Cuestión de hecho

Santiago, veintiocho de julio de dos mil veintiuno.

VISTO:

En autos número de Rol C-5234-2019, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, seguidos ante el Primer Juzgado de Letras de Iquique, por sentencia de seis de marzo de dos mil veinte, se acogió la demanda de precario y, en consecuencia, se ordenó a los demandados a restituir la propiedad ubicada en domicilio reservado, libre de todo ocupante, dentro de tercero día que cause ejecutoria la sentencia, sin costas.

La parte demandada dedujo recurso de apelación en contra de dicho fallo, y una Sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por resolución de doce de junio de dos mil veinte, lo confirmó.

En contra de esta última resolución, la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la nulidad sustancial que se postula por la recurrente se endereza a perseguir la vulneración que, a su entender, se ha producido en la sentencia impugnada de los artículos 1698 del Código Civil, 2057, 2304 y demás pertinentes del mismo cuerpo legal y artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

Alega que en la especie existió una verdadera comunidad de bienes entre el actor y los demandados, lo que da cuenta de las relaciones familiares existentes y el vínculo de confianza, de manera que no se da cumplimiento al requisito que exige la ley para dar lugar a la acción de precario, pues en ningún caso la ocupación se produjo sin previo contrato y/o por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Recalca que el demandante compró el inmueble estando casado con la demandada nombre reservado, mientras formaban una vida en común, siendo los demandados, sus hijos y su ex cónyuge, quienes han negociado con el acreedor hipotecario para evitar el remate del inmueble, pagando los dividendos al Banco desde que el actor abandonó el hogar, efectuando además mejoras y construcciones, lo que permitió aumentar su plusvalía, razón por la que afirma que el usufructo que se invoca en el libelo no sirvió de aumento de pensión de alimentos, toda vez que lo que existió fue una verdadera comunidad de bienes.

SEGUNDO: Que para una acertada resolución del recurso resulta conveniente dejar constancia de los siguientes antecedentes del proceso:

a.- nombre reservado, en representación de nombre reservado, dedujo demanda de precario en contra de Analiz del nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, solicitando se ordene a los demandados que restituyan en forma inmediata la propiedad que actualmente ocupan por mera tolerancia o ignorancia de su parte.

Explica que es dueño de un inmueble, inscrito a su nombre, respecto del cual, en causa Rit N° C.2602-2011, del Juzgado de Familia de Iquique, como aumento de pensión de alimentos, se constituyó usufructo en favor de sus hijos por el plazo de 5 años. Sin embargo, indica que transcurrido dicho plazo, se dictó sentencia definitiva ordenando su alzamiento.

En tal sentido, alega que los demandados, su ex cónyuge e hijos, actualmente ocupan materialmente el inmueble en cuestión única y exclusivamente por mera tolerancia de su parte.

b.- La demanda se tuvo por contestada en rebeldía.

c.- El tribunal de primer grado acogió la demanda, por considerar que incumbía a la parte demandada probar la existencia de un título que la habilitara a permanecer en el inmueble, lo que en la especie no aconteció, concluyendo que carece de título que justifique su ocupación, lo que en definitiva se debe a la mera tolerancia o ignorancia de su dueño.

d.- En contra de la decisión antes reseñada los demandados dedujeron recurso de apelación, argumentando que el usufructo constituido sobre el bien raíz no sirvió de aumento de alimentos, pues lo que existió y se dio en la práctica fue una verdadera comunidad de bienes, formada por los demandados y el actor. Al efecto, señala que el inmueble lo compró el demandante estando casado con la demandada nombre reservado, mientras formaban una vida en común, siendo los demandados quienes han negociado con el acreedor hipotecario para evitar el remate del inmueble, pagando los dividendos al Banco desde que el demandante se fue de éste, efectuando además mejoras y construcciones, lo que permitió aumentar su plusvalía.

Añade que, con el fin de recuperar la inversión, dieron en arrendamiento el inmueble, por lo que actualmente éste no se encuentra ocupado por los demandados.

TERCERO: Que el fallo objeto del recurso confirmó, con mayores argumentos, el de primer grado que acogió la demanda, reflexionando para ello que las alegaciones esgrimidas por los demandados en su recurso de apelación no pueden tener acogida, desde que la existencia de un cuasi contrato de comunidad que recaería sobre el inmueble de autos, aparte de no haber sido invocada como excepción o defensa en su oportunidad, tampoco se encuentra demostrada en la causa, siendo insuficiente para ello la documental rendida

En tal contexto, señala que no existe duda en torno a que el actor es el dueño del inmueble cuya restitución solicita en esta causa, toda vez que conforme aparece de lo resuelto por el tribunal de familia, en causa sobre cese y rebaja de alimentos, se ordenó alzar el usufructo dispuesto en favor de los demandados. Añade que, en cuanto a la ocupación del inmueble que actualmente tendrían, ello también se acreditó, destacando que no es óbice para lo anterior el contrato de arrendamiento de 1 de marzo de 2014 acompañado a los autos, dado que el mismo emana de terceros ajenos al juicio, y en caso alguno aparece suscrito por alguno de los demandados de esta causa.

Por otra parte, indica que tampoco puede alegarse por los demandados la existencia de un título a partir de la constitución de un usufructo, como pensión de alimentos en su favor, desde que es un hecho indiscutible que el mismo se concedió por un plazo determinado, y cuyo alzamiento fue posteriormente decretado, de manera que a criterio del tribunal de alzada ha quedado plenamente establecida la ausencia de algún título que justifique la tenencia material por parte de los demandados del inmueble cuya restitución se ha solicitado por su propietario.

CUARTO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por la recurrente, expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, en lo fundamental la existencia de un vínculo de familia que liga a las partes, antecedente que desvanecería la posibilidad de tener por concurrente la mera tolerancia del dueño del inmueble respecto de la ocupación que hacen del mismo los demandados, y que siendo ello así, no se reunirían a cabalidad los requisitos del instituto jurídico del simple precario.

QUINTO: Que, según se desprende de lo manifestado previamente, el asunto principal sometido a la decisión de este Tribunal, a través del recurso de nulidad sustancial, consiste básicamente en determinar si la ocupación del inmueble por parte de los demandados, respecto de quien no resulta discutido que se trata de la ex cónyuge y los hijos del actor, encuentra justificación suficiente que obstaculice la configuración de la mera situación de hecho que caracteriza al precario concebido en el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil.

SEXTO: Que el goce gratuito de una cosa ajena, no amparado en un título que le sirva de fundamento y explicable sólo por la ignorancia o mera tolerancia de su dueño, constituye la situación de precario prevista en el tantas veces citado artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa detentada por una tercera persona puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

La disposición sustantiva en referencia pone de manifiesto que un elemento inherente del precario constituye una mera situación de hecho, la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble reclamado, carencia de nexo jurídico que justifica la acción de precario, toda vez que lo pedido a través de ella es la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz. Sin embargo, existiendo indicios respecto de algún vínculo que pueda relacionar al verdadero dueño con el que detenta la cosa, o a este último con la especie cuya restitución se pretende, no puede afirmarse que se esté en presencia de un precario.

SÉPTIMO: Que la norma en cuestión estatuye para la existencia del precario, la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien y; c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

En este contexto, es posible afirmar que, el simple precario consiste en una situación de hecho puramente concebida, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos”. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C. S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343).

En vinculación con lo que precede, se concluye que la acción de precario es aquella que tiene el dueño de una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que lo justifique, la restitución, por existir mera tolerancia de su parte.

OCTAVO: Que en el caso de marras la controversia se ha centrado en determinar si el tercer supuesto referido en el motivo anterior no se ha verificado, o si, por el contrario, como lo plantea la demandante éste se cumple. En efecto, es un hecho establecido en la causa que concurren los dos primeros presupuestos de procedencia de la acción deducida, motivo por el cual corresponde dilucidar, entonces, si la sentencia impugnada aplicó correctamente el derecho en cuanto estimó que los demandados ocupan la cosa sin título y por mera tolerancia del actor.

En ese contexto, como ya se anotó, el instituto sustantivo en análisis reconoce en su esencia una situación de hecho pura y simple, vale decir, en la que se encuentra del todo ausente cualquier vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del bien cuya restitución se solicita, esto es, una situación sencillamente permitida, pero no aprobada, o bien, ignorada, sin un respaldo de entidad jurídica relevante que la sustente.

De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

NOVENO: Que, en la especie, al demandar, el actor planteó la acción de precario aludiendo la mera tolerancia en la tenencia del inmueble por la contraria.

Incardinado con el razonamiento que precede, esta Corte ha sostenido invariablemente respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, si bien no encuentran definición en la ley, “puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24) Agregan los autores que: “Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.” “Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado.”

Se ha dicho, asimismo, que “existen ciertos parámetros que han de permitir al sentenciador -quien resolverá soberanamente en base de las probanzas aportadas por tratarse de una cuestión de hecho y que, por ende, su solución dependerá de las circunstancias en cada caso concreto- dilucidar si se está o no en presencia de un acto de mera tolerancia. Tales factores a considerar al analizar o valorar una situación para calificarla o no de un acto de la naturaleza que se viene examinando dicen relación con actos externos que sirven para apreciar el ánimo de las partes, esto es, consisten en signos visibles más o menos característicos que debidamente ponderados pueden permitir descubrir el fuero interno de las partes, a saber: la insignificancia o utilidad del uso o goce que importa el acto de mera tolerancia para el que lo soporta; la transitoriedad o intermitencia versus la permanencia del acto; la frecuencia con que se repiten los actos y el uso público, excluyente y continuo de una cosa sin oposición del dueño que hace presumir la aquiescencia de aquél.” (Sentencia Corte Suprema, Rol 5311-2008 de 24 de noviembre de 2009).

DÉCIMO: Que, en esta dirección corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente.” Luego, el Diccionario de sinónimos y antónimos 2005 Espasa-Calpe hace equivalentes “tolerancia” con “transigencia, condescendencia, respeto, comprensión, flexibilidad, paciencia, conformidad” y tolerar con “aceptar, admitir, aguantar, soportar, consentir, transigir, comprender, dispensar, disculpar, resistir, sobrellevar.”

Por su parte, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria -en lo que en la especie nos atañe- cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32).

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

UNDÉCIMO: Que, por lo expresado en el motivo previo, ha de entenderse que la mera tolerancia que condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar. Sin embargo, la parte demandada ha argüido y comprobado que la ocupación tuvo su origen en un usufructo constituido sobre el bien como aumento de pensión de alimentos, en favor de los demandados, hijos del demandante, es decir, que ocupan el bien debido a las relaciones de familia que ligan a las partes.

Luego, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque el dueño de ésta lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que ella no concurre en el caso que la ocupación que la parte demandada no niega respecto del inmueble indicado en el libelo pretensor se encuentra precedida necesariamente de un acuerdo de voluntades que le ha servido de causa y que desde ya descarta cualquier acto violento.

Con estos antecedentes, no es posible tener por concurrente la figura de precario en el asunto subjudice, puesto que ha quedado justificada la falta de uno de los supuestos cardinales que la hacen procedente.

DUODÉCIMO: Que, en la línea de razonamiento propuesta, corresponde concluir que asistiendo al tenedor alguna clase de justificación para que la ocupación lleve a cabo, no concurre la hipótesis legal del precario. En este caso, no es posible soslayar que el título en el que se amparan los demandados es la previa constitución de un usufructo sobre el bien a su favor, dada la calidad de hijos con el actor, vínculo de familia que precisamente excluye la mera tolerancia.

La substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quien provenga. Lo que interesa es que se esté en el bien no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa. En las condiciones antedichas, no cabe sino concluir que en el caso sub judice, los basamentos de la acción personal incoada no se reúnen en plenitud, lo que obsta a que la demanda sea acogida.

DÉCIMO TERCERO: Que, con lo anotado recién, ha quedado evidenciado el error de derecho denunciado por la recurrente en lo atinente a los artículos 2057, 2195 y 2304 del Código Civil, toda vez que se ha entendido acreditada la existencia del simple precario que el legislador prevé, en un caso cuyas circunstancias no encarnan a cabalidad sus presupuestos, por lo que necesariamente debió ser desechada.

Tal errónea aplicación de la ley ha tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo, pues se hizo lugar a una demanda que debió ser desestimada, por lo que corresponde aceptar la nulidad sustantiva interpuesta.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo, interpuesto por el abogado Juan Francisco Bravo Jarpa, en representación de la parte demandada, contra la sentencia de doce de junio de dos mil veinte, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta acto continuo, pero separadamente y sin nueva vista de la causa.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Raúl Fuentes M.

Rol N° 79.659-2020.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por el Ministro Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Sr. Arturo Prado P., Sr, Sr. Mauricio Silva C. y los Abogados Integrantes Sr. Diego Munita L. y Sr. Raúl Fuentes M.

No firman los Abogados Integrantes Sres. Munita y Fuentes, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.