Indemnización de perjuicios

Santiago, catorce de diciembre de dos mil veintiuno.

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivaciones quincuagésima cuarta a sexagésima quinta, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que de las alegaciones formuladas por las partes en la etapa de discusión, aparece que no existe controversia respecto a los siguientes presupuestos fácticos:

1.- Por sentencia dictada en autos N° 97/2010, de 4 de marzo de 2010, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia condenó a la empresa Telefónica Chile S.A., por infracción a lo dispuesto en el artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211. Dicha sentencia tuvo por acreditado que la demandada, a la sazón con el poder de mercado en el servicio de telefonía banda ancha, entre los años 2006 a 2010, vendió el servicio de banda ancha sólo en forma empaquetada con el servicio de telefonía fija y con minutos de tráfico de voz, con precios implícitos negativos para estos últimos, lo que produjo el efecto de inhibir el ingreso y de excluir competidores en el mercado de telefonía, siendo uno de ellos la empresa Voissnet S.A., actuar que sólo se justifica por el abuso de su posición en el mercado. En virtud de lo anterior, condenó a la demandada a una multa a beneficio fiscal ascendente a 5.000 unidades tributarias anuales, ordenando que dicha compañía deberá comercializar por separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas mientras sea dominante en el servicio de banda ancha, debiendo establecer precios, para sus ofertas conjuntas, que no tengan por objeto restringir la libre competencia y que sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor.

2.- En contra de dicha sentencia se interpuso acción de reclamación por Telefónica S.A., la que fue desestimada por esta Corte, por sentencia dictada en autos Rol N° 2.140-2010, de 14 de enero de 2011,

Segundo: Que, por su parte, la acción indemnizatoria sustentada por la empresa demandante, conforme lo dispuesto en el artículo 17 letra ñ) de la Ley N° 19.911 en relación con el artículo 30 del Decreto Ley N° 211, se sustenta sobre la base de los perjuicios que Telefónica Chile S.A. habría causado a la empresa Voissnet S.A. en razón del actuar anticompetitivo, entre los años 2006 a 2010, que se tuvo por acreditado mediante el fallo de 4 de marzo de 2010, dictado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y el dictado por esta Corte de 14 de enero de 2011.

En dicho sentido, y del mérito de lo informado por el Ordinario N° 31152 DJ N° 16 de 5 de febrero de 2008, emanado de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como del Informe Técnico-Económico denominado “Análisis regulatorio de la operación de Voissnet como proveedor de telefónica IP” de 17 de marzo de 2015, elaborado por don nombre reservado e Israel Mandler (conocido como el informe Cabello-Mandler) y del informe en derecho del profesor don Rodrigo Castillo, esta Corte no puede sino compartir aquellas argumentaciones referidas por el fallo en alzada en su motivación trigésimo séptima en cuanto a la legitimación activa de la actora para demandar dichos perjuicios, respecto de prácticas atentatorias a la libre competencia que Telefónica Chile S.A. le haya ocasionado en el mercado residencial y de Pymes de que permite la comunicación entre usuarios de internet desde una IP a otra y en el mercado del servicio de telefonía IP con salida a la red telefónica pública conmutada (RTPC) en forma unilateral, pues ambos tipos de prestaciones de voz que utiliza la red internet, se encuentran excluida de la regla del artículo 2 del Decreto Supremo N° 484, razón por la cual la actora no requería para su instalación, operación y explotación una concesión de servicio público de telecomunicaciones, otorgada por decreto supremo.

En razón de lo anterior, se desestimarán las conclusiones vertidas en el informe en derecho acompañado por la demandada, suscrito por el abogado don Jorge Quintanilla Hernández, pues si bien la actora fue sancionada por sentencia dictada por el Ministerio de Trasportes y Telecomunicaciones en causa Rol N° 35.613-2003 de 8 de febrero de 2010, por infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley General de Telecomunicaciones, al operar y explotar comercialmente un servicio público de telecomunicaciones sin disponer de concesión otorgada por decreto supremo, lo cierto es que la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 8 de octubre de 2013, confirmó dicha sentencia, ratificando la idea de que la comunicación entre usuarios de internet desde una IP a otra y en el mercado del servicio de telefonía IP con salida a la red telefónica pública conmutada (RTPC) en forma unilateral, no requieren la dictación de un decreto de concesión.

En el mismo sentido, se desestimará el informe en derecho suscrito por el profesor don Mauricio Tapia, acompañado por la demandada en segunda instancia, en aquel capítulo alusivo al supuesto actuar de la demandante con infracción a las reglas legales.

Tercero: Que, por otro parte, de la prueba rendida por la actora en primera instancia, en particular, los informes emanados de la empresa Inecon, de los consultores Bitrán y Asociados y el de la consultora Cabello-Mandler (todos bajo la custodia 1722-2015) -y que fueran ratificados por las declaraciones en juicio de sus autores a fojas 453, 451, 263 y 414 respectivamente-, así como la que fuera presentada en sede de alzada, esto es, el Informe de la empresa FyK Consultores y del informe del perito nombrado por el tribunal don Carlos Correa Cruzat (custodia 6958-2015) es posible tener por acreditado que las conductas anticompetitivas de la demandada, y que fueran acreditadas por las sentencias del Tribunal de la Libre competencia y la dictada por esta Corte, le irrogaron perjuicios a Voissnet S.A. puesto que, incuestionablemente se vio impedida de ingresar y desarrollarse comercialmente en el mercado de la telefonía IP, específicamente, en el segmento residencial y Pymes, debido a que las ventas atadas ofertadas por Telefónica Chile, respecto de los servicios de banda ancha y telefonía fija, estaban focalizadas concretamente a este segmento, lo que provocó, en definitiva, que los usuarios que quisieran contratar el servicio de banda ancha con la demandada se vieran en la obligación de contratar, igualmente, el servicio de telefonía fija proporcionado por ésta, sin que pudiesen adquirir cada uno de estos servicios en forma separada y a un mejor precio, lo que importó que el usuario quedara en condiciones de satisfacer, casi de manera completa, sus necesidades de comunicaciones telefónicas, haciendo imposible la competencia por parte de la actora Voissnet S.A., puesto que, por una parte, esta última empresa no prestaba servicios de banda ancha desnuda (a diferencia de Telefónica con posición dominante en dicho mercado) y, en segundo lugar, porque la contratación por separado de ambos productos implicaba un encarecimiento de los precios, a diferencia de la contratación junta, ofrecida abusivamente por la demandada, y que resultaba más barata.

Cuarto: Que se ha entendido el lucro cesante como aquel que corresponde a la utilidad, provecho o beneficio económico que una persona deja de obtener como consecuencia del hecho ilícito. En otras palabras “…constituye un obstáculo que impide la percepción de un provecho económico que, razonablemente y conforme el desarrollo natural de las cosas, ha debido obtener la víctima del delito o cuasidelito civil” (Rodríguez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica, Santiago, 1999, p. 291).

De tal manera que este tipo de daño material se vincula con “…una frustración de nuevas utilidades que el damnificado habría presumiblemente obtenido si no se hubiera verificado el hecho ilícito o incumplimiento” (Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, T. II, Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 206)

Quinto: Que sobre la base de las definiciones antes referidas, en el caso que nos convoca, el lucro cesante pretendido por la demandante estaría determinado por el potencial mercado al que no pudo acceder a causa de las ventas atadas -empaquetamiento- efectuadas por la empresa Telefónica S.A., durante el periodo comprendido entre los años 2006 a 2010, a aquellos consumidores del segmento residencial y Pyme que, a la sazón, contrataron con esta última el servicio de banda ancha, ya que fueron estos quienes se vieron impedidos de contratar el servicio de telefonía con algún otro prestador alternativo, puesto que ellos era los destinatarios de las ventas atadas ofertadas por la demandada.

En otros términos, se trata de aquella utilidad que podría haber podido percibir la demandante de no haber existido aquellas conductas calificadas como anticompetitivas por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y por esta Corte.

Sexto: Que a partir de la noción de daño como todo menoscabo que recae sobre los bienes que integran la esfera jurídica de una persona, tanto la doctrina como la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia han entendido que para determinarlo debe considerarse aquellos impedimentos que el hecho ilícito ha creado para que la víctima pueda desplegar sus actividades productivas, considerando “…un grado razonable de probabilidad en la percepción de los ingresos futuros, y obedece a una proyección del curso normal de los acontecimientos, atendida las circunstancias particulares de la víctima (Barros, Enrique, Tratado de la responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica, 2017, p. 262).

Atendido el principio de reparación integral del daño, que exige que la reparación debe ser completa, se sigue que en el establecimiento de la indemnización por el lucro cesante, deben proporcionarse antecedentes más o menos ciertos que permitan la determinación in concreto, analizando cada caso conforme a sus propias especificidades, permitiendo “…proyectar un ingreso futuro sobre la base de los hechos mostrados en el juicio y de la experiencia general acerca de lo que puede tenerse por ese desarrollo ordinario de los acontecimiento” , exigiendo la aplicación de un cálculo probabilístico de su efectiva ocurrencia (Barros, Enrique, op. Cit. P.263).

Séptimo: Que para la determinación de la indemnización por concepto de lucro cesante, esta Corte se inclinará -en términos generales y sin perjuicio de ciertas correcciones tomando en consideración algunas conclusiones obtenidas de otras pericias, documentos incorporados y antecedentes adicionales que se señalan en su oportunidad- por aquellas conclusiones obtenidas por el peritaje judicial contable emanado del perito don Carlos Correa Cruzat (custodia 6958-2015), ratificado, en sus líneas generales, por el informe incorporado en segunda instancia de la empresa FyK Consultores, que para la determinación de los perjuicios causados por concepto de lucro cesante, correspondientes a todas aquellas sumas que la actora hubiese razonablemente percibido con la prestación del servicio de telefonía IP de no mediar las conductas sancionadas en sede de libre competencia, distingue tres tipos de escenarios posibles, dentro del periodo correspondiente a los años 2003 a 2010: el escenario optimista, que asciende a la suma de 603.410 unidades de fomento, equivalente a US$27.641.577, esto es, $12.946.485.516; el escenario medio, equivalente a 452.557 unidades de fomento, que corresponde a US$20.731.183, esto es, $9.709.864.136; y el escenario pesimista que corresponde a la suma de 301.705 unidades de fomento, equivalentes a US$13.820.789, ascendente a la suma de $6.473.242.758.

Lo anterior, pues dicha información se encuentra en armonía con la información obtenida a través de los antecedentes incorporados en segunda instancia (fojas 931), consistente en los datos emanados de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, relativo al número de conexiones totales fijas de servicio de acceso a internet, a nivel nacional, en el que se destaca, en el segmento residencial, que entre los años 2003 a 2010 el número de conexiones aumentó de 619.860 a 1.583.735, mientras que en el segmento comercial -en el cual se comprende las pequeñas y medianas empresas- aumentó de 212.603 a 235.829.

Pues, bien, tomando en cuenta dichos datos, esta Corte estima razonable, atendido que, como se señaló en la motivación sexta precedente, la determinación del lucro cesante busca la protección de un ingreso futuro sobre la base de los hechos mostrados en el juicio y de la experiencia general de lo que puede tenerse por el desarrollo ordinario de los acontecimientos, considerar, como punto de partida para el cálculo del lucro cesante, el escenario medio explicitado por el perito señor Correa Cruzat, limitado, en todo caso, al periodo objeto de juicio, esto es, entre los años 2006 a 2010 ($1.349.314.775 para el año 2006; $1.116.426.405 para el año 2007; $905.451.881 para el periodo 2008; la suma de $1.056.435.235 para el año 2009 y, finalmente, $1.098.536.640 para el año 2010), suma que, atendido los cuadros comparativos y de cálculo desarrollados en dicho informe, alcanza un total de $5.526.164.936.

De esta manera, se descartan las conclusiones relativas a la imposibilidad de determinación de la pretensión de lucro cesante, señaladas en los informes en derecho incorporados por la demandada, suscritos por don nombre reservado (custodia 1705-2015) y don Mauricio Tapia (acompañado en segunda instancia).

Octavo: Que sin perjuicio de lo referido precedentemente, del estudio y análisis de la pericia contable efectuada por el señor Correa Cruzat es posible concluir que esta no tomó en consideración una serie de factores que es posible desprender de la demás prueba documental e informes periciales económicos y financieros acompañados a juicio por las partes, y que, a juicio de esta Corte, resultan relevantes para la determinación del quatum indemnizatorio. Dichos datos son los siguientes:

1.- La participación de la empresa Voissnet en el segmento residencial y Pyme, durante el periodo 2006 a 2010, fue inferior al 5%, a diferencia del segmento empresas, en el que se observa una participación correspondiente al 30% aproximadamente (Informe IDC (custodia 1722-2015) y declaración judicial de su autor, don nombre reservado a fojas 257 e Informe pericial contable de perito judicial don Carlos Correa Cruzat (custodia 6958-2015)).

2.- Durante el periodo en comento, en el referido segmento residencial y Pyme, la empresa Voissnet competía con más de 8 prestadores de telefonía IP, a saber: Netline, Netglobalis, Convergencia, Chile Webphone, Ipnoprte, ReyVoip, IDT, OPS y otros, siendo superado por algunos de estos, caracterizándose dicho mercado por el alto número de players pequeños, con soluciones de comunicación tanto para nichos de empresas, como para el segmento residencial. Todos estos proveedores se vieron igualmente afectados por las conductas atentatorias a la libre competencia de Telefónica Chile (Informe IDC (custodia 1722-2015) y declaración judicial de su autor, don nombre reservado a fojas 257 e Informe Inecon (custodia 1722-2015) y declaración de su autor don Ricardo Ramos a fs. 453).

3.- Aun cuando la empresa demandante hubiera podido entrar a competir en el mercado residencial y Pyme en el periodo objeto de juicio, parte de sus clientes se habrían desvinculado producto de la fusión de la empresa VTR (prestadora de servicio de banda ancha) con la sociedad Metrópolis Intercom, fusión que coincide con el comienzo de las prácticas ilícitas de Telefónica Chile S.A. (Informe Inecon (custodia 1722-2015), ratificado por la declaración de su autor don Ricardo Ramos a fs. 453).

Noveno: Que en función de lo antes señalado, es posible concluir, tal como es parcialmente referido por el segundo Informe suscrito por don nombre reservado –conocido como el “Informe Quiroz II”-, que provee un análisis de la pericia contable del señor Correa Cruzat, que el monto por concepto de lucro cesante correspondiente al escenario medio proyectado por dicho profesional se encuentra sobreestimado, atendida la tasa de penetración que la empresa demandante hubiera logrado obtener en las conexiones de banda ancha de la demandada, los ingresos potenciales y los márgenes asociados a la gestión y comercialización de los respectivos servicios, razón por la cual se fijará una suma que satisfaga, de una manera razonable, aquellos perjuicios causados por la pérdida del ingreso al mercado de la actora en las condiciones señaladas, que esta Corte fijará en un 30% de la suma propuesta por el perito Correa Cruzat para el escenario medio entre los años 2003 y 2010, suma que en total asciende a $1.657.849.480 (mil seiscientos cincuenta y siete millones ochocientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos ochenta pesos), de la manera que se indicará en lo resolutivo.

Décimo: Que esta Corte comparte las argumentaciones referidas por la judicatura de primera instancia para desestimar la pretensión de daño emergente -motivaciones 42° a 46°-; el informe elaborado por los señores nombre reservado y nombre reservado, -considerando 56°-, descartando, además, las conclusiones obtenidas en el documento suscrito por don nombre reservado y don nombre reservado -denominado “informe Quiroz-Givovich I”-, el que se limita a cuestionar la metodología de aquellos informes y documentos presentados por la actora, pero que no resulta suficiente, en cuanto al fondo, para controvertir las conclusiones obtenida a partir de los medios de prueba ya analizados.

Undécimo: Que, finalmente, no existe prueba alguna que permita sustentar la alegación de exposición imprudente al daño, vinculada al artículo 2330 del Código Civil, formulada por la demandada, razón por la cual se desestimará.

Duodécimo: Que, por todo lo explicado, cumpliéndose los requisitos para el éxito de la demanda en el sentido indicado, la sentencia apelada será revocada, en los términos que se indicarán en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:

Que se revoca la sentencia apelada de treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, dictada en autos Rol C-26086-2014, caratulados “nombre reservado con Telefónica Chile S.A.”, seguidos ante el Cuarto Juzgado Civil de Santiago, que rechazó, en todas sus partes, la demanda de indemnización de perjuicios deducida por la empresa Voissnet S.A. en contra de Telefónica Chile S.A., y en su lugar se declara:

I.- Que se acoge la referida demanda, y se condena a esta última a pagar en favor de la actora, a título de indemnización de perjuicios por lucro cesante, la suma de $1.657.849.480 (mil seiscientos cincuenta y siete millones ochocientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos ochenta pesos).

II.- Que dicha suma se incrementará con el reajuste que experimente el Índice de Precios al Consumidor, y con los intereses corrientes para operaciones reajustables, desde que el presente fallo quede firme, hasta su efectivo pago.

III.- Que no se condena en costas a la demandada, por no haber resultado totalmente vencida.

Regístrese y devuélvase.

Rol N° 28.166-2018.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señoras Andrea Muñoz S., María Angélica Cecilia Repetto G., ministra suplente señora Eliana Quezada M., y los Abogados Integrantes señora Pia Tavolari G., y señor Gonzalo Ruz L. No firma la ministra suplente señora Quezada y la abogada integrante señora Tavolari, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por haber terminado su periodo de suplencia la primera y por estar ausente la segunda. Santiago, catorce de diciembre de dos mil veintiuno.