Daño moral

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Santiago, cinco de junio de dos mil veinte.

En cumplimiento a lo prevenido en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción del párrafo final de su motivo décimo noveno y de sus motivos vigésimo y vigésimo tercero, que se eliminan; y se tiene además presente:

1º.- Que establecida la existencia del contrato de prestación de servicios de agendamiento y gestión de horas médicas y el incumplimiento de la demandada, resulta necesario analizar si en autos concurren los presupuestos para dar lugar a las indemnizaciones solicitadas por la demandante, quién reclama la suma de $56.550.000 por concepto de lucro cesante y el monto de $20.000.000 a título de daño moral.

Al efecto, cabe recordar que en la responsabilidad contractual existe un vínculo preexistente, de cuya violación resulta el deber de indemnizar. De este modo, la indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual puede definirse como “la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación”. (nombre reservado., Las Obligaciones, Pág. 518).

2º.- Que bajo la premisa de restituir al afectado al estado previo al daño, surge la obligación de resarcir, entre otros, el lucro cesante, conceptualizado tradicionalmente por la doctrina como una lesión patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia de un incumplimiento ilícito o perjuicio ocasionado o imputado a un tercero (Alessandri Rodríguez, Arturo. Teoría de las obligaciones. Editorial jurídica, Santiago, 1939).

Esta definición tiene sus orígenes en el artículo 1106 del Código Civil español que reza: “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”. Así el lucro cesante, como pérdida de un incremento patrimonial, supone normalmente asumir un cierto curso futuro de los acontecimientos, pues se basa en la hipótesis de que el contratante diligente habría obtenido ciertos ingresos si no hubiese ocurrido el hecho que genera la responsabilidad del demandado, difuminando el umbral entre la ganancia probable y el daño meramente eventual.

Es por ello que, tal como ha sostenido anteriormente esta Corte Suprema, el lucro cesante suele ser difícil de acreditar, pues debe tenerse siempre presente que uno de los requisitos para que el daño resulte indemnizable es que éste sea cierto y en la alegación de lucro cesante siempre se arguye una hipótesis de ganancia.

Sin embargo, aun cuando lo dicho puede satisfacer las exigencias de seguridad o certeza, ante la lógica y necesaria distinción entre un interés fundado con rigor y las ganancias dudosas e inseguras, cabe señalar que las expectativas de justicia impiden negar, siempre y en todo caso, la indemnización por lucro cesante. Es por ello que la regulación de este tipo de indemnización supone emplear un juicio de probabilidad a fin de arribar a la conclusión de ser presumible una cierta utilidad no obtenida o, como se dijo, frustrada, con una reparación calculada de manera estimativa sobre la base de presunciones.

Ahora bien, no puede soslayarse que al estar constituido por la ganancia que se dejó de percibir, necesariamente han de ser deducidos de ésta los gastos causados para generarla.

De acuerdo al profesor Enrique Barros, “la determinación de una ganancia o de un ingreso futuro exige asumir ciertos supuestos. Por eso el cálculo del lucro cesante comprende normalmente un componente típico que alude a los ingresos netos (descontados los gastos) que pueden ser razonablemente esperados por una persona como el demandante, de conformidad con el normal desarrollo de los acontecimientos.” (Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Primera Edición, año 2006, Pág. 263).

3º.- Que, formuladas las antedichas consideraciones teóricas, cabe precisar que se encuentra acreditado el incumplimiento contractual atribuido a la demandada, consistente en no haber prestado el servicio de agendamiento de consultas médicas a contar del mes de septiembre de 2015 los días lunes y viernes en la tarde, inobservancia que se prolongó hasta el mes de mayo del año 2016.

4º.- Que, tocante al lucro cesante demandado, con el mérito de la prueba documental aparejada por la demandante, no objetada, en especial con aquella acompañada a fojas 198, 199 y 204, consistente en copias de bono de atención médica de distintas instituciones de salud previsional en que figura como médico tratante la actora, y el oficio que rola a fojas 291 y 292, emitido por Isapre Consalud, es posible determinar que el valor percibido por la demandante por la prestación de consulta médica promediaba la suma de $20.000, con pequeñas variaciones dependiendo del convenio que mantenía con las distintas entidades de salud.

A su vez, de los testimonios de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, unidos a los informes de consulta y reservas por prestador aparejados a fojas 112, 113 y 114, y conforme a lo pactado en la cláusula tercera del contrato de comodato allegado a fojas 76 y siguientes, que estipula un uso diario del privado o consulta Nº 215 por un período de 5 horas y 30 minutos, es posible desprender que la actora atendía un promedio de 20 pacientes por jornada, otorgándoles la prestación básica de consulta médica.

Finalmente, ha sido establecido ya que en el período que va entre el 23 de septiembre de 2015 y el 2 de mayo de 2016, la actora, producto del incumplimiento de la demandada, se vió privada del uso de la consulta médica dos días por semana, lo que totaliza un número de 61 jornadas de atención. A su vez, en cada jornada de atención efectivamente realizada, la demandante percibía una suma no inferior de $400.000, si tomamos el ratio de pacientes atendidos diariamente y el valor promedio de la consulta médica.

5º.- Que todos los elementos ya reseñados, apreciados de manera conjunta, permiten presumir fundada y gravemente que en cada día que la actora no pudo atender pacientes, se vio privada de percibir un emolumento similar al recibido, en promedio, en cada jornada efectiva de atención, esto es, la señalada suma de $400.000, pudiendo razonablemente sostenerse que, de no haber acaecido el incumplimiento contractual, de acuerdo a un curso normal de los acontecimientos, la demandante habría continuado sin interferencia sus labores profesionales, percibiendo durante todo ese período emolumentos similares a las que recibía en las otras jornadas de atención médica de pacientes.

6º.- Que, entonces, es dable concluir que la demandante sufrió un lucro cesante, entendido como la ganancia esperada que no se obtuvo debido al ilícito contractual, que reúne las características de certeza necesarias para ser indemnizado, pues durante los días en que la demandada dejó unilateralmente de agendarle horas médicas, no pudo ejercer la actividad profesional que desde hace años solía realizar.

7º.- Que, en lo tocante a la determinación de la cuantía del lucro cesante, cabe tener presente que, de acuerdo a lo expresado más arriba, por cada jornada de atención la demandante recibía un monto promedio de $400.000, lo que multiplicado por los 61 días en que no pudo prestarla, totaliza la suma de $24.400.000.

Como se dijo, el lucro cesante supone la pérdida de un incremento patrimonial neto, es decir, deben restarse los gastos que fueron necesarios para producir dicha ganancia. Para esto, en ocasiones anteriores esta Corte ha señalado que una manera objetiva de deducir los gastos de una actividad lucrativa se encuentra contenida en la Ley de Impuesto a la Renta, D.L. Nº 824 de 1974 (Ingresos Nº 55400-2016 y Nº 14819-2018).

En efecto, la citada ley prescribe en su artículo 50, respecto de las rentas provenientes del ejercicio de una profesión, que los contribuyentes “podrán declarar sus rentas sólo a base de los ingresos brutos, sin considerar los gastos efectivos. En tales casos, los contribuyentes tendrán derecho a rebajar a título de gastos necesarios para producir la renta, un 30% de los ingresos brutos anuales”.

8º.- Que en atención a lo señalado precedentemente, constituyendo el lucro cesante una pérdida de un incremento patrimonial neto y teniendo en consideración que no pudo laborar durante 61 jornadas de atención, el monto de la indemnización que corresponde a la actora por este concepto estará constituida por los ingresos proyectados durante el periodo ya referido menos los gastos efectivos, pudiendo aplicarse a falta de otros elementos de prueba, la presunción del 30% de los ingresos brutos anuales.

De lo anterior, se puede concluir que a la suma de $24.400.000, equivalente a 61 jornadas diarias de atención en consultas médicas calculadas a un valor de $400.000, debe descontarse la cantidad de $7.320.000, siendo el monto a indemnizar por concepto de lucro cesante la suma de $17.080.000.

9º.- Que si bien la demandante ha reclamado, también a título de lucro cesante, las ganancias que dejó de percibir por concepto de prestaciones quirúrgicas, lo cierto es que la prueba aparejada para justificar dichas ganancias resulta del todo insuficiente para presumir la utilidad frustrada por este concepto. En este sentido debe una vez más reiterarse que si bien se acepta indemnizar una ganancia hipotética, ésta siempre debe ser probable, circunstancia que no ha sido demostrada en la especie.

10°.- Que en lo atinente al daño moral reclamado por la actora, resulta pertinente precisar que este debe necesariamente derivar del incumplimiento contractual, que en este caso, de acuerdo a los hechos acreditados en el proceso, consistió en no agendar horas médicas de la demandante en las jornadas de lunes y viernes en la tarde, constriñendo su horario de atención. Luego, cabe desde ya descartar algunos de los testimonios rendidos por la demandante –entre ellos, el del psicólogo nombre reservado- en cuanto se explayan en dar cuenta del sufrimiento ocasionado a la actora por la circunstancia de que su consulta fuera ocupada por otros médicos, o porque se le impidió hacer uso del privado los días miércoles en la mañana, pues tales incumplimientos fueron desestimados por el juez de primer grado, por tratarse de obligaciones no contempladas en el contrato que ligaba a las partes.

Debe por tanto centrarse el análisis en el daño extrapatrimonial causado por el incumplimiento efectivamente establecido. Y en este sentido, la prueba rendida, consistente en la testimonial latamente descrita en el motivo décimo del fallo de primer grado, no demuestra que lo denunciado como daño moral sea una afectación distinta a la molestia o perturbación propia de todo incumplimiento contractual, aquel desagrado o frustración que le genera a cualquier acreedor la transgresión de lo acordado, que en este caso se tradujo, en el ámbito netamente extrapatrimonial, en agendar las horas médicas en un plazo superior al habitual. Por ende, se mantendrá la decisión de rechazar la demanda por este rubro, al no haberse acreditado los perjuicios demandados bajo este concepto.

Y visto además lo previsto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 301 y siguientes, en aquella parte en que denegó la indemnización por lucro cesante, y en su lugar se declara que este rubro también queda acogido, condenando a la parte demandada a pagar, además de la indemnización ya decretada, la suma de $17.080.000 por concepto de lucro cesante, lo que deberá ser con intereses corrientes para operaciones no reajustables en moneda nacional calculados a contar de la fecha de ejecutoria de la presente sentencia y hasta su pago efectivo.

Se confirma en todo lo demás el fallo apelado.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo de la Ministra señora Rosa María Maggi D.

Rol N° 20.285-2018.