Tercería de prelación

Santiago, doce de junio de dos mil veintitrés.

En cumplimiento a lo ordenado en el fallo precedente y lo estatuido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se pronuncia la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus considerandos octavo, noveno y décimo.

Y se tiene en su lugar y además presente:

1.- Que es del caso considerar que en este procedimiento ejecutivo seguido por Créditos y Factoring S.A. contra nombre reservado E.I.R.L., Tesorería General de la República dedujo tercería de prelación para hacer efectiva la preferencia de los créditos de primera clase que tiene contra la empresa individual ejecutada por concepto de impuestos y multas, por la suma de $69.667.523, más reajustes, intereses y multas, invocando los títulos ejecutivos que hizo valer en los expedientes administrativos roles 11.514-2017, 10.539-2018, 11.156-2018, 10.097-2019, 10.654-2019 y 11.443-2019, correspondientes al cobro de impuesto al valor agregado, de retención y recargo y multas impuestas por la Dirección del Trabajo.

En subsidio, dedujo tercería de pago.

2.- La ejecutante se opuso a la tercería de prelación asilándose en su condición de acreedora hipotecaria y lo estatuido en el artículo 2478 del Código Civil, afirmando que si bien la tercerista tiene derecho a que su acreencia sea pagada preferentemente debido al privilegio de primera clase, dicho privilegio no se extiende al inmueble hipotecado en autos mediante una hipoteca con cláusula de garantía general. Y por lo demás, tampoco se configura el requisito relativo al impedimento de cubrir su crédito con otros bienes, pues la tercerista no ha probado la inexistencia de otros bienes.

Por las mismas razones pidió que también se rechazara la tercería de pago deducida subsidiariamente.

3.- Que según consta en autos, en el juicio ejecutivo fue embargado un inmueble de propiedad de la ejecutada sobre el cual la ejecutante en su oportunidad constituyó una hipoteca con cláusula de garantía general a su favor, para caucionar el pago de las deudas, la que, en el caso, asciende a $49.000.000, según consta en el pagaré fundante de la ejecución.

El 9 de febrero de 2021 se procedió al remate del inmueble, adjudicándoselo la ejecutante con cargo a su crédito.

Asimismo, se aprecia en los expedientes administrativos que en copia han sido acompañados a los autos que, con excepción de lo obrado en el expediente rol 11.156-2018, en los demás procesos esgrimidos por la tercerista también se embargó el aludido bien raíz.

Igualmente, de acuerdo a los antecedentes proporcionados por las “Bases de Servicio de Información Ficha Integral”, la información recabada en el Servicio de Registro Civil, en el “Sistema Automatizado de Egresos”, en el “Banco BCI” y en el “Reporte de Análisis Patrimonial”, el recaudador fiscal certificó en los expedientes roles 10.539-2018 y 11.156-2018 que la ejecutada no registra participación en otras sociedades y no registra vehículos a su nombre.

Además, en el expediente administrativo rol N° 10.539-2018 consta que se decretó el embargo del 30% del total de todos los créditos devengados y cualquier prestación pecuniaria que tenga la ejecutada con el agente retenedor Ilustre Municipalidad de Osorno, la que fue notificada de esa resolución el 7 de enero de 2019, procediendo dicha entidad a retener y pagar a Tesorería las sumas de $4.713.030 y $4.413.030, por los montos de las facturas Nros. 611 y 612 emitidas por el deudor a esa municipalidad.

De los documentos inobjetados acompañados por la ejecutante en segunda instancia igualmente es posible establecer que el 30 de enero de 2019 la empresa ejecutada emitió a la Municipalidad de Puerto Octay la boleta N° 620, por la suma de $14.899.980, cedida a CreditFactoring S.A.

4.- Que en nuestro ordenamiento, la tercería de prelación consiste en la intervención, por medio de una demanda, de un tercero que adviene al juicio ejecutivo invocando el derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el producido de los bienes subastados al deudor ejecutado, por ostentar en contra de éste un derecho amparado con una preferencia expresamente consagrada en la ley.

Sabido es que, en virtud del derecho de prenda general que los artículos 2465 y 2469 del Código Civil reconocen a los acreedores, quedan éstos facultados para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos con el producto de lo así enajenado.

La concurrencia de los acreedores al pago, de acuerdo con lo prescrito por la referida normativa, se rige por el principio de la igualdad: todos ellos están autorizados para perseguir los bienes de los deudores en idénticos términos, de modo que con lo obtenido en la realización sus créditos resulten totalmente solucionados si los bienes sobre los que recayó fueren suficientes para ello y, en caso de no serlo, a prorrata de sus respectivas acreencias.

Sin embargo, tal principio se rompe, de acuerdo con lo que dispone el mismo artículo 2469, cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros.

Según se colige de lo dispuesto en los artículos 2470 y 2488 del precitado Código, las únicas causales de preferencia son el privilegio y la hipoteca; enunciado que se complementa en el artículo 2471, que se refiere a los créditos que gozan de privilegio en sus numerales 1º, 2º y 4º y en el 3º, a los hipotecarios.

El mismo cuerpo legal, en el Título XLI de su Libro IV sobre “Prelación de Créditos” -donde se encuentran incluidas las disposiciones legales antes mencionadas- regula la manera y el orden en que deben concurrir los varios acreedores que pretendan hacer efectivos sus créditos en el patrimonio de un deudor.

Precisamente en este contexto emerge la tercería de prelación, como instrumento destinado a asegurar en la práctica el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a algunos créditos en relación con otros.

5.- Que, así, la intervención del tercerista de prelación encierra un doble planteamiento, pues invoca la existencia de un crédito y además reclama su carácter preferente. Dirige su pretensión, en primer término, contra el ejecutado, para que se reconozca la existencia de su crédito; y, en segundo lugar, contra el ejecutante, para que se reconozca a su parte el derecho a pagar con primacía del crédito de que es titular con el producto de la realización de los bienes.

Ello impone una exigencia de prueba tanto de la existencia del crédito como de la preferencia y es el tercerista el que naturalmente debe asumir esa carga, pues su objetivo de anteponer su crédito al del ejecutante altera los términos en que se ha constituido la relación procesal principal.

6.- Que, a su turno, el inciso primero del artículo 2478 del Código Civil estatuye que los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

La norma contiene dos reglas bien definidas. Una es de carácter general y estatuye que los créditos de primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas. La otra es una excepción a la anterior y prevé que los créditos de primera clase abarcarán a dichas fincas solo en el caso de que no pudieren satisfacerse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

De este modo, si el tercerista ha pretendido ampararse en la segunda de las hipótesis recién descritas y obtener la satisfacción de su acreencia con el producto del inmueble hipotecado a favor de la ejecutante, necesariamente debe asumir la carga de demostrar la insuficiencia de otros bienes del ejecutado para responder al pago que reclama, más todavía si ostenta la condición de demandante incidental, rol que le exige probar los hechos fundantes de una pretensión que además opera sobre la base de una regla excepcional al principio general de que los créditos de primera clase no alcanzan a los inmuebles gravados con hipoteca.

La mayoría de la doctrina así como la jurisprudencia predominante de esta Corte ha determinado que sobre los acreedores privilegiados de primera clase recae la carga de acreditar que el deudor no tiene otros bienes, fuera de aquellos caucionados con la hipoteca, para satisfacer a cabalidad sus derechos. (Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomos XXXVII. Parte Segunda. Sección 1ª. Página 258 / Tomo XXXIX. Parte Segunda. Sección 1ª. Página 510 / Tomo XLI. Sección 1ª. Página 190 / Tomo XLII. Sección 1ª. Página 10).

En este sentido, ha sido aclarado por esta Corte Suprema que el acreedor privilegiado de primera clase que invoque una preferencia sobre el bien gravado con hipoteca es quien debe acreditar que el deudor carece de otros bienes, o bien que los que posee no son suficientes para cobrar en su totalidad sus créditos. Y ello no importa una prueba negativa, sino una prueba de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse parte del pago. Tal es la carga de probar que corresponde a la demandante de tercería de prelación, conforme lo dispone el artículo 1698 del Código Civil (sentencias recaídas en los roles 4007-2017, 12044-2019 y 94.523-2020, entre otras).

7.- Que, conforme lo que se viene razonando, para dirimir la colisión entre los derechos preferentes involucrados en la tercería de prelación que aquí se trata y que se relaciona con la insuficiencia de bienes en el patrimonio del deudor para responder cabalmente por el crédito de primera clase, el mérito del proceso da cuenta de que no se rindió por la tercerista prueba bastante, como le correspondía hacerlo, para acreditar semejante circunstancia.

En efecto, las certificaciones contenidas en los expedientes roles 10539-2018 y 11.156-2018 fueron practicadas el 29 de mayo y el 7 de diciembre de 2018, respectivamente y solo dan cuenta que la ejecutada no registra participación en otras sociedades y no registra vehículos a su nombre, información que resulta insuficiente para colegir que carezca de otros bienes. Y de hecho, el expediente administrativo rol 10.539-2018 demuestra que con posterioridad se efectuaron retenciones a créditos de la ejecutada, la que además ha seguido ejerciendo su actividad en el año 2019, como se advierte de los antecedentes aportados por la ejecutante.

De este modo, debe colegirse que la tercerista no satisfizo la carga probatoria que constituía un requisito necesario para hacer plausible su pretensión, de acuerdo con lo dispuesto en el también mencionado artículo 2478 del código sustantivo.

8.- Que, por otra parte, se advierte que la tercerista tampoco ha indicado, con la precisión que le es exigible, el preciso monto del crédito al que debe reconocérsele la preferencia que alega.

Conforme se advierte del libelo de demanda, su pretensión se estructura sobre la base de la información proporcionada por los formularios 21 y 42 que indica, referidos al impuesto al valor agregado y a multas de la Dirección del Trabajo, relacionándolos con las respectivas nóminas de deudores morosos y certificados que adjunta y postulando que la cantidad reclamada se encuentra debidamente actualizada con sus recargos legales al 2 de diciembre de 2020 en conformidad al artículo 53 del Código Tributario y 97 Nº 11 de ese mismo cuerpo legal, sin perjuicio de los demás recargos correspondientes, por reajustes, intereses y multas.

Sobre ello, es oportuno aclarar que si bien los reajustes se corresponden con la actualización del importe nominal de la deuda y son inherentes a ésta y, a su turno, los intereses constituyen un elemento accesorio que la ley ha debido normar en el artículo 2491 del Código Civil -siendo procedente en ambos casos hacer extensiva la preferencia del capital-, no ocurre lo mismo con las multas y, en particular, en lo que se relaciona con el cobro de impuestos en la especie, el de retención IVA.

Como ya ha tenido ocasión de aclarar esta Corte, las multas no son de la esencia del crédito ni constituyen elementos accesorios del mismo, de modo tal que no resulta posible entender que pueda serles extensiva la preferencia del crédito de primera clase, menos aún si se considera el carácter excepcional de las preferencias y la interpretación restrictiva que debe operar en lo que les concierne.

Así se ha resuelto, entre otras sentencias, en las recaídas en las causas rol N° 38.143-2017 y 16.548-2018, que definen que las multas constituyen “sanciones legales que no forman parte del crédito mismo, no son accesorios suyos, sin que las reglas que contienen la preferencia de primera clase puedan recibir acerca de ellos interpretación extensiva, teniendo en cuenta el carácter excepcional de las mismas”. Se cita en esos fallos el parecer del autor Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra La Prelación de Créditos, N° 33.

Y, por lo demás, la tercerista alude expresamente a lo estatuido en los artículos 53 y 97 N° 11 del Código Tributario y, particularmente de este último, fluye que el no pago dentro de plazo de los impuestos de retención o recargo configura una infracción tributaria que recibe como sanción la multa descrita en el N° 11 del precepto recién aludido, de modo que por esa razón de texto tampoco puede entenderse que el rubro multas sea un accesorio del impuesto.

9.- Que, por las razones expresadas, la tercería de prelación no puede tener acogida.

10.- Que en cuanto a la petición subsidiaria de la tercerista, debe recordarse que la tercería de pago ha sido definida por la doctrina como “la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor”, (Espinosa F., Raúl. Manual de Procedimiento Civil. "El Juicio Ejecutivo", p. 194, Edición 1994).

Evidentemente, su naturaleza no permite al tercerista aspirar a que el tribunal desatienda el privilegio o la preferencia de otros créditos que también concurren a su pago con el producto del bien embargado.

De este modo, habiéndose establecido la existencia del crédito que invoca la incidentista, su tercería resulta procedente sólo en cuanto permite reconocer su derecho a pagarse con el producto del remate del bien hipotecado, en lo que exceda a la suma garantizada con la hipoteca.

Siendo un hecho indiscutido que el embargo recayó sobre un bien gravado con hipoteca en favor de la ejecutante, no puede la tercerista de pago concurrir con la ejecutante en igualdad de condiciones, a prorrata, sin respetar la preferencia que favorece a esta última. Por el contrario, su crédito sólo podría ser cubierto con cargo al remanente del remate una vez satisfecho el acreedor hipotecario.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia de tres de febrero de dos mil veintidós en cuanto por ella se acogió la tercería de prelación y se omitió pronunciamiento sobre la tercería de pago, opuestas por Tesorería General de la República y en su lugar se decide que se rechaza la tercería de prelación y se acoge la de pago, pudiendo la tercerista concurrir a la solución de su acreencia con cargo al remanente del remate, una vez satisfecho el acreedor hipotecario.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del ministro (s) señor Muñoz P.

Nº 11.138-2022.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Arturo Prado P., Juan Manuel Muñoz P., Sr. Raúl Mera M. y Abogados Integrantes Sr. Diego Munita L. y Sr. Raúl Fuentes M.

No firman los Ministros Sr. Prado y Sr. Mera no obstante haber concurrido al acuerdo del fallo, por estar con feriado legal el primero y haber terminado su periodo de suplencia el segundo.