Cuestión de hecho

Santiago, veintiocho de julio de dos mil veintiuno.

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se pronuncia la siguiente sentencia de reemplazo:

Visto:

Se reproduce la sentencia de primer grado, previa eliminación de los considerandos noveno, décimo y undécimo

Se reproducen, asimismo, del fallo de casación que antecede, sus consideraciones sexto a décimo segundo.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

1º.- Que en autos se ha ejercitado la acción asociada al instituto previsto en el segundo inciso del artículo 2195 del Código Civil, esto es, el precario o simple precario, cuyos supuestos, a la luz de dicha norma, son: a) que el actor sea dueño de la cosa cuya restitución se demanda; b) que el demandado tenga en su poder esa cosa; c) que la detentación de esa cosa carezca de título que la justifique, o sea, que no exista para el ocupante un título de dominio ni de mera tenencia y d) que la simple tenencia del demandado obedezca a la ignorancia o mera tolerancia del dueño. Se trata, entonces, de una hipótesis de conflicto entre el derecho de dominio de un litigante y una situación de hecho en que se encuentra la contra parte.

2º.- Que, sobre la mera tolerancia precaria cuyo cese ha invocado el actor para sustentar la acción incoada, debe tenerse en cuenta que ella responde a la simple condescendencia, permiso o aceptación del dueño de la cosa de cuya ocupación se trata, ánimo que es del todo evidente no se aviene con la situación preexistente invocada por la parte demandada, quienes en sus calidades de ex cónyuge e hijos del actor ocupan la cosa, puesto que es obvio que en esas condiciones, dicha tenencia no se debe a la mera aquiescencia del demandante, sino que obedece a la entrega anterior y voluntaria, con ocasión de la constitución de un usufructo en favor de estos últimos a título de aumento de pensión de alimentos, que trae aparejado determinados efectos, y que obstan a una situación meramente consentida, sufrida o permitida, que constituye la piedra angular del instituto de precario.

3º.- Que, de este modo, la circunstancia anotada impide tener por concurrente la mera tolerancia precaria planteada en la demanda, puesto que ella se opone y, por tanto, queda descartada, ante la situación previamente narrada.

En consecuencia, falta a los basamentos de la acción ejercitada en autos uno de sus presupuestos consustancial, cual es la mera tolerancia con el que la actora ha justificado la permanencia de la contraria en el bien raíz en mención, de modo que la acción de precario intentada no puede prosperar.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia de seis de marzo de dos mil veinte y, en su lugar, se rechaza la demanda intentada, sin costas.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Raúl Fuentes M.

Rol 79.659-2020.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por el Ministro Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Sr. Arturo Prado P., Sr, Sr. Mauricio Silva C. y los Abogados Integrantes Sr. Diego Munita L. y Sr. Raúl Fuentes M.

No firman los Abogados Integrantes Sres. Munita y Fuentes, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.