Bocatoma

Santiago, cinco de mayo de dos mil catorce.

En cumplimiento a lo resuelto y atendido lo dispuesto en el artículo 786 en relación con el artículo 775, ambos del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la sentencia que corresponde conforme a la ley.

Vistos:

Se reproducen los motivos segundo y tercero de la sentencia de casación que precede;

Y teniendo, además, presente:

PRIMERO: Que en estos autos acumulados, la Corporación Movimiento Unitario Campesino y Etnias de Chile dedujo sendos recursos de reclamación, al amparo del artículo 137 del Código de Aguas, en representación de los siguientes titulares de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes del rio Chol-Chol y del rio Colpi, respectivamente, en la Provincia de Cautín, Región de la Araucanía: nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Caupolicán Sanhueza Pichun y nombre reservado. Todos ellos reclaman en contra de las resoluciones exentas que detallan en sus presentaciones, dictadas por Director General de Aguas, con fecha 28 de marzo de 2012, por las cuales se rechazaron los recursos de reconsideración deducidos por aquellos, en contra de la Resolución Exenta DGA N° 4200 de 28 de diciembre de 2011, publicada en el Diario Oficial el 16 de enero de 2012, que incluyó a los reclamantes en el listado de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales de la Provincia de Cautín, Región de la Araucanía, que deben pagar patente a beneficio fiscal por el no uso de las aguas.

SEGUNDO: Que las reclamaciones formuladas en esta causa se fundan, en síntesis, en dos aspectos. Primero, afirman que no corresponde imponer a los recurrentes el pago de patente por no uso de las aguas, por cuanto se encuentran exentos, de conformidad con el artículo 129 bis 5 inciso final del Código de Aguas, ya que los derechos de aprovechamiento de aguas de que cada uno de ellos es titular, les fueron adjudicados con cargo al fondo de Tierras y Aguas de la Ley Indígena, por caudales inferiores a los 50 litros por segundo, precisamente para que quedaran exentos del pago de patente por no uso. Y segundo, porque no existe un informe técnico que determine la inexistencia de obras de captación al 31 de agosto del 2011, año que corresponde a aquel en que se dicta la Resolución Exenta DGA N° 4200, exigencia que se establece en el artículo 129 bis 8 del Código de Aguas y que no ha sido cumplida, por cuanto sólo se consideró el Informe Técnico DGA IX Región Nº 167, que es del año 2009 y tampoco se realizó la consulta previa a la organización de usuarios respectiva.

TERCERO: Que a fojas 807 se agregó el informe de rigor solicitado a la Dirección General de Aguas, evacuado por don Aldo Ojeda Fracei, abogado Jefe (S) de la División Legal, quien solicitó el rechazo de las reclamaciones, con costas, en atención a que la exención del pago de patente, contemplada en el artículo 129 bis 5 inciso final del Código de Aguas, se aplica en relación con los volúmenes medios por unidad de tiempo expresados en el acto de constitución original, lo que no se da en la especie, pues si bien algunos de los derechos de aprovechamiento de aguas de los reclamantes son inferiores a 50 litros por segundo, los actos constitutivos de tales derechos, que son la Resolución DGA Nº 400 de 18 de octubre de 1991 y Resolución DGA Nº 403 de 7 de agosto de 1995, concedieron a favor de la Sociedad Formación para el Desarrollo Integral Limitada”, respectivamente, caudales de 2.320 litros por segundo a captarse gravitacionalmente desde dos bocatomas en el río Chol-Chol y 360 litros por segundo a captarse gravitacionalmente en la ribera izquierda del río Colpi, ambos cauces ubicados en la Provincia de Cautín, Región de la Araucanía.

Agrega el informante que al no estar exentos del pago de patente, los reclamantes, para eximirse de la misma, debían contar con obras que permitieran la efectiva captación y conducción de las aguas, exigencia que no cumplieron, tal como lo verificó en terreno el servicio, según consta en el Informe Técnico Nº 167 de 15 de diciembre de 2009, donde se expresa que ni siquiera se apreció alguna forma de captación provisoria de las aguas en los puntos de captación definidos en las respectivas resoluciones de constitución, lo que fue confirmado en el Informe Técnico Complementario Nº 105 de 2012.

En cuanto a la exigencia de la consulta previa a la organización de usuarios respectiva, señala que sin perjuicio de haberse efectuado mediante publicación en el Diario Oficial de 1º de septiembre de 2011, aquélla sólo tiene un carácter ilustrativo y en ningún caso deliberante, vinculante u obligatorio.

CUARTO: Que, para una adecuada resolución de las reclamaciones presentadas en autos, corresponde precisar que es un hecho no discutido que los derechos de aprovechamiento de aguas superficiales de los reclamantes fueron adquiridos por éstos con cargo al Fondo de Tierras y Aguas de la Ley Indígena, mediante adjudicaciones efectuadas en los años 2005, 2006 y 2008, teniendo como matrices las Resoluciones DGA Nº 400 de 18 de octubre de 1991 y DGA Nº 403 de 7 de agosto de 1995, que constituyeron a favor de la Sociedad Formación para el Desarrollo Integral Limitada, derechos de aprovechamiento de aguas superficiales por 2.320 litros por segundo a captarse del río Chol-Chol y por 360 litros por segundo a captarse del río Colpi. Mediante tales adjudicaciones cada uno de los titulares adquirió derechos de aprovechamiento sobre un determinado caudal de agua, siendo inscritos en el registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes Raíces de Lautaro de los años 2005, 2006 y 2008, respectivamente. Asimismo, tampoco se discute que de las veintiséis reclamaciones, sólo en dos de ellas los derechos de aprovechamiento superan los 50 litros por segundo, a saber, la nombre reservado con 55 litros por segundo y la Comunidad Indígena nombre reservado con 109,65 litros por segundo, cuya inclusión en el listado de derechos afectos al pago de patente, figura con los números 3780 y 3735, respectivamente.

QUINTO: Que conforme a lo expuesto, primeramente ha de analizarse si el artículo 129 bis 5 del Código de Aguas, que impone la obligación de pago de patente por no uso, resulta compatible o no con las disposiciones de la Ley Indígena, aplicable en la especie en cuanto ha quedado establecido que los derechos de aprovechamiento de aguas de los recurrentes fueron adjudicados con fondos provenientes de la Ley Indígena.

A este respecto, la Ley Nº 19.253, publicada el 5 de octubre de 1993, dispone, en materia de derechos de aprovechamiento de aguas, en su artículo 22 que: “Las tierras no indígenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras indígenas, adquiridas con recursos de este fondo, no podrán ser enajenados durante veinticinco años contados desde el día de su inscripción. Los Conservadores de Bienes Raíces, conjuntamente con la inscripción de las tierras o derechos de agua, procederán a inscribir esta prohibición por el solo ministerio de la ley. En todo caso será aplicable el artículo 13”.

A su vez, el artículo 13 de dicha normativa, señala que: “Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante, se permitirá gravarlas previa autorización de la Corporación”.

De las normas transcritas se colige que los derechos de aprovechamiento de aguas adjudicados con recursos del Fondo de Tierras y Aguas de la Ley Indígena, cual es el caso de todos los titulares que han formulado las reclamaciones de autos, gozan de una protección especial, por lo que, en virtud de la remisión que el artículo 22 hace al artículo 13, no pueden ser enajenados, embargados, gravados ni adquiridos por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia.

Al respecto, cabe considerar que el Código de Aguas, en los artículos 129 bis 11 y siguientes, establece un procedimiento judicial para el cobro de la patente por no uso, en caso que el titular del derecho de aprovechamiento no la pagare dentro del plazo legal, ejecución que conlleva el embargo del derecho de aprovechamiento afecto al pago de patente, por el solo ministerio de la ley, desde el momento en que se efectúe el requerimiento de pago y que puede culminar con el remate del derecho, en caso que sea rechazada la oposición del deudor, cuestión última que trae consigo la posibilidad de que el derecho pueda ser adjudicado en remate a cualquier interesado.

SEXTO: Que de acuerdo con el contenido de las normas antes expuestas, resulta innegable que la obligación de pago de patente por no uso de las aguas, importa un gravamen que afecta el derecho de aprovechamiento de aguas, que en el presente caso resulta incompatible con la circunstancia de tratarse de derechos de aprovechamiento de aguas de personas y comunidades indígenas, adquiridos con fondos provenientes de la Ley Indígena, no susceptibles de ser gravados, ni menos aún embargados, como se dispone en el procedimiento ejecutivo de cobro de patente.

Esta incompatibilidad se aprecia con mayor nitidez si se considera que el procedimiento de cobro puede derivar en la enajenación forzada del derecho afecto al pago de patente, el que puede ser adquirido por cualquier persona interesada, lo que desde luego transgrede el artículo 13 de la normativa indígena, que prohíbe la enajenación de estos derechos, salvo entre personas o comunidades indígenas de una misma etnia.

SÉPTIMO: Que en consecuencia, las normas especiales de la Ley Indígena a que se ha hecho referencia, impiden aplicar a los reclamantes la obligación de pago de patente por no uso de las aguas, en mérito de lo cual deben ser excluidas del listado contenido en la Resolución Exenta Nº 4.200 de la Dirección General de Aguas.

OCTAVO: Que sin perjuicio de lo anterior, en el caso de los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas cuyos caudales no superan los 50 litros por segundo, que, como se dijo, corresponden a la generalidad de las reclamaciones de autos, salvo dos de ellas (Las Comunidades Indígenas Juan Curral con 55 litros por segundo y nombre reservado con 109,65 litros por segundo), el no pago de patente por no uso se impone también por aplicación de la exención prevista en el artículo 129 bis 5 inciso final del Código de Aguas, que expresa: “Estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 10 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y 50 litros por segundo en el resto de las Regiones”.

Sobre este punto, si bien la Dirección General de Aguas reconoce en su informe que algunos de los derechos de aprovechamientos de aguas de los reclamantes son inferiores a 50 litros por segundo, sostiene que no se les puede aplicar la exención, por cuanto los volúmenes expresados en los actos constitutivos son muy superiores, a saber, 2.320 y 360 litros por segundo.

Sin embargo, la interpretación del servicio atenta contra el sentido de esta norma, cual es que el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas utilice efectivamente el caudal hídrico que le ha sido concedido. De este modo, cuando la ley expresa que los volúmenes a considerar para los efectos de la mentada exención, serán “los expresados en el acto de constitución original”, lógicamente se refiere al acto por el cual el titular del derecho adquiere el aprovechamiento de un determinado caudal de agua.

Ahora bien, del propio acto administrativo impugnado, como también del cuadro o tabla consignada en el informe de fojas 807, efectivamente consta que veinticuatro de las veintiséis reclamaciones formuladas en esta causa, corresponden a titulares de derechos cuyos caudales de aprovechamiento de aguas son inferiores a 50 litros por segundo, superando dicho volumen sólo las comunidades indígenas ya referidas.

NOVENO: Que conforme a lo anterior, si bien los derechos de aprovechamiento de aguas de los reclamantes derivan de las Resoluciones DGA Nº 400 de 18 de octubre de 1991 y DGA Nº 403 de 7 de agosto de 1995, que constituyeron a favor de la Sociedad Formación para el Desarrollo Integral Limitada, derechos de aprovechamientos de aguas superficiales por 2.320 litros por segundo a captarse del río Chol-Chol y por 360 litros por segundo a captarse del río Colpi, el acto por el cual cada uno de los titulares adquirió un derecho de aprovechamiento sobre un determinado caudal de agua, lo constituyen la adjudicaciones efectuadas en el marco de la Ley Indígena, inscritas en el registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes Raíces de Lautaro en los años 2005, 2006 y 2008, según el caso, siendo los volúmenes fijados en dichos actos los que han de considerarse para los efectos de la aplicación de la exención en comento, pues de otro modo se llegaría al absurdo de imponer a cada reclamante el deber de utilizar efectivamente los volúmenes de agua concedidos originalmente a la Sociedad Formación para el Desarrollo Integral Limitada de 2.320 y 360 litros por segundo, a pesar de que cada uno de ellos sólo es titular de un derecho de aprovechamiento de agua por caudales muy inferiores.

DÉCIMO: Que por los razonamientos precedentes se acogerán las reclamaciones formuladas en estos autos, en razón de no ser aplicable a los derechos de aprovechamiento de aguas adquiridos con fondos de la Ley Indígena, la obligación de pago de patente por no uso, regulada en el Título XI del Libro I del Código de Aguas, sin perjuicio de que veinticuatro de ellas se encuentra exentas además por aplicación del artículo 129 bis 5 inciso final del mismo Código; en mérito de lo cual todas ellas deberán ser excluidas del “Listado de Derechos de Aprovechamiento de Aguas Afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas”, contenido en la Resolución Exenta Nº 4.200 de la Dirección General de Aguas de 28 de diciembre de 2011, publicada en el Diario Oficial el 16 de enero de 2012.

UNDÉCIMO: Que conforme a las conclusiones anteriores, resulta innecesario pronunciarse sobre las demás alegaciones que sustentan las reclamaciones.

Y visto lo dispuesto en los artículos, 129 bis 5, 129 bis 9, 136, 137 y 141 del Código de Aguas, 9, 13 y 22 de la Ley Indígena, SE ACOGEN las reclamaciones promovidas a fojas 1, 28, 54, 88, 119, 147, 172, 201, 227, 257, 279, 318, 342, 371, 398, 424, 459, 477, 504, 531, 558, 584, 612, 645, 672 y 698, por la Corporación Movimiento Unitario Campesino y Etnias de Chile y, en consecuencia, se dejan sin efecto las Resoluciones Exentas de la Dirección General de Aguas, números 778, 760, 779, 784, 783, 782, 777, 781, 770, 775 y 769, de fecha 20 de marzo de 2012; y números 894, 871, 892, 893, 847, 873, 874, 857, 863, 848, 878, 883, 887 y 888, de 28 de marzo de 2012; y número 1078 de 4 de abril de 2012, respectivamente, todas las cuales rechazaron los recursos de reconsideración deducidos en contra de la Resolución Exenta DGA N° 4.200 de 28 de diciembre de 2011, publicada en el Diario Oficial el 16 de enero de 2012, que incluyó a los reclamantes en el listado de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales de la Provincia de Cautín, Región de la Araucanía, que deben pagar patente a beneficio fiscal por el no uso de las aguas y, en cambio, se declara que los impugnantes, individualizados en el motivo primero de este fallo, se encuentran exentos del pago de la aludida patente, por lo que procede excluirlos de la indicada resolución.

Regístrese y devuélvase, con su tomo I.

Redacción a cargo de la Ministra señora Maggi.

Rol Nº 7899 - 2013

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D. y Sr. Juan Fuentes B.

No firma el Ministro Sr. Valdés, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a cinco de mayo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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