualmente un servicio de televisión por cable, sin que exista un cobro especial a los huéspedes por dicho ítem.

Sostiene que la judicatura ha realizado, de manera arbitraria y contraria a derecho, una interpretación extensiva del artículo 11 bis del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, ratificado por Chile, que refiere expresamente que los derechos de radiodifusión y derechos conexos se aplican únicamente respecto de las comunicaciones por dichos medios, ejemplificando aquellos como el altavoz o cualquier otro instrumento análogo de la obra radiodifundida, citando jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que concluye que la comunicación de emisiones en aparatos de televisión instalados en las habitaciones de hoteles no constituye una llevada a cabo en un lugar accesible al público, pues no se presta a cambio del pago de una cantidad por concepto de entrada.

Agrega que si la sentencia hubiese aplicado correctamente el artículo 5 letra v) de la Ley N° 17.336, interpretándolo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 a 24 del Código Civil, aplicando, además, lo contendido en los tratados internacionales que regulan la materia, debió haber concluido que no existe acto de “comunicación pública” en el actuar de la demandada, al no cumplirse los requisitos de pluralidad de personas que accedan a una obra determinada y, además, al no obtener la denunciada ningún tipo de rédito ni beneficio, al no realizar explotación de las obras en los términos del citado artículo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual.

En un segundo capítulo denuncia infringido el artículo 5 letra ñ) de la Ley N° 17.336 en relación con el artículo 71 n) del mismo cuerpo legal, pues no consideró las limitaciones y excepciones al derecho de autor y los derechos conexos, debiendo aplicarse a los hoteles la primera disposición, que señala que no se considera comunicación pública de la obra, inclusive tratándose de fonogramas, su utilización dentro del núcleo familiar, en establecimientos educacionales, de beneficencia, bibliotecas, archivos y museos, siempre que esta utilización se efectúe sin fines lucrativos, no requiriéndose autorización del autor o titular ni el pago de remuneración alguna en dichos casos.

Así, continúa, al establecerse como un hecho de la causa que el hotel no obtiene ganancia alguna por la emisión de las obras que son distribuidas por el servicio de televisión por cable que tiene contratado (con la empresa VTR S.A.), limitándose a poner a disposición de los pasajeros televisores con el único fin de contribuir a la comodidad de aquellos, debió aplicarse la referida limitación, entendiendo cada una de las habitaciones como un espacio protegido por el derecho constitucional a la vida privada.

Finalmente, alega la infracción a lo dispuesto en el artículo 5 letra ñ) de la Ley N° 17.336, al entender la sentencia que se configuró una retransmisión, en circunstancias que dicha categoría sólo es aplicable a los organismos de radiodifusión.

Segundo: Que la judicatura del fondo estableció, como hechos de la causa, los siguientes:

1.- La Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales (EGEDA),se encuentra debidamente autorizada por Resolución N° 08088 del Ministerio de Educación, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 2005, para gestionar los derechos de comunicación pública de los productores audiovisuales, bajo la forma de una entidad de gestión colectiva, conformando su repertorio aquellas obras que se encuentra en el respectivo Registro Público, de conformidad con lo prescrito en el artículo 101 de la Ley N° 17.336, conformándolo más de 195.000 obras de productores chilenos y extranjeros, estos últimos, a partir de convenios celebrados por la actora con entidades foráneas.

2.- Comercial Maifa Limitada explota un establecimiento hotel denominado “Hotel Diego de Almagro Santiago-Centro”, en cuyas habitaciones y espacios comunes existen aparatos de televisión en los que se ponen a disposición de sus huéspedes obras audiovisuales que forman parte del repertorio de la actora.

3.- Dicha sociedad no ha solicitado ni obtenido la licencia o la autorización previa de EGEDA ni de otra entidad de gestión de derechos de autor extranjera, ni individualmente de los titulares de los mismos, para la ejecución y difusión pública de sus obras audiovisuales, a través del sistema de televisión por cable.

4.- La demandada tiene contratado un servicio de televisión por cable, suscrito con la empresa VTR S.A., pagando la correspondiente tarifa.

5.- De conformidad con lo dispuesto en la cláusula 9.7 del contrato celebrado entre la demandada con la empresa VTR S.A., operadora de cable, el servicio entregado debe ser utilizado para uso personal y privado, excluyendo la explotación comercial, declarando el cliente que conoce que la grabación, ejecución y comunicación pública de la programación transmitida por la operadora se encuentra prohibida por la legislación vigente, pudiendo dicha comunicación pública estar gravada con la obligación de pagar a las sociedades gestoras de derecho de autor la respectiva tarifa.

6.- La demandada no cobra a sus huéspedes un ítem específico por concepto de televisión por cable.

Sobre el cimiento de dichas proposiciones fácticas, se acogió la demanda razonando que la demandada, en dependencias del Hotel Diego de Almagro Santiago-Centro, realiza actos de comunicación pública que se inscriben al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 letra v) de la Ley N° 17.336 respecto de las obras de EGEDA, al poner a disposición de sus clientes, en las habitaciones y espacios comunes, aparatos de televisión en que se exhiben obras protegidas por el derecho de autor, siendo indiferente que dicha comunicación se produzca al interior de las habitaciones. Agrega que tal exhibición se realiza con ánimo de lucro, sin contar con la autorización de los titulares del derecho, no cumpliendo con la cláusula contractual referida en el contrato de televisión suscrito con el operador, que expresamente prohíbe tal actividad.

Asimismo, señaló que un establecimiento hotel no puede considerarse un recinto privado, pues accede libremente el público, en virtud de un contrato de hospedaje, con la rotación propia de pasajeros y por cortos períodos, lo que transforma el actuar de la demandada en una exhibición pública del material audiovisual que se encuentra protegido.

Tercero: Que, del examen del recurso interpuesto, se observa que el centro de la controversia consiste en determinar el alcance del concepto “comunicación pública”, contemplado en el artículo 5 letra v) de la Ley N° 17.336, para luego analizar si, de los hechos que se tuvieron por acreditados, es posible concluir que el actuar de la demandada se subsume en dicha calificación jurídica o bien se trata de una retransmisión contemplada en la letra ñ) de dicho articulado, tomando además en consideración la excepción contemplada en el artículo 71 n) del referido cuerpo legal.

Cuarto: Que para un adecuado análisis de la temática jurídica planteada, cabe señalar que el artículo 5 letra v) de la Ley N° 17.336, señala que: “Para los efectos de la presente ley, se entenderá por:

ñ) Retransmisión: la emisión de la transmisión de un organismo de radiodifusión por otro o la que posteriormente hagan uno u otro de la misma transmisión.

v) Comunicación Pública: todo acto, ejecutado por cualquier medio o procedimiento que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, actualmente conocido o que se conozca en el futuro, por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin distribución previa de ejemplares a cada una de ellas, incluyendo la puesta a disposición de la obra al público, de forma tal que los miembros del público puedan acceder a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”.

Por su parte, el artículo 71 letra n) de la misma ley, que se encuentra en el título III denominado “Limitaciones y excepciones al derecho de autor y a los derechos conexos”, dispone: “No se considerará comunicación ni ejecución pública de la obra, inclusive tratándose de fonogramas, su utilización dentro del núcleo familiar, en establecimientos educacionales, de beneficencia, bibliotecas, archivos y museos, siempre que esta utilización se efectúe sin fines de lucrativos. En estos casos, no se requerirá autorización del autor o titular ni pago de remuneración alguna”.

Quinto: Que a la luz de la normativa, regulada en la Ley N° 17.336, una de las características propias del derecho patrimonial del autor es que es exclusivo, es decir, solamente el titular tiene la facultad de autorizar o prohibir toda explotación de la obra.

Por otro lado, la manera de utilizar las obras intelectuales se encuentra contenida en el artículo 18 del referido cuerpo legal que, en todo caso, no se agota en las formas que expresamente alude, pudiendo agruparse la multiplicidad de usos en cuatro categorías: reproducción, distribución, transformación y comunicación pública, comprendiendo este último concepto, conforme el artículo 5 letra v) y las letras a) y d) del artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual, el proceso humano, técnico o electrónico que permita hacer llegar al público el contenido intelectual o artístico de una obra, para ser oída o vista, o vista y oída por éste.

Por su parte, el artículo 71 letra n) limita dicho concepto en un sentido negativo, determinando la noción de público a un conjunto de personas ajenas al normal círculo del núcleo familiar, formulándolo mediante la descripción de lugares, sitios, domicilios, ámbito o espacios donde el acto de comunicación deja de ser público por no estar dirigido a terceros ajenos al hogar familiar, o a los educandos de establecimientos educacionales o de beneficencia, archivos, museos o bibliotecas, pero sólo en el evento que tal utilización se efectúe sin ánimo de lucro.

Por último, dichas disposiciones deben interpretarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 21 de la citada ley, que entiende como “local público” al recinto al cual las personas tienen libre acceso a los servicios que prestan, entre los cuales se encuentra el ver y oír obras audiovisuales, cualquiera sea el propósito del empresario del recinto al momento de la instalación de los medios idóneos para ello.

Sexto: Que, atendido lo anteriormente expuesto, la tesis sostenida por la sentencia impugnada en el sentido que la demandada, en dependencias del Hotel Diego de Almagro Santiago-Centro, realiza actos de comunicación pública que se inscriben al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 letra v) de la Ley N° 17.336 respecto de las obras de EGEDA, al poner a disposición de sus clientes, en las habitaciones y espacios comunes, aparatos de televisión en que se exhiben obras protegidas por el derecho de autor, es la correcta, pues, tal como ha sido referido por esta Corte en autos Rol N° 86-2006, un establecimiento hotel constituye una unidad a la que accede el público en general, no pudiendo dividirse sus dependencias en públicas o privadas, puestas que se encuentran al servicio de los usuarios que accedan a ellas en virtud del contrato de hospedaje, con prescindencia de las formas en que se utilicen, atendido el fin específico que les es propio.

En dicho sentido, la difusión de obras audiovisuales no deja ser pública por el hecho que cada uno de los huéspedes acceda o pueda acceder a las obras transmitidas no colectivamente y en un mismo lugar, sino individualmente, y en espacios especialmente reservados para esta clase de acceso, como son las habitaciones del respectivo recinto, no pudiendo considerarse dichos espacios como propios del núcleo familiar o de aquellos recintos expresamente aludidos en el artículo 71 letra n) de la Ley de Propiedad Intelectual.

Tampoco resulta necesario determinar si un huésped accedió o no a un contenido específico o particular ya que, desde que el establecimiento cuenta con monitores que permiten el acceso a dichos contenidos, encontrándose accesibles a los huéspedes, se entiende que ejecuta la aludida comunicación pública.

Séptimo: Que dicha interpretación se ve ratificada, tal como fue sostenido por la sentencia que se impugna, por el hecho que el empresario hotelero ofrece un servicio de naturaleza comercial, que ha sido denominado como “empaquetado”, que está constituido por un conjunto de productos que se empaquetan por un precio único entre los que se encuentran, además del servicio de alojamiento, otros como el de estacionamiento, acceso a internet, telefonía, radio y televisión, cobrando por todos una tarifa única.

Octavo: Que, habiéndose tenido por acreditado que en el establecimiento de la demandada se realizan actos de comunicación pública de obras audiovisuales del repertorio de la actora, que se inscriben al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 letra v) de la Ley N° 17.336 sin contar con la autorización para ello, la judicatura del fondo no incurre en error de derecho al acoger la demanda en los términos referidos, pues la circunstancia de existir un contrato de hospedaje entre una empresa hotelera y los pasajeros no transforma las habitaciones en un lugar privado, pues la acción voluntaria del locatario de instalar receptores de televisión para el uso real o potencial de sus clientes, constituye un medio que sirve para difundir obras audiovisuales a una pluralidad de personas que ocupan ocasionalmente las referidas habitaciones, situación que difiere de la excepción que la misma ley establece en su artículo 71 letra n).

No obsta a lo anterior, la circunstancia de que la empresa hotelera haya suscrito un contrato con una operadora de televisión por cable, pues no deja a salvo a la demandada del pago de los derechos de comunicación pública, pues los servicios de estas compañías se limitan a proveer de contenido al cliente para su uso particular y no, como en el caso de autos, para un establecimiento que realiza una actividad comercial compuesta, con fines lucrativos. En efecto, tal como ha sido referido por la doctrina, “…la distribución por cable de emisiones de televisión cuando es realizada por un organismo distinto al de origen, en todas las circunstancias, importa un nuevo acto de comunicación pública, y, como consecuencia del monopolio de explotación de que goza el autor, debe estar expresamente autorizado por éste y ser retribuido” (Lipszyc, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ediciones Unesco, 1993).

En el mismo sentido, se ha dicho que “…la comunicación pública de una obra al público a través de la televisión por cable, constituye un derecho privativo del autor. En efecto, de acuerdo al artículo 11.1 del Convenio de Berna, los autores tienen el derecho de permitir o no toda la comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por organismo distinto al de origen” (Antequera, Ricardo, Derecho de Autor, Tomo II, 1998).

Noveno: Que, a modo de colofón, no pude desconocerse que el derecho de autorizar la utilización de sus obras, por parte de los autores, constituye un derecho de la esencia, al permitirles la explotación económica de sus obras, por lo que su consentimiento o autorización transforma la actividad del que las utiliza en normal y lícita; y, por el contrario, la falta de autorización resulta esencialmente perjudicial a los intereses del autor, constituyendo un atentado a sus derechos de explotación económica.

De tal manera que, al tenor de los hechos que se tuvieron por acreditados, la conducta de la demandada privó a los titulares de derechos de la compensación económica prevista por el legislador, que debe ser solventada por todo aquel que utilice sus creaciones del ingenio y talento, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, por lo que la sola circunstancia de haber sustraído a los autores del aprovechamiento económico a que tienen derecho, constituye un menoscabo a su esfera jurídica protegida por la Ley de Propiedad Intelectual.

Décimo: Que, por último, al tener por acreditado la sentencia que la entidad demandante se encuentra debidamente autorizada por Resolución N° 08088 del Ministerio de Educación, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 2005, para gestionar los derechos de comunicación pública de los productores audiovisuales, bajo la forma de una entidad de gestión colectiva, conformando su repertorio más de 195.000 obras de productores chilenos y extranjeros, estos últimos, a partir de convenios celebrados por la actora con entidades foráneas, no es posible entender configurada la infracción a lo dispuesto en el artículo 95 letra b) de la Ley N° 17.336.

También se descarta la infracción a lo dispuesto en el artículo 5 letra ñ) de la Ley N° 17.336, en la medida que cualquier organismo que tenga la aptitud de retransmitir la señal y, por ende, difundir el contenido de una obra audiovisual, queda comprendido en dicha normativa, máxime si el artículo 69 del mismo cuerpo legal establece expresamente que la retransmisión puede realizarse en locales en los que exista libre acceso y por los servicios limitados de televisión, extendiendo el ámbito de aplicación a otros entes distintos de los de radiodifusión.

Undécimo: Que, por lo razonado precedentemente, la judicatura del fondo, al decidir como lo hizo, no incurrió en los errores de derecho denunciados, por lo que no cabe sino concluir que el arbitrio de nulidad debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago de veintiuno de agosto de dos mil diecisiete, que rola a fojas 516.

Se previene que el Ministro Sr. Silva Cancino, estuvo por desestimar el recurso de casación en el fondo, teniendo únicamente presente que este no cumple con las exigencias contempladas artículos 772 inciso primero y 776, ambos del Código de Procedimiento Civil, en la medida que contiene pretensiones incompatibles con la naturaleza de un recurso de derecho estricto, ya que solicita invalidar la sentencia impugnada, dictando una de reemplazo que “revoque la sentencia definitiva de segunda instancia, acogiendo la demanda…” (sic) para posteriormente solicitar, en la parte petitoria, la dictación de un fallo de reemplazo “que, en definitiva, acoja la demanda”, sin que permita superar dichas contradicciones el escrito presentado a esta Corte a fojas 552, atendido lo dispuesto en el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Blanco.

Regístrese y devuélvase.

Nº 41.891-2017.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Mauricio Silva C., y el Abogado Integrante señor Julio Pallavicini M. Santiago, treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.