Carga de la prueba

Santiago, seis de marzo de dos mil catorce.

VISTO:

En estos autos rol Nº 1099-2012, de la Corte de Apelaciones de Santiago, procedimiento especial previsto en el artículo 137 del Código de Aguas, caratulados “nombre reservado y Cia. Limitada con Dirección General de Aguas”, la parte reclamante deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por dicho Tribunal de Alzada que rechazó el recurso de reclamación deducido en contra de la Resolución de la Dirección General de Aguas Nro. 4157, de 27 de diciembre de 2011, que, a su vez, desestimó el recurso de reconsideración impetrado respecto a la decisión de la Dirección de la Región Metropolitana de dicho Servicio, contenida en la Resolución Nro. 1474, de 12 de diciembre de 2008, que no hizo lugar a una solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas de uso consuntivo y de ejercicio permanente y continuo a captarse desde un pozo ubicado en la comuna y provincia de Melipilla, Región Metropolitana.

Se ordenó traer los autos en relación.

Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:

PRIMERO: Que la recurrente, fundamentando su solicitud de nulidad sustancial, expresa que el fallo cuestionado ha quebrantado los artículos 1, 6 y 7 de la Constitución Política de la República, 134, inciso segundo y 149 del Código de Aguas y 1, 2, 7 y 64 de la Ley N° 19.880, todas infracciones que dicen relación con las consecuencias de la larga tramitación que se le dio a su solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento, la que fue presentada el 23 de enero de 2004 y resuelta por la Dirección Regional de Aguas recién en diciembre del año 2008 y por la Dirección General del Servicio el 27 de diciembre de 2011, mediante la resolución impugnada en la presente reclamación.

Explica la actora que el artículo 134 del código del ramo imponía a la autoridad resolver la solicitud en el lapso de cuatro meses desde el vencimiento del plazo de 30 días a que se refiere el inciso primero; es decir, en el caso de autos, el plazo vencía el día 20 de agosto de 2004. Sin embargo, en franca violación al principio de celeridad establecido en el artículo 7° de la Ley N° 19.880, la Dirección Regional de Aguas se pronunció recién en el mes de diciembre del año 2008.

Ante la pasividad del órgano administrativo, la recurrente denunció el incumplimiento del plazo recién señalado, ejercitando el derecho que le confiere el artículo 64 de la Ley N° 19.880, sin que tampoco la autoridad emitiera pronunciamiento al respecto.

Para rechazar la constitución del derecho de aprovechamiento solicitado, la Dirección Regional de Aguas consideró los estudios técnicos elaborados en los años 2007 y 2008 y la Resolución DGA N° 241, de 31 de julio de 2008, que declaró como área de restricción al sistema acuífero al que pertenece el sector Cholqui, donde se ubica el pozo, lo que impide constituir el derecho solicitado, ni aún en carácter de provisional, al tenor de lo que prescriben los artículos 22 y 141 del Código de Aguas.

El criterio fue confirmado en la resolución impugnada al denegar el recurso de reconsideración que la actora interpuso en contra de la negativa a constituir el derecho pretendido, sobre la base del nuevo estudio que cita y añadiendo el señor Director General que de conformidad al dictamen de la Contraloría General de la República N° 48.940, al procedimiento que regula la solicitud no le es aplicable el silencio positivo consagrado en el artículo 64 de la Ley N° 19.880, invocado por la peticionaria, argumentos que la sentencia cuestionada hace suyos.

Así, al desestimar la reclamación, los jueces infringen los artículos 1, 6 y 7 de la Ley Primera, soslayando que los órganos del Estado están al servicio de las personas, lo que se traduce en el pronto diligenciamiento de una solicitud como la de autos; es decir, en la oportunidad a que se refiere el artículo 137 del Código de Aguas, que los jueces también violan por su falta de aplicación.

Lo propio sucede con las normas de la Ley N° 19.880, que resultan plenamente aplicables al procedimiento reglado en el Código de Aguas, en tanto procedimiento administrativo especial, lo que, por lo demás, así ha sido reconocido por la jurisprudencia administrativa y la propia Dirección General de Aguas.

La sentencia ampara el injustificado retardo en la resolución del asunto y con ello quebranta el principio de celeridad desarrollado en el artículo 7 de la Ley N° 19.880 y los efectos del silencio positivo consagrado en el artículo 64 del mismo texto legal, obviando además que a la época de la solicitud no se había declarado la zona de restricción a que alude la autoridad para desestimar lo pedido, cuatro años después.

Por el contrario, los informes técnicos practicados en el mes de mayo de 2004 comprueban la disponibilidad del recurso e incluso recomiendan constituir los derechos solicitados.

Tratándose entonces de una solicitud que cumple los requisitos legales y habiendo transcurrido con creces el lapso del que disponía la autoridad para emitir pronunciamiento, debe operar el silencio administrativo y tenerse por aceptada la petición y dictarse el acto administrativo formal a que se refiere el artículo 149 del Código de Aguas;

SEGUNDO: Que, con el mérito de autos y del expediente administrativo tenido a la vista, conviene reseñar, para una mejor inteligencia y decisión de la cuestión jurídica que propone el recurso, las siguientes actuaciones verificadas en el procedimiento de concesión del derecho de aprovechamiento pretendido por la impugnante:

1.- Con fecha 23 de enero de 2004 don nombre reservado interpuso ante la Dirección Regional de Aguas una solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas de uso consuntivo y de ejercicio permanente y continuo a captarse desde un pozo ubicado en la comuna y provincia de Melipilla, Región Metropolitana, en el acuífero Cholqui, solicitud que fue cedida a la impugnante el 9 de abril de 2007.

2.- El Informe Técnico evacuado el 24 de mayo de 2004 constató la existencia del pozo y confirmó los resultados de las pruebas de bombeo ofrecidas por la solicitante informando, además, que el acuífero no está sometido a restricciones o prohibiciones en los términos de los artículos 62 y siguientes del Código de Aguas.

3.- Mediante Resolución N° 1474, de 12 de diciembre de 2008, la Dirección Regional Metropolitana de Aguas rechazó constituir el derecho de aprovechamiento pretendido.

La negativa se funda en lo previsto en los artículos 141 y 22 del Código de Aguas y la Resolución DGA N° 425, de 2007, que determinan los requisitos que deben concurrir para el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento, expresando la autoridad que el pozo sobre el que recae la solicitud se encuentra ubicado en el sector acuífero denominado Cholqui y que con el Estudio SDT N° 250 “Evaluación de la Explotación Máxima Sustentable del Acuífero Puangue Melipilla” del año 2007 y que incluye el subsector Cholqui y el Informe Técnico N° 128, de 22 de julio de 2008, se concluye la procedencia de declarar como área de restricción al acuífero, lo que efectivamente sucedió con la dictación de la Resolución DGA N° 241, de 31 de julio de 2008, que declaró como Área de Restricción al sistema acuífero, la que impide constituir el derecho solicitado, ni siquiera en carácter de provisional.

4.- La peticionaria interpuso un recurso de reconsideración contra la antedicha decisión, esgrimiendo, como argumentos fundamentales, que su solicitud cumple con los requisitos legales y técnicos, habiéndose comprobado que a esa fecha existía disponibilidad del recurso hídrico, por lo que no podía rechazarse su pretensión fundada en una declaración de restricción dictada con mucha posterioridad. Invocó además, en su defensa, los principios de irretroactividad y silencio administrativo contenidos en la Ley N° 19.880.

5.- Acompañó, además, sus presentaciones ingresadas en el mes de octubre de 2008 en el proceso administrativo número 2465810, del año 2004, por medio de las cuales invocó el artículo 64 de la Ley N° 19.880 con el objeto de hacer efectivo el efecto del silencio positivo que se consagra en dicha disposición, atendido el incumplimiento del término que el artículo 134 del Código de Aguas otorga a la autoridad administrativa para la resolución de lo pedido.

6.- Consta en el expediente administrativo el Informe Técnico N° 533, de 2 de diciembre de 2011, que menciona el Decreto de Restricción y el Informe N° 341, de 19 de agosto de 2011 evacuado por el Departamento de Administración de Recursos Hidráulicos. Reevaluando la situación del acuífero, concluye que no existe disponibilidad de recursos para la constitución de nuevos derechos, ni siquiera en calidad de provisionales.

7.- La Resolución del Director General de Aguas N° 4157, de 27 de diciembre de 2011, desestimó el recurso de reconsideración con el mérito de los informes referidos en el numeral anterior, de los cuales concluye que no existe disponibilidad del recurso. Respecto del silencio administrativo, cita el Dictamen N° 48.490 de la Contraloría General de la República que estima inaplicable tal instituto al procedimiento administrativo regulado por el Código de Aguas.

8.- En su recurso de reclamación de fojas 7, la actora postula que al momento de la solicitud -23 de enero de 2004-, el acuífero contaba con recursos suficientes y que la declaración de área de restricción del sistema acuífero de aprovechamiento común Puangue Melipilla es muy posterior, de 31 de julio de 2008, lo que también sucede con la Resolución DGA Nº 425, de 2007, que es citada entre los fundamentos de la resolución impugnada, ninguna de las cuales pudo ser aplicada en virtud del principio de irretroactividad de la norma, ya que los actos administrativos rigen a futuro, conforme lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Nº 19.880. Denunció además que la resolución es equívoca e imprecisa, que no señala cómo se podría afectar a terceros- los cuales tampoco individualiza- y que al no tener fundamentación adolece de nulidad, generándole los daños patrimoniales que señala.

Pidió, en consecuencia, dejar sin efecto la Resolución administrativa impugnada, acoger el recurso de reconsideración impetrado en contra de la Resolución de la Dirección Regional de la Región Metropolitana y ordenar arbitrar las medidas para constituir, a su favor, los Derechos de Aprovechamiento de Aguas Subterráneas solicitados, de manera definitiva o, en subsidio, con carácter de provisional.

9.- Evacuando el informe que le fue requerido por la Corte de Apelaciones de Santiago, a fojas 64 el Abogado Jefe de División Legal de la Dirección General de Aguas expuso, en síntesis, que resulta imposible otorgar lo solicitado por la reclamante debido a que no se puede constituir derechos por sobre el valor de disponibilidad, toda vez que, de acceder a lo pedido, se afectaría la sustentabilidad del acuífero y se produciría perjuicios a los derechos de terceros, legalmente constituidos, contraviniendo lo estipulado en el artículo 141 del Código de Aguas, y en el artículo 22 letra c) de la resolución 425, de 2007, desde que el punto de captación se ubica sobre el sector acuífero denominado Puangue-Melipilla, subsector Cholqui.

Agregó que el artículo 22 del Código de Aguas faculta a la autoridad para constituir derechos de aprovechamiento sobre aguas existentes en la medida que no se afecte ni menoscabe derechos de terceros y considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, conforme al artículo 3º del mismo código, lo cual ha sido ratificado por los Tribunales de Justicia y la Contraloría General de la República. A su turno, el artículo 141, inciso tercero, del Código de Aguas indica que la Dirección General de Aguas constituirá el derecho siempre que exista disponibilidad del recurso y que la solicitud fuera legalmente procedente. Respecto a lo primero, recordó que la determinación de la disponibilidad del vital elemento es una materia eminentemente técnica, lo que ha sido confirmado por la Contraloría General de la República en el dictamen Nº 1408, de fecha 20 de enero de 1992, entre otros.

Así, la Dirección General de Aguas se encuentra impedida de constituir el derecho de aprovechamiento de aguas requerido por la reclamante ya que necesariamente se perjudicarían y menoscabarían derechos de terceros.

En lo que hace al silencio administrativo, expuso que el dictamen Nº 48.940, de 2004, de la Contraloría General de la República, dispone que el procedimiento regulado por el Código de Aguas no puede ser sustituido por la ficción legal del silencio positivo, ya que existe una regulación particular del acto administrativo que se debe dictar y que, conforme la norma expresa del artículo 149 del Código de Aguas, debe contener determinadas menciones. Finalmente, expresa la improcedencia de invocar la afectación de la garantía constitución del artículo 19 Nº 23 de la Ley Primera como fundamento del reclamo;

TERCERO: Que no ha sido discutido en estos antecedentes que el punto de captación de las aguas cuyo aprovechamiento se solicita se encuentra dentro del Sistema Acuífero de Aprovechamiento Común Puangue-Melipilla, Subsector Cholqui, que ha sido declarado como Área de Restricción por Resolución DGA Nº 241, de fecha 31 de julio de 2008, publicada en el Diario Oficial de 15 de octubre de 2008, declaración que se fundó en el Estudio SDT Nº 250, de 2007, denominado “Evaluación de la Explotación Máxima Sustentable del Acuífero Puangue Melipilla”, que investigó el sector dentro del cual se ubica el subsector Cholqui y en el Informe Técnico Nº 128, de fecha 22 de julio de 2008.

Sobre dicho presupuesto fáctico, en el fallo impugnado los jueces expresan que los fundamentos de la autoridad administrativa para denegar constituir el derecho pretendido se encuentran en las normas contenidas en los artículos 141 del Código de Aguas y 22 letra c) de la resolución DGA Nº 425, de 2007, que disponen que la Dirección General de Aguas constituirá el derecho siempre que exista disponibilidad del recurso y que la solicitud fuera legalmente procedente. Asimismo, señalan que la autoridad administrativa se encuentra en la obligación de considerar la existencia de una declaración de área de restricción para la explotación del respectivo acuífero, por cuanto su rol central como órgano del Estado, en cuanto encargada del otorgamiento de derechos de aprovechamiento sobre un bien nacional de uso público y de la trascendencia que revisten las aguas, consiste en velar por la conservación y protección en el largo plazo de la fuente del vital elemento.

Concluyen, en consecuencia, que la Dirección General de Aguas al constatar que no procede otorgar el aprovechamiento de derechos de agua porque no los hay, ha obrado conforme a su obligación legal de velar por la adecuada y correcta conservación, protección y distribución del vital elemento.

Respecto a la aplicación de la normativa de la Ley N° 19.880 al caso de autos, los sentenciadores citan el Dictamen Nº 48.940, de 2004, de la Contraloría General de la República, que dispone que el procedimiento administrativo regulado por el Código de Aguas no puede ser sustituido por la ficción legal del silencio positivo, ya que existe una regulación particular del acto administrativo que se debe dictar el que, conforme la norma expresa del artículo 149 del Código de Aguas, debe contener determinadas menciones, siendo, por ende, un acto administrativo regulado;

CUARTO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente, expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, ponen de manifiesto que la cuestión en que el recurrente centra la crítica de ilegalidad dirigida contra la sentencia que impugna, radica en que la larga tramitación administrativa que la Dirección General de Aguas dio a la solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas, quebrantó el principio de celeridad de los actos administrativos e impidió el acogimiento de su solicitud, por cuanto a la fecha de la presentación, según informes técnicos, existía disponibilidad del recurso hídrico e incluso se recomienda constituir los derechos solicitados, pero, al momento de resolver definitivamente su presentación, tales recursos se habían extinguido. Entonces, como la solicitud cumple los requisitos legales y ha transcurrido con creces el lapso del que disponía la autoridad para emitir pronunciamiento, debe operar el silencio administrativo y, consecuencialmente, tenerse por aceptada la petición, dictándose el acto administrativo formal a que se refiere el artículo 149 del Código de Aguas;

QUINTO: Que, tal como lo ha resuelto esta Corte en fallos anteriores que versan sobre la materia que trata el recurso, el órgano administrativo encargado de velar por el cumplimiento de las normativas legales sobre aguas y que cuenta con los medios financieros, técnicos y administrativos necesarios para cumplir a cabalidad estas finalidades es la Dirección General de Aguas. En efecto, fue el legislador del Código de 1981, el que quiso que sea esa repartición pública la que regule la exploración y explotación de las aguas subterráneas, para lo cual la ha dotado de facultades especiales en los artículos 58 y 59 del Estatuto de Aguas. Las potestades que las citadas disposiciones le confieren, las ejerce este Servicio en el marco de las normas generales que ella misma ha establecido, como son las que contenían la Resolución DGA N° 186, de 1996, modificada por la Resolución N° 341, de 7 de octubre de 2.005 y, ésta a su vez por la Resolución N° 425, de 31 de diciembre de 2007, publicada en el Diario Oficial de 16 de abril de 2008, que se refiere a esta materia.

El Estado creó la Dirección General de Aguas confiriéndole facultades con miras al logro del bien común, conforme lo previene el artículo 3º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Para ejecutar su cometido le entregó la atribución de otorgar concesiones sobre este bien nacional de uso público, en forma racional atendiendo a la disponibilidad del recurso y respetando los derechos otorgados a terceros y aquéllos susceptibles de ser regularizados. El objetivo de este Servicio, entre otros, es la explotación sustentable de las aguas a largo plazo y su estudio y vigilancia, en los términos determinados por el legislador.

El otorgamiento de un derecho de aprovechamiento sobre aguas es jurídicamente una concesión por medio de la cual se crea a favor del interesado el derecho a ejercer una posesión exclusiva del que carecía con anterioridad sobre un bien público. En esta materia, la autoridad administrativa no tiene facultades discrecionales, pues ello contraría los principios que inspiran el actual Código de Aguas y pugna, asimismo, con las normas de procedimiento que contiene el citado texto, al igual que las reglas generales establecidas por la propia Dirección General de Aguas. Este Servicio se encuentra obligado a constituir un derecho de aprovechamiento de aguas en los casos en que concurren los presupuestos previstos en el aludido cuerpo de leyes y en sus cánones complementarios (Resoluciones Nº 186, de 1.996, N° 341, de 2005 y N° 425, de 2007, respectivamente).

La normativa por la cual se rigen las aguas subterráneas en nuestro país, establece un claro distingo entre la comprobación de la existencia de las aguas y la determinación de su disponibilidad. El artículo 60 del Código de Aguas se limita a establecer la posibilidad que el interesado solicite el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas cuya existencia hubiere comprobado. De esto se infiere que la existencia de aguas en el punto de captación se verifica con las pruebas de bombeo, pero tal exigencia, que es presupuesto para tramitar la respectiva solicitud, no determina ni suple la disponibilidad del recurso, concepto de carácter jurídico que dice relación con la fuente de abastecimiento, a nivel de acuífero, lo que exige un estudio técnico sobre el punto.

Lo anterior se enmarca en el ejercicio de una potestad reglada que emana de los artículos 22 y 141 de la ya referida compilación, donde la autoridad debe considerar para el otorgamiento de derechos de aprovechamiento, la concurrencia de tres condiciones, como son: que exista disponibilidad del recurso hídrico, que sea legalmente procedente y que no se lesionen o perjudiquen los derechos de terceros, por lo que el establecimiento de su cumplimiento resulta esencial para su otorgamiento, lo que torna en ilegal la concesión de las solicitudes que no demuestren en la sede correspondiente la concurrencia de tales requisitos, no pudiendo transformar el recurso del artículo 137 del Código de Aguas en una suerte de procedimiento administrativo de otorgamiento de solicitudes de aprovechamiento, atribuyéndole un carácter que no tiene;

SEXTO: Que acorde con los preceptos antes referidos, los jueces del fondo pudieron concluir, acertadamente, que no era posible legal y técnicamente acceder a la solicitud de constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas por cuanto el punto de captación de las aguas se encuentra dentro del Sistema Acuífero de Aprovechamiento Común Puangue-Melipilla, Subsector Cholqui, que ha sido declarado como Área de Restricción por Resolución DGA Nº 241, de fecha 31 de julio de 2008, publicada en el Diario Oficial de 15 de octubre de 2008, declaración que se fundó en el Estudio SDT Nº 250, de 2007, denominado “Evaluación de la Explotación Máxima Sustentable del Acuífero Puangue Melipilla”, que investigó el sector dentro del cual se ubica el subsector Cholqui y en el Informe Técnico Nº 128, de fecha 22 de julio de 2008;

SÉPTIMO: Que, por consiguiente, teniendo como hecho asentado por el fallo impugnado la falta de disponibilidad del recurso hídrico en el sector acuífero Puangue-Melipilla, subsector Cholqui, lugar donde se encuentra el punto de captación de las aguas subterráneas, a esta altura de la reflexión resulta pertinente recordar que solamente los jueces del fondo se encuentran facultados para fijar los hechos de la causa y que, efectuada correctamente dicha labor, al determinarlos con sujeción al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas al proceso, interpretación y aplicación de las normas atinentes al caso en estudio, ellos resultan inamovibles para este tribunal de casación, conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible su revisión por la vía de la nulidad que se revisa, salvo en tanto se haya impugnado la sentencia denunciando infracción a las leyes reguladoras de la prueba, lo que, en el caso de autos, no ha sucedido.

A su vez, esas normas que rigen la prueba, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna un determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Tales preceptos constituyen normas básicas de juzgamiento, significativas de deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas rendidas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes y, es por ello, que no son susceptibles de ser revisadas, por la vía de la casación, las decisiones de los jueces del fondo basadas en disposiciones que les entregan libremente la justipreciación de los diversos elementos probatorios;

OCTAVO: Que así, descartada la infracción a las normas reguladoras de la prueba, resultan ser hechos definitivos de la causa de acuerdo a los cuales corresponde resolver los demás errores de derecho que se han reclamado, los indicados en el considerando tercero de esta sentencia y, entre ellos, la falta de disponibilidad del recurso hídrico;

NOVENO: Que, en cuanto a la infracción de los artículos 1, 2, 7 y 64 de la Ley N° 19.880, normas que se refieren a los principios de “celeridad” y “silencio positivo” de los actos administrativos, se arguye por el actor que tales preceptos se habrían vulnerado debido al injustificado retardo en la resolución del asunto, demora que impidió que los derechos de aprovechamiento solicitados hubiesen sido constituidos, pues a la época de presentación de la solicitud, el 23 de enero del 2004, la zona donde se ubican los pozos de captación de las aguas no había sido declarada área de prohibición, lo que recién ocurrió, cuatro años después, según Resolución N° 241 DGA de 31 de julio de 2008;

DÉCIMO: Que, al respecto hay que tener en consideración que el artículo 63 del Código de Aguas faculta a la Dirección General de Aguas para declarar zonas de prohibición para nuevas explotaciones. Son áreas de restricción aquellos sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común en los que exista el riesgo de grave disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en él (artículos 22 y 65). Por su parte el artículo 141, inciso final, agrega que la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas se constituirá mediante resolución de la Dirección de Aguas, “siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente”. A lo anterior debe agregarse lo señalado en el inciso final del artículo 147 bis) que dispone que sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66, 67, 129 bis y 141 inciso final, procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, asimismo las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deben ser de conocimiento público;

UNDÉCIMO: Que, en concordancia con lo señalado, la resolución cuestionada con los presupuestos materiales probados, se ajusta a derecho, por cuanto al no acreditarse la disponibilidad del recurso hídrico solicitado, se hacía del todo improcedente acceder a la petición del recurrente, por no cumplir los presupuestos contenidos en las normas antes referidas.

Estimar lo contrario afectaría la sustentabilidad del acuífero en cuestión y, de paso, perjudica o menoscaba derechos de terceros ya constituidos;

DUODÉCIMO: Que, asimismo, como ya se ha expresado, el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento sobre aguas es jurídicamente una concesión por medio de la cual se crea a favor del interesado el derecho a ejercer una posesión exclusiva del que carecía con anterioridad sobre un bien público. Se constituye originariamente por acto de autoridad, conforme a un procedimiento administrativo complejo que se inicia con la solicitud respectiva y finaliza con la dictación de la resolución por el funcionario competente, la que debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente (artículos 147 bis, 149 y 150 del Código de Aguas);

DÉCIMO TERCERO: Que, al tenor de lo que se ha venido diciendo, en esta materia la autoridad administrativa no tiene facultades discrecionales, sino que debe sujetarse a las normas de procedimiento que contiene el código del ramo, al igual que a las reglas generales establecidas por la propia Dirección General de Aguas. De suerte que, mientras no se dicte la resolución que constituye el derecho, éste no ha nacido al mundo jurídico y sólo existe para el solicitante una mera expectativa sobre su obtención. Por consiguiente, en tales condiciones y previo al otorgamiento, la Dirección General de Aguas se encuentra facultada para decretar estudios técnicos que evalúen la disponibilidad del recurso hídrico a nivel del origen natural o acuífero al momento de resolver favorablemente la solicitud;

DÉCIMO CUARTO: Que, tal como lo ha expresado la Contraloría General de la República (Dictamen Nº 48.940, de 2004), el procedimiento administrativo regulado por el Código de Aguas no puede ser sustituido por la ficción legal del silencio positivo establecido para los actos administrativos, porque el Título I del Libro II del Código de Aguas, regula pormenorizadamente los trámites a que deben sujetarse las peticiones de los derechos de aprovechamiento de aguas, los cuales no pueden en caso alguno ser sustituidos por la ficción legal del silencio positivo, pues de ser así, se dejaría de cumplir tales requisitos, entre ellos, la disponibilidad del recurso hídrico, concepto de carácter jurídico que dice relación con la fuente de abastecimiento, a nivel de acuífero, materia eminentemente técnica que –ya se dijo- compete a la Dirección General de Aguas a través de los estudios correspondientes.

La constitución de un derecho sobre aguas subterráneas, sólo corresponde cuando sea legalmente procedente y, cuando se compruebe, que exista disponibilidad del recurso hídrico, a nivel de fuente, en el respectivo acuífero y siempre que la explotación del mismo sea la adecuada, para su conservación y protección, en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos, de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, debiendo velar por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, no pudiendo menoscabar ni perjudicar derechos de terceros (artículo 22 del Código de Aguas y 22 letra c) de la Resolución DGA N° 425 de 2007), condiciones que no se encuentran presentes en el caso sub judice, por el principal motivo de que no existe disponibilidad del recurso hídrico en el punto de captación a que se refiere la solicitud;

DÉCIMO QUINTO: Que, a la luz de lo expuesto, cabe considerar que el recurso no desarrolla argumentos destinados a cuestionar los fundamentos de los sentenciadores que asientan como hecho la falta de disponibilidad del recurso hídrico, de manera que no tiene sustento jurídico la alegación invocando los principios de “celeridad” y “silencio positivo”, por los motivos ya analizados en los basamentos precedentes;

DÉCIMO SEXTO: Que, por último, si lo anteriormente expuesto no fuere suficiente para fundar el rechazo del recurso, conforme a lo expresado en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, resulta clara la necesidad que en el recurso se denuncie la infracción de todas las normas que decidieron la litis y que permitirían a esta Corte entrar a revisar el fallo atacado y modificar lo que viene decidido;

DÉCIMO SEPTIMO: Que, al respecto, el recurrente sólo denuncia el quebrantamiento del artículo 134, inciso segundo y 149 del Código de Aguas, que no tienen el carácter de normas decisoria litis, desde que, como ha quedado asentado, la solicitud de aprovechamiento de aguas fue denegada por falta de disponibilidad del recurso hídrico, basado en lo dispuesto en los artículos 22 y 141 de la ya referida compilación, que imponen a la autoridad considerar, para el otorgamiento de derechos de aprovechamiento, la concurrencia de tres condiciones relativas, como ya se indicó, a la disponibilidad del recurso hídrico, la procedencia legal de la solicitud y el respeto de derechos de terceros, por lo que el establecimiento del cumplimiento de tales exigencias resulta esencial para el otorgamiento de lo pedido, mismas cuya concurrencia no se demostró en la sede correspondiente;

DÉCIMO OCTAVO: Que en virtud de los razonamientos precedentes y no habiéndose producido las vulneraciones de ley ni los errores de derecho denunciados, desde que, los sentenciadores han hecho una correcta aplicación de las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata, el recurso de nulidad de fondo no pueden prosperar y debe, necesariamente, ser desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el arbitrio impetrado por el abogado don Jaime Jiménez Villavicencio, en representación de la parte reclamante, deducido en lo principal de fojas 107 en contra de la sentencia de treinta y uno de enero de dos mil trece, escrita a fojas 100.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos.

N° 1.956-13.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P, Juan Araya E., Lamberto Cisternas R. y Abogados Integrantes Sres. Jorge Lagos G. y Arturo Prado P.

No firma el Ministro Sr. Araya y el Abogado Integrante Sr. Prado, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones el primero y estar ausente el segundo.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a seis de marzo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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