Aguas subterráneas

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Santiago, treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

VISTO:

En estos autos Rol Nº 1083-2012, de la Corte de Apelaciones de Santiago, compareció don Andrés Chirgwin Brown, abogado, en representación de Empresa Nacional del Petróleo, Enap, quien dedujo reclamación de conformidad a lo previsto en el artículo 137 del Código de Aguas, en contra de la Resolución Exenta de la Dirección General de Aguas Nº 4220, de 28 de diciembre de 2011, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Exenta DGA Región de Magallanes y Antártica Chilena Nº 464, de 4 de noviembre de 2011, que a su vez, denegó la solicitud de derecho de aprovechamiento consuntivo, de ejercicio permanente y continuo de aguas subterráneas que fuera requerido por Enap respecto de dos pozos emplazados en el inmueble de su propiedad, en la comuna de San Gregorio, provincia de Magallanes, Región Magallanes y Antártica Chilena, solicitando en consecuencia, se deje sin efecto la resolución recurrida, ordenando a la Dirección General de Aguas remplazarla por otra favorable a su petición. En subsidio, retrotraer el procedimiento a un estado que le permita ejercer las gestiones tendientes a aclarar o subsanar cualquier insuficiencia que, conforme a derecho, la administración estimare correspondiente para resolver adecuadamente el requerimiento de que se trata.

Fundamentando su reclamación, señaló que la resolución impugnada es el resultado de un procedimiento que ha infringido los principios, reglas y normas jurídicas que le son aplicables a la entidad recurrida, lo que ha implicado la conculcación de una serie de garantías contempladas en favor de los administrados. De este modo, el reproche que su parte formula no guarda relación con aspectos técnicos, sino con la aplicación de las normas que regulan el procedimiento administrativo, el que se ha visto vulnerado.

En efecto, refiriéndose a los yerros en que incurre la resolución cuestionada, afirma, en primer lugar, la existencia de un error de referencia en el carácter consuntivo de las aguas sobre las que versa su petición. En segundo término, dice que la autoridad al fundar su decisión -según se lee del motivo 11° de la misma- asevera que Enap supuso a priori una resolución favorable, lo que no es efectivo.

Enseguida, acusa que el raciocinio 10° de la resolución recurrida equivocadamente desestimó la petición en análisis por entender que no acreditó el dominio sobre la propiedad a la fecha de su presentación. Empero, su parte adjuntó copia de la inscripción de dominio del inmueble de que es titular, emitida por el Conservador del Archivo Nacional, con la antigüedad exigida por las propias disposiciones de la DGA, documento que no dice que Enap es dueña de la mencionada propiedad, pudiendo advertirse, eso sí, que el aludido instrumento no da cuenta de anotaciones marginales o subinscripciones que puedan hacer presumir alguna transferencia y/o modificación al predio inscrito al centro. Afirma, de este modo, que la inscripción aparejada es la vigente, no obstante la fecha de la misma y que corresponde al certificado de dominio vigente, en los términos que lo emite el referido Archivo, quien no puede atestiguar respecto de los Registros que no se encuentran bajo su custodia. Por lo mismo, el Conservador de Bienes Raíces de la ciudad de Punta Arenas no puede expedir un certificado de dominio vigente de una propiedad cuya inscripción se encuentra en los Registros custodiados por el Archivo Nacional. Luego, no se sabe a ciencia cierta de qué manera podría haber cumplido con lo que requiere la autoridad administrativa, lo que da cuenta de la falta de motivación de la resolución recurrida.

Incardinado con lo precedentemente dicho, Enap reiteradamente ha declarado en sus presentaciones ser dueña de la propiedad; durante la sustanciación del procedimiento administrativo se efectuaron publicaciones y radioemisiones con el objeto de asegurar eventuales derechos de terceros; en expediente existe constancia de la inspección ocular de la DGA a los puntos en que se encuentran los pozos, pudiendo constatar la posesión material que ejerce en los terrenos. A partir de lo expuesto, es dable concluir -dice- que se está en presencia de un problema de suficiencia de la documentación presentada más que de inexistencia de la misma. Luego, resultaba perentorio que la DGA requiriera oportunamente la documental necesaria para complementar y aclarar la ya acompañada.

En este punto, pone de relieve que la administración debe emitir una resolución fundada, lo que no ocurre en la especie, situación que conlleva la transgresión del artículo 41, inciso 4º de la Ley Nº 19.880. Así, Enap dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 26 de la Resolución DGA N° 425 de 2007, en los términos reseñados, considerando que dicha disposición ordena denegar la solicitud pertinente cuando el peticionario no acompañe la referida copia, cuyo no es el caso. Asimismo, dice, que actuó con apego a las exigencias que contempla el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos 2008, satisfechas, a su juicio, con la instrumental aparejada oportunamente y, que en definitiva, da cuenta de la copia de inscripción de dominio vigente del predio, emitida con fecha 25 de marzo de 2010, sin anotaciones marginales. Además, incluyó en los antecedentes una certificación de vigencia, que acredita el dominio desde la inscripción de origen hasta el último año custodiado en el Archivo (1973). Luego, tal copia de inscripción de dominio es la vigente, al menos, para estos efectos. En todo caso, de haberse requerido un dato adicional, resultaba imperativo para la Administración solicitarlos oportunamente, previo a resolver una petición.

Sostiene que constituye una cuestión de la esencia para sus intereses, resaltar la forma en que se desarrolló el procedimiento; la oportunidad en que la administración representó la eventual insuficiencia y cómo ésta influye en la decisión tomada, considerando que en la especie no existen ilegalidades, falta de disponibilidad de aguas, perjuicio o menoscabo a derechos de terceros o al medio ambiente, ello según los criterios dispuestos para resolver favorablemente una solicitud, contenidos en el Manual antes mencionado.

Además, manifiesta que la administración debió obrar con apego a lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley Nº 19.880, que ordena para el caso que la solicitud no reúna los requisitos exigidos, se requiera al interesado para que en un plazo determinado subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, so pena de tenérsele por desistido de su petición, nada de lo cual sucedió durante la tramitación de este procedimiento. En esta misma línea, el artículo 41 de la Ley precitada, exige poner en conocimiento de los solicitantes las cuestiones conexas que se adviertan en la etapa de elaboración de la resolución final. Ninguna de estas disposiciones fueron cumplidas por la Dirección General de Aguas, quien debió advertir la posible deficiencia en los instrumentos acompañados por su parte, más cuando no se atuvo a los plazos para las actuaciones de la administración, según lo ordenan los artículos 23 y 27 de la misma Ley y 134 del Código de Aguas, desde que se tomó un período de casi un año y medio, sin que constara la ocurrencia de alguna situación que justificara legítimamente el incumplimiento de las disposiciones legales relativas al plazo.

La División Legal de la Dirección General de Aguas emitió el informe requerido, solicitando el rechazo de la reclamación de autos, con costas. Explicó que de conformidad al artículo 59 del Código de Aguas, la explotación de las aguas subterráneas deberá efectuarse de acuerdo a las normas generales previamente establecidas por esa repartición pública. Así, mediante resolución N° 425 de 31 de diciembre de 2007, se dictaron las referidas normas. En particular, el artículo 26 contempla la exigencia de acompañar la inscripción de dominio del inmueble donde se ubican las captaciones, o bien la autorización del dueño del mismo o del organismo que lo administre, lo que constituye un requerimiento que se relaciona con la procedencia legal de la solicitud, de modo que si tales documentos no se agregan oportunamente, la Dirección se ve en el imperativo legal de denegar la petición.

En el caso de marras, Enap presentó el 10 de mayo de 2010 una solicitud de aprovechamiento de aguas subterráneas, de uso consuntivo, permanente y continuo desde dos pozos, según detalla. Por Resolución DGA Región de Magallanes y Antártica Chilena Nº 464 de 4 de noviembre de 2011, se denegó la referida petición, atendido que la requirente aparejó una copia de inscripción de dominio sin vigencia a la época de presentación de su solicitud, por lo que no se acreditaba el dominio del inmueble desde donde se captaría el derecho de aguas en cuestión.

De este modo -afirma- la reclamante no demostró el dominio oportunamente, sino que sólo probó que al año 1973 era la propietaria del mismo. La Dirección de Aguas no tiene constancia alguna de qué fue lo que ocurrió con dicho inmueble después de 40 años transcurridos desde la fecha del certificado otorgado por el Conservador del Archivo Nacional. Por lo anterior, a través de la Resolución DGA Nº 4220, de diciembre del año 2011, se rechazó el recurso de reconsideración, en atención a que no era legalmente procedente, pues no se dio cumplimiento a la exigencia contenida en el citado artículo 26.

Por sentencia de trece de marzo de dos mil trece, que se lee a fojas 76, la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, desestimó con costas la reclamación de marras.

En contra de esta determinación, la parte perdidosa dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente atribuye a la sentencia cuya invalidación persigue diversos errores de derecho, fundados en la infracción a lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Código de Aguas y 31 y 41 de la Ley N° 19.880.

Explica que la conculcación a la primera de las normas del Código de Aguas precitadas se verifica en la medida que el fallo cuestionado otorga preferencia a una disposición de rango reglamentario -artículo 26 de la Resolución 425- por sobre una norma de jerarquía legal, a saber, el antes aludido artículo 59. De este modo, se dejó de aplicar este último artículo, a pesar que no cabe duda que la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas configura una etapa previa y distinta a la explotación. Luego, el artículo 59 faculta a la administración para la dictación de normas generales relativas sólo a la explotación de las aguas subterráneas, pero no permite imponer requisitos exigibles para la constitución de estos derechos.

No obstante lo expuesto, la referida Resolución 425, excediendo el mandato legal, impone un requisito relativo a la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, esto es, la acreditación del derecho de dominio sobre el predio en que se ubican las obras de captación de las aguas. Esta Resolución, entonces, contraviene el espíritu del legislador de aguas, en atención a que en materia de constitución de derechos de agua, se ha considerado que éstos pueden otorgarse a favor de particulares aun cuando no sean dueños del predio en que se ubiquen las obras, de modo que la ley no exige que el solicitante sea dueño del inmueble respectivo. Por lo mismo, y para el caso que las calidades de dueño del predio y titular del derecho de aprovechamiento no coincidan en una misma persona, el Código de Aguas regula específicamente distintos tipos de servidumbres legales de aguas que se constituyen a favor del interesado.

Afirma que la distinción entre la constitución del derecho de aprovechamiento y la explotación de las aguas, se desprende del artículo 20 de la Resolución 425 en análisis, que dispone que para explotar las aguas subterráneas deberá previamente constituirse un derecho de aprovechamiento en la forma establecida en el Código de Aguas, salvo las excepciones legales. A mayor abundamiento, cuando la ley estima necesario que el solicitante de derechos de aguas subterráneas acredite el dominio del inmueble en que se encuentran las obras de captación, lo exige expresamente, tal como ocurre con lo dispuesto en el artículo 5º numeral 2º transitorio de la Ley 20.017.

En este mismo sentido, explica que la legislación general sobre aguas atribuye a las mismas el carácter de bienes nacionales de uso público, sin perjuicio que los particulares pueden obtener de parte de la administración la constitución de derechos de aprovechamiento, cumpliendo los requisitos legales. Así, cualquier interesado puede solicitar la constitución de derechos y, para el caso que no sea dueño del predio en que éstas se encuentran, el Código regula las servidumbres de aguas. Este esquema tiene pleno sentido, puesto que si para aprovechar las aguas subterráneas el legislador exigiera que el solicitante detente el dominio del predio, estaría privando a las aguas de su carácter de bien nacional de uso público, puesto que sólo podrían aprovecharlas los dueños del inmueble respectivo.

Todo lo dicho -afirma el arbitrio- pone de manifiesto que la norma fundante de la sentencia recurrida se opone y contradice lo dispuesto en el Código de Aguas en relación con las servidumbres, lo que lleva a concluir que el requisito que se cuestiona por la autoridad en el caso de marras, sólo se encuentra ajustado a derecho cuando tal exigencia se hace a propósito de la constitución de una servidumbre, ya que es en esta etapa en la cual se puede hablar propiamente de un requisito relativo a la explotación de las aguas.

Seguidamente, se acusa la vulneración de lo dispuesto en el artículo 60 del Código de Aguas, que regula la constitución del derecho de aprovechamiento de aguas. Expone que el Título I del Libro II del Código de Aguas, al que se remite el artículo 60, regula la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas. Con todo, ninguna disposición exige a las partes para esta constitución, que el solicitante deba acreditar el dominio del inmueble en que se encuentran las obras de captación de las aguas.

En otro acápite del recurso, se dice por la reclamante que se ha transgredido por el sentenciador de alzada lo estatuido en el artículo 31 de la Ley N° 19.880, al estimar que la circunstancia de existir posibles vicios, errores formales o atrasos en la tramitación del procedimiento, no conlleva que deba otorgarse o concederse el derecho de aprovechamiento solicitado. Los jueces desconocen la aplicación al caso concreto de ciertas normas que regulan el procedimiento administrativo y que obligan a la administración a requerir antecedentes y a permitir al solicitante proporcionarlos oportunamente. La conculcación entonces, se produce al declarar la supuesta irrelevancia de estas disposiciones, no obstante que correspondía su aplicación, ordenando se retrotraiga el procedimiento a un estado tal que la administración ordene al peticionario complementar su solicitud y acompañar la documentación requerida.

Por último, se sostiene por el impugnante que con la decisión en examen, también se ha vulnerado el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 19.880, a pesar que dicha disposición obligaba a la administración, tanto a poner en conocimiento del solicitante ciertas cuestiones conexas, como a permitir que este último aporte los medios de prueba que juzgue pertinente. En consecuencia, el tribunal de alzada debió ordenar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 citado, se retrotrajera el procedimiento al estado de elaborar la resolución final, ordenando la administración poner en conocimiento de su parte la cuestión suscitada y conferirle el plazo legal para formular las alegaciones pertinentes y aportar los medios de prueba, en los términos del artículo aludido;

SEGUNDO: Que no ha resultado discutido que la parte reclamante acompañó a la solicitud pertinente un certificado del Conservador del Archivo Nacional, emitido al 14 de noviembre de 1957 y otro, del siguiente tenor: “Certifico que, revisados los Registros de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Magallanes, de los años 1957 a 1973, la inscripción que antecede a nombre de la Empresa Nacional del Petróleo, no registra transferencia de dominio al año 1973. La documentación posterior al año 1973 no ha ingresado a este Archivo.” El atestado es de fecha 25 de marzo de 2010;

TERCERO: Que la sentencia cuestionada, para desestimar la reclamación deducida en estos autos, sostuvo que el administrado no cumplió con el requisito de acreditar la propiedad o dominio actual del inmueble, esto es, al momento de efectuarse la solicitud de concesión de derechos de aprovechamiento, puesto que los documentos que aparejó dan cuenta de una situación pretérita, sin que sean idóneos para demostrar que Enap es dueña del inmueble de que se trata, en la actualidad.

A continuación, razonan los jueces que “si bien el Código de Aguas no contiene la obligación de probar el dominio del inmueble y, el derecho de aprovechamiento puede constituirse incluso en predios ajenos, de toda la normativa pertinente surge la importancia y obviedad de establecer dicha circunstancia, tanto que el derecho debe inscribirse.” Añaden que, “es por ello que la Resolución DGA Nº 425 de 2007 dispone que deba acreditarse propiedad del predio en que se ubica la captación de aguas subterráneas, mediante copia de la inscripción correspondiente, que lógicamente debe ser coetánea a la presentación de la petición”.

De otro lado, refieren que la circunstancia de existir posibles vicios, errores formales o atrasos en la tramitación del procedimiento, como resulta evidente, no trae aparejada la consecuencia que deba conceder el derecho solicitado, puesto que eventualmente podría existir una infracción administrativa, que ameritaría, en su caso, la instrucción de un sumario sobre el particular. De allí, que resulte irrelevante la invocación de las Leyes 18.575 y 19.880, toda vez que la solicitud de la reclamante fue desestimada porque no dio cumplimiento oportuno a las exigencias jurídicas pertinentes a la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, por una presentación basada en antecedentes incompletos;

CUARTO: Que de la cita de las disposiciones legales denunciadas por la recurrente, expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, en lo medular: 1.- la improcedencia de exigir al peticionario de constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, acreditar quién detenta el dominio del inmueble donde se encuentran emplazados los puntos de captación, puesto que tal exigencia ha sido incorporada de manera ilegal por la Resolución 425 del año 2007, en abierta contradicción con la legislación de aguas que sólo requiere demostrar dicho requisito para el caso de explotación, adquiriendo relevancia para los efectos de las servidumbres; 2.- que la administración se encontraba obligada a requerirle los antecedentes que pudiera estimar faltantes para la constitución de su derecho y, 3.- que siendo todo ello así, corresponde se deje sin efecto la resolución recurrida, ordenando a la Dirección General de Aguas remplazarla por otra favorable a su petición o, en subsidio, retrotraer el procedimiento a un estado que le permita ejercer las gestiones tendientes a aclarar o subsanar cualquier insuficiencia que, conforme a derecho, la administración estimare correspondiente para resolver adecuadamente el requerimiento de que se trata;

QUINTO: Que, para dilucidar debidamente la cuestión planteada en el considerando que antecede, conviene consignar que tal como se expresa en los artículos 5 y 6 del Código de Aguas y 595 del Código Civil, las aguas son bienes nacionales de uso público y sobre ellas se otorga a los particulares el derecho real de aprovechamiento, que consiste en el uso y goce de las mismas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código. A su vez, el artículo 20 dispone que este derecho se constituye originariamente por acto de autoridad, en tanto el artículo 22 establece que esta última constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros y, asimismo, el artículo 141 inciso final, indica que si no se presentaren oposiciones dentro de plazo, se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. A ello cabe agregar lo dispuesto en el artículo 147 bis, en cuanto a que, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66, 67 129 bis 1 y 141 inciso final, procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para la conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público.

Conforme a la normativa antes referida, queda en evidencia que el derecho de aprovechamiento sobre las aguas, se constituye originariamente por acto de autoridad, conforme a un procedimiento administrativo complejo que se inicia con la solicitud respectiva y finaliza con la dictación de la resolución por el funcionario competente, la que constituye el derecho en cuestión y, que, además, debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.

En este aspecto, es necesario precisar que el procedimiento está constituido por un conjunto de actos relacionados entre sí, sea que provengan de la parte interesada mediante las respectivas solicitudes, publicaciones y documentos técnicos, sea que emanen de la autoridad administrativa a través de sus minutas, informes y visitas a terreno. Todos ellos conducentes a un fin determinado, cual es la formación de un acto administrativo terminal y que está precedido por actos preparatorios o instrumentales y seguido de acciones que tienen carácter material y formal, para constituir, en definitiva, el título originario de un derecho de aprovechamiento de aguas reconocido al solicitante.

De este modo, mientras no se dicte la resolución que constituye el derecho, éste no ha nacido al mundo jurídico y sólo existe para el solicitante una mera expectativa sobre su obtención, la que, desde luego, no otorga prerrogativa alguna a su titular.

En virtud de lo anterior, es dable concluir que mientras la petición se encuentre pendiente, ésta debe ajustarse a las disposiciones y regulaciones vigentes, sin que con ello se afecte derecho alguno, pues, como se dijo, la solicitud sólo constituye una mera expectativa sobre la concesión del derecho para el peticionario;

SEXTO: Que seguidamente, es menester acotar que la Dirección General de Aguas es un órgano estatal, especialmente encargado de velar por el cumplimiento de las normativas legales sobre aguas y que cuenta con los medios financieros, técnicos y administrativos necesarios para cumplir a cabalidad estas finalidades.

Ha sido el legislador quien confirió a esa repartición pública la regulación de la exploración y explotación de las aguas subterráneas. Para ejecutar su cometido, le entregó la atribución de otorgar concesiones sobre este bien nacional de uso público, en forma racional, atendiendo a la disponibilidad del recurso y respetando los derechos otorgados a terceros y los susceptibles de ser regularizados. El objetivo de este Servicio, entre otros, es la explotación sustentable de las aguas a largo plazo y su estudio y vigilancia, en los términos determinados por el legislador;

SÉPTIMO: Que corresponde apuntar, además, que el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas es jurídicamente una concesión por medio de la cual se crea a favor del interesado el derecho a ejercer una posesión exclusiva de que carecía con anterioridad sobre un bien público. En esta materia, la autoridad administrativa no tiene facultades discrecionales, pues ello contraría los principios que inspiran el actual Código de Aguas y pugna, asimismo con las normas de procedimiento que contiene el citado texto, al igual que las reglas generales establecidas por la propia Dirección General de Aguas. Este Servicio se encuentra obligado a constituir un derecho de aprovechamiento de aguas en los casos en que concurren los presupuestos previstos en el aludido cuerpo de leyes y en sus cánones complementarios;

OCTAVO: Que centrando la reflexión en el arbitrio que se examina, resulta especialmente importante resaltar lo dispuesto en el artículo 59 del Código del ramo, con arreglo al cual, la explotación -entendida como la extracción y utilización provechosa de aguas subterráneas- deberá efectuarse en conformidad a normas generales, previamente establecidas por la Dirección General de Aguas. A esto cabe añadir lo preceptuado en el inciso primero artículo 58 del mismo cuerpo legal, en cuanto a que cualquier persona puede explorar con el objeto de alumbrar aguas subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la Dirección General de Aguas.

Por consiguiente, allí radica el fundamento de la Resolución N° 425, dictada por ese organismo público en el año 2007, en cumplimiento del señalado deber legal, regulando lo pertinente a la exploración y explotación de aguas subterráneas.

De manera relacionada, esta Corte ha expresado: “(…) además, mediante tales disposiciones se dota al estatuto jurídico relativo a las aguas subterráneas de un marco normativo integral, ya que ellas devienen en un necesario complemento de las disposiciones legales que sobre esta materia contiene el Código de Aguas, particularmente en el título VI del Libro Primero, por lo que sólo el cumplimiento de todas esas exigencias habilita al Servicio para acceder a las solicitudes que se le formulen” (N° 8973-2009, sentencia 23 de mayo de 2012);

NOVENO: Que ahora bien, después de las reflexiones anotadas, corresponde abocarse a lo que ha sido la crítica de ilegalidad que el arbitrio en análisis endilga al fallo rebatido, según la reseña realizada en el motivo primero, del que resulta manifiesto que el planteamiento referente a la improcedente exigencia de acreditar el dominio del inmueble donde se sitúan los puntos de captación, importa la formulación de una alegación nueva y, como tal, inadmisible en sede de casación.

En efecto, según latamente se adelantó, la reclamación en estudio se estructuró sobre la base de la legalidad de la exigencia que contempla el artículo 26 de la Resolución N° 425 del año 2007, cuestionando únicamente el reclamante la suficiencia de la documental aparejada por él mismo al tiempo de presentar su solicitud, puesto que a su entender, se encontraba claramente acreditado el dominio de Enap respecto del inmueble en cuestión. Empero, en el recurso de nulidad sustancial que se examina y, al referirse a la supuesta conculcación de lo preceptuado en los artículos 59 y 60 del Código de Aguas, se demuestra palmario que el actor no hizo valer los argumentos con los que ahora ataca el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago sino hasta el momento en que dedujo el recurso en cuestión. La pasividad exhibida por todo el tiempo previo, en relación a los antecedentes que ahora acusa, y por la que intenta persuadir sobre la nulidad de la sentencia, conlleva que, con ocasión del recurso de casación en el fondo, su promotor introduce un aspecto que no formuló en su oportunidad y que, por lo mismo, no puede configurar un error de derecho en que haya incurrido el fallo, deviniendo en ajena e inaceptable a los contornos de un recurso de este tipo, puesto que el tribunal, ateniéndose a las fronteras definidas en el conflicto sometido a su decisión, según se dejó asentado en lo expositivo, rechazó la reclamación, en los términos que ya se consignó, al tenor justamente de aquello sobre lo que versó la litis.

Así las cosas, la impugnación sobre inobservancia de las disposiciones normativas que se acusa en este primer acápite, encierra una serie de alegaciones nuevas y, como tales, es menester recordar la improcedencia de hacer valer una o más causales de casación, fundadas en la infracción de preceptos legales que abordan materias distintas de las discutidas en la litis, que, por lo demás, no fueron promovidas por las partes en la etapa de discusión, para conceder a la contraria la posibilidad de manifestar su parecer sobre la pertinencia de aplicarlas al caso sub judice, lo que obviamente, de aceptarse, atentaría contra el dogma de la bilateralidad de la audiencia.

Esta inadmisibilidad se impone, además, por cuanto no han podido ser violentadas por los magistrados del fondo reglas legales no invocadas por las partes al oponer sus excepciones, alegaciones o defensas;

DÉCIMO: Que, enseguida, en lo que hace al segundo apartado del libelo de casación -concerniente a una eventual falta de cumplimiento por parte de la autoridad de una norma perentoria cuya mandato habría desoído, destinada a exigir al interesado aquellos antecedentes que, a juicio de la administración, sean necesarios para resolver el asunto, otorgando al administrado la posibilidad de proporcionarlos oportunamente y formular las alegaciones que estimen pertinentes- el tenor del recurso lleva también a concluir que éste no podrá prosperar. Concretamente, dicho escrito expresa, en lo tocante a este argumento: “si la sentencia hubiere ordenado retrotraer el procedimiento esta parte habría podido completar su solicitud en los términos requeridos por la administración”, y acto seguido, el reclamante solicita se acoja el recurso de casación en el fondo, se deje sin efecto la resolución administrativa, “ordenando a la Dirección General de Aguas reemplazarla por una resolución favorable a su petición o, en subsidio, ordenar retrotraer el procedimiento a un estado que a permita a esta parte -solicitante- ejercer las legítimas gestiones tendientes a aclarar y/o subsanar cualquier insuficiencia que, conforme a derecho, la Administración estimare correspondiente para los efectos de resolver adecuadamente la solicitud sometida a su conocimiento y decisión”.

Pues bien, fuera de las consideraciones que pudiera efectuarse a la luz de ese segundo fundamento del recurso y de lo obrado en los antecedentes al respecto, la circunstancia que merma la viabilidad de la casación impetrada resalta en lo anotado en el párrafo previo y deriva del hecho que la reclamante formula solicitudes en forma subsidiaria a esta Corte, al pedir que se acoja el arbitrio y se invalide la sentencia recurrida, por errónea aplicación de las normas que exigen a su parte acreditar el dominio del inmueble de que se trata, en tanto tal exigencia, en la especie, resulta improcedente o, en subsidio de lo anterior, se anule lo obrado en la etapa administrativa, con el objeto que su parte pueda subsanar o completar la solicitud en cuestión, en aquello que fue objetado por la autoridad;

UNDÉCIMO: Que lo precedente importa dotar al recurso de que se trata de un carácter dubitativo que conspira contra su naturaleza de derecho estricto, como quiera que su finalidad no es otra que la de fijar el recto alcance, sentido y aplicación de las leyes en términos que no puede admitirse que se viertan en él reflexiones incompatibles ni menos peticiones declaradamente subsidiarias que lo dejan, así, desprovisto de la certeza necesaria.

En relación a lo antedicho, no debe perderse de vista que lo puntual y relevante a comprobar en el contexto de la casación en el fondo, es si ha existido infracción de ley en un determinado sentido -comprometiendo la pervivencia del fallo que puso fin a la contienda o hizo imposible su continuación- o no la hay.

En la especie, las peticiones que se invocan necesariamente son contradictorias y suponen la aplicación de la ley de dos maneras distintas, pues en primer término se afirma que la Dirección General de Aguas ha obrado fuera del marco legal al exigir para la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas acreditar el dominio del predio donde se emplazan los puntos de captación, en tanto este presupuesto se encuentra contemplado para los casos de explotación y constitución de servidumbres, de modo que la Resolución que contempla esta exigencia desborda la propia legislación en materia de aguas y, de otra parte, se sostiene que la sentencia es errónea porque no anuló lo obrado en el procedimiento administrativo, ordenando retrotraer la causa al estado de poder completar los antecedentes con algún documento que le permita acreditar el dominio sobre el predio en cuestión.

No es necesario abundar en especiales consideraciones -vertidas permanentemente por la jurisprudencia- para aseverar que, tratándose de un recurso de derecho estricto, éste debe ser deducido en forma categórica y precisa, estando fuera de lugar peticiones subsidiarias, por carecer de la certeza y determinación indispensables. (S.C.S. 17.05.1989, R., t. 86, secc. 1ª, pág. 65; S.C.S. 07.06.1994, R., t. 91, secc. 1ª, pág. 51);

DUODÉCIMO: Que, por consiguiente, los errores de derecho en que se ha fundado el presente recurso de casación en el fondo, no se han cometido del modo postulado por el recurrente, razón por la que su arbitrio de nulidad, por fuerza, habrá de ser desestimado.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza sin costas el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte reclamante, en lo principal de la presentación de fojas 87, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de trece de marzo de dos mil trece, rolante a fojas 76.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Guillermo Silva G.

Rol N° 2.545-2013.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D. y Sr. Juan Fuentes B.

Autorizado por la Ministro de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.