Ocupación ilegal

Santiago, siete de octubre de dos mil diecinueve.

Visto:

En autos número de rol C-2099-2016, seguidos ante el Tercer Juzgado de Letras de Arica, por sentencia de treinta de octubre de dos mil diecisiete, se acogió la demanda de precario interpuesta por doña nombre reservado y se condenó al demandado don nombre reservado a la restitución del predio que individualiza, dentro de tercero día contado desde que quede ejecutoriada, bajo apercibimiento de lanzamiento mediante la fuerza pública; la que fue confirmada por una sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad con fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho.

La parte demandada en contra de la última decisión dedujo recurso de casación en el fondo y solicita que se lo acoja y se la anule, acto seguido, separadamente y sin nueva vista, se dicte una de reemplazo que desestime la demanda, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurrente sostiene que se conculcó lo que disponen los artículos 11 de la Ley N° 16.392, 150, 1725 N°s 1 y 2, 1752 y 2195 del Código Civil, por cuanto se entendió acreditada la existencia del simple precario no obstante no concurrir los presupuestos necesarios.

Señala que la sentencia impugnada incurrió en error de derecho al otorgar el carácter de patrimonio reservado de la demandante al inmueble cuya restitución se demanda, en circunstancias que pertenece a la sociedad conyugal habida entre las partes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1752 del Código Civil.

Agrega que se desconoció que fue quien solventó los gastos de construcción y urbanización del terreno en tanto que la actora no ejerció ni ejerce un empleo, profesión, oficio o industria en forma independiente.

Indica que el artículo 11 de la Ley N° 16.392 sólo rige la celebración de un contrato de compraventa para la adquisición de una vivienda social, en el que el Estado pone parte del capital a través de un subsidio habitacional, pero no tiene por objeto otorgarle el carácter de patrimonio reservado a un bien que pertenece a la sociedad conyugal.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se anule la sentencia impugnada, dictando, sin nueva vista pero separadamente, la de reemplazo que desestime la demanda.

Segundo: Que el tribunal del fondo estableció, como hechos de la causa, los siguientes:

1°.- La demandante es poseedora inscrita del inmueble ubicado en domicilio reservado;

2°.- La actora compró el bien raíz por escritura pública de 14 de agosto de 1980 al Servicio de Vivienda y Urbanismo;

3°.- En la cláusula undécimo de la referida escritura pública se dejó constancia que se extendió conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley N° 16.391 y su reglamento Decreto Supremo N° 123 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y que se encuentra afecta, entre otros, al beneficio del artículo 69 del Decreto Supremo N° 3455 del mismo ministerio;

4°.- Las partes contrajeron matrimonio el 25 de junio de 1975, que fue disuelto por sentencia de 3 de mayo de 2010 del Juzgado de Familia de Arica, ejecutoriada el 22 de octubre de ese año;

5°.- Por escritura pública de 11 de agosto de 2015 la demandante renunció a los gananciales;

6°.- El demandado ocupa la propiedad cuya restitución se demanda.

Tercero: Que sobre el sustrato fáctico pormenorizado la magistratura acogió la demanda de precario teniendo en consideración que el demandado carece de actual título que legitime la ocupación de la propiedad, atendido que si bien ella fue válida a la luz del contrato de matrimonio que lo unía con la actora, según se desprende de lo que disponen los artículos 102, 133 y 134 del Código Civil, una vez terminado por divorcio ya no existe justificación lo ampare.

Cuarto: Que, de acuerdo a lo que dispone el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, los requisitos del precario son los siguientes: que la parte demandante sea dueña del bien que pretende se le restituya; que el demandado lo ocupe; que esa ocupación lo sea sin previo contrato y, por último, que lo sea por ignorancia o mera tolerancia del dueño. También que la carga de la prueba de las dos primeras exigencias incumbe al actor, y que cumplida es el demandado quien debe probar que la ocupación está justificada por un título o contrato y que, por lo tanto, no obedece a ignorancia o a mera tolerancia.

Quinto: Que, por lo tanto, la institución del precario es una cuestión de hecho y obsta a su configuración que al tenedor le asista alguna clase de justificación para ocupar la cosa cuya restitución se solicita, aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o este último con la cosa, aunque sea de lo aparentemente ajeno, cuyo no es el caso de autos; y como la mera tolerancia es un concepto que importa una actitud permisiva, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar, se debe concluir que se aplicó correctamente la disposición que se acusa conculcada al colegirse que la ocupación lo es sin título que la justifique y por mera tolerancia de la actora.

Sexto: Que cabe tener en consideración que el análisis de la concurrencia de los presupuestos de la acción de precario debe realizarse al momento en que se deduce la respectiva demanda, dado que el título que autoriza la tenencia del inmueble puede desvanecerse o expirar, en cuyo caso su ocupación resulta fundada en el simple beneplácito o tolerancia del dueño.

Lo señalado es precisamente lo que acontece en el presente caso, pues se tuvo por acreditado que la demandante es dueña del inmueble que el demandado ocupa, y que el vínculo matrimonial que los unía se disolvió por sentencia de divorcio; entonces, se debe colegir que, en la actualidad, su tenencia solo encuentra sustento en la mera tolerancia de aquella.

Séptimo: Que, atendido lo expuesto, el recurso de casación en el fondo no puede prosperar y debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado en contra de la sentencia de treinta de octubre de dos mil diecisiete de la Corte de Apelaciones de Arica.

Acordada con el voto en contra de la ministra señora Chevesich, quien fue de opinión de acoger el recurso por cuanto, atendido lo que previene el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, la figura jurídica del precario, como lo ha sostenido esta Corte insistentemente, es una mera cuestión de hecho, la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor de la cosa cuya restitución se pretende, y constituye un impedimento para que se presente que respecto de éste asista alguna clase de excusa para ocuparla, aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa, aunque sea de lo aparentemente ajeno; contexto que autoriza afirmar que el título al que alude la disposición legal mencionada es uno que permita constatar la presencia de una determinada situación jurídica que descarte que la ocupación de la cosa es simplemente sufrida o soportada por su actual dueño, y no a que emane de aquél ni que se trate de uno que cumpla con la ritualidad que le sea aplicable, por ende, es suficiente que permita desvirtuar que el origen de la ocupación de la cosa se sustenta en una situación de hecho exclusivamente soportada por el dueño que exige recuperarla. En esas condiciones, como es un hecho pacífico que la demandante y el demandado estuvieron unidos por vínculo matrimonial, que terminó por sentencia firme de divorcio, a juicio de esta disidente, corresponde concluir que se incurrió en yerro por la judicatura al acoger la demanda, porque, en definitiva, la ocupación del bien raíz de que se trata no tiene su origen en la mera tolerancia de la propietaria de la cosa, esto es, en su simple condescendencia o beneplácito.

Regístrese y devuélvase.

Rol N°3.503-18

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Mauricio Silva C., el ministro suplente señor Hernán González G., y la abogada integrante señora Leonor Etcheberry C. No firman los Ministros señores Blanco y Silva, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con licencia médica el primero y por estar con feriado legal el segundo. Santiago, siete de octubre de dos mil diecinueve.