Adjudicación de licitaciones

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Santiago, dieciocho de marzo de dos mil quince.

VISTO:

En estos autos Rol 31.714-2009, seguidos ante el 18° Juzgado Civil de esta ciudad, comparecieron nombre reservado y José Jiménez Martínez, en representación de la sociedad Central Patache S.A., y nombre reservado y José Jiménez Martínez, en representación de la sociedad FPC Energía S.A., quienes conjuntamente dedujeron demanda de resolución de contrato e indemnización de perjuicios en contra de las sociedades Empresa Eléctrica de Arica S.A. (Emelari); Empresa Eléctrica de Iquique S.A. (Eliqsa) y; Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A. (Elecda), en adelante conjuntamente “las licitantes” o “EMEL”, fundándose en que las sociedades anteriores en conjunto con las demandantes son partes de un contrato innominado que ha sido incumplido por las demandadas. En subsidio, solicitaron se declarara la nulidad absoluta de los siguientes actos jurídicos: a) el de fecha 4 de septiembre de 2009, por medio del cual se descalificó de la licitación sub lite, al Consorcio formado por las demandantes; b) aquél de igual data que aceptó la oferta administrativa de la Empresa Eléctrica del Norte Grande S.A. (Edelnor), no obstante los incumplimientos en que esta última había incurrido; c) el de 16 de septiembre que adjudicó todos los Contratos de Suministro objeto de la licitación a Edelnor; y d) los actos y contratos posteriores que se deriven de los actos especificados en las letras precedentes, que eventualmente se celebren entre las demandadas y Edelnor.

A fojas 232, las demandantes ampliaron su demanda, extendiéndola contra la Empresa Eléctrica del Norte Grande S.A. (Edelnor), adjudicataria de los contratos licitados, a fin de que se declare también respecto de ella la resolución del contrato innominado del cual todas las sociedades anteriores, en conjunto con las demandantes, son partes, todo ello con indemnización de perjuicios y, en subsidio, la nulidad absoluta de los siguientes actos jurídicos: a) los mencionados en las letras desde la a) hasta la c) del párrafo precedente; y b) los contratos de suministro suscritos entre EMEL y Edelnor que singulariza, todos ellos por adolecer de objeto o causa ilícita, al contravenir la ley y el orden público económico, según se pasa a explicar.

Fundamentando su pretensión y en lo que importa al presente recurso de nulidad sustancial, las demandantes señalaron que las demandadas EMEL son concesionarias del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica del Sistema Interconectado del Norte Grande y, como tales, se encuentran obligadas a disponer permanentemente del suministro de energía suficiente que les permita satisfacer la generación de energía para cubrir el total del consumo proyectado de sus consumidores regulados, es decir, de clientes finales sometidos a regulación de precios, según el artículo 131 de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE). Para cumplir con tal exigencia, la misma norma prescribe que las sociedades concesionarias deberán licitar este suministro a través de los procesos regulados en los artículos 131 al 135 de la misma Ley y en el Reglamento contenido en el Decreto N° 4 del Ministerio de Economía, de abril de 2004.

Según la normativa vigente, un pilar fundamental de estos procesos de licitación es que deben estar fundados en los principios de igualdad, no discriminación, publicidad y transparencia.

Explican las demandantes que por estar involucrado en esta actividad un interés público evidente, la reglamentación establece expresamente que el respectivo contrato de suministro de energía eléctrica debe ser adjudicado al oferente que ofrezca un precio menor. Es por ello que las bases de estos procesos de licitación, no obstante estar elaboradas por la empresa distribuidora que llama a la respectiva licitación, deben ser aprobadas por la Comisión Nacional de Energía, autoridad que certifica que las bases cumplan con los requisitos y principios contenidos en la legislación.

En este contexto, las demandadas EMEL, el 1º de agosto de 2008, llamaron a una licitación conjunta nacional e internacional para asegurar —por el plazo de quince años— el suministro de energía y potencia eléctrica necesarios para satisfacer el consumo de sus clientes regulados finales que habitan la I y II Región y las comunas de Arica y Camarones de la XV Región de nuestro país. Las bases definitivas fueron aprobadas por la autoridad, diseñándose para adjudicar un “Bloque de Suministro” de energía y potencia asociada, desde el 1º de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2026, el cual se dividía a su vez en veintitrés Sub-Bloques, de forma tal que los oferentes podían participar ofertando por uno o más de todos ellos.

Explican las demandantes que ambas participaron en la licitación como un consorcio denominado “Consorcio Empresa Eléctrica Alto Cáñamo”, proceso que contempló el desarrollo de al menos tres etapas: la primera, referida al llamado a licitación que efectuaron las licitantes; la segunda, que reguló la presentación de las ofertas o propuestas por parte de los oferentes o proponentes; su evaluación por parte de las licitantes y la comunicación de los resultados de dicha evaluación a los oferentes; y, finalmente, los actos de adjudicación de la licitación, de aceptación de ella por parte del o de los oferentes seleccionados, y la firma final de los contratos de suministro.

Continúan las actoras afirmando que, a su turno, las ofertas que debían presentar los oferentes en la licitación, se dividían en ofertas administrativas y en ofertas económicas, las que tenían que ser propuestas conjuntamente en la fecha correspondiente establecida en las Bases, aunque en sobres separados. Según lo dispuesto por las Bases, las ofertas administrativas se abrirían treinta minutos después de cerrado el proceso de presentación de las mismas, en presencia de un notario público, siguiendo el orden de presentación, cuya evaluación correspondía hacer de conformidad con los criterios contenidos en las Bases. Si la oferta administrativa de algún oferente era descalificada, se le privaba del derecho a participar en la apertura de las ofertas económicas.

Refieren que el día 4 de septiembre de 2009 diversos proponentes presentaron ofertas para la licitación, actuando las demandantes a través del Consorcio Empresa Eléctrica Alto Cáñamo, según da cuenta el “Acta de Recepción de Las Propuestas”. Ese mismo día, se procedió en forma privada a la apertura de las ofertas administrativas, cuyo resultado les fue informado por medio de correo electrónico emitido extemporáneamente, el día 7 de septiembre de 2009. En dicho documento se les comunicó que su oferta había sido declarada “nombre reservado”, “quedando ésta inmediatamente excluida” de la licitación, en razón de haberse presentado “una propuesta cuyo período de validez es menor que el requerido en el numeral 4.4.5 del Capítulo I de las Bases, pues no cumple con el plazo mínimo de 180 días contado desde su fecha de presentación”.

Expresan que el acto por medio del cual las contrarias descalificaron a su parte, se materializó en el acta titulada “Declara nombre reservado a la propuesta Consorcio Empresa Eléctrica Alto Cáñamo”, cuyo único antecedente fue la validez de la oferta, argumento que resulta absolutamente arbitrario y carente de lógica al tenor de las propias Bases, según in extenso explica, concluyendo que, en definitiva, dan cuenta de un subterfugio para descalificar la Oferta Administrativa de sus representadas, sin considerar que las licitantes se encontraban obligadas por ley a adjudicar una parte de dichos Contratos de Suministro (6 Sub-Bloques) al Consorcio Empresa Eléctrica Alto Cáñamo, puesto que su oferta era la más baja de todos los proponentes, lo que permitía asegurar a los clientes un precio mucho menor.

Ponen de relieve que, si para EMEL la declaración de vigencia de la oferta no era clara, la obligación legal y reglamentaria de dar un trato igualitario y no discriminatorio le exigía ejercer las facultades de preguntar o solicitar aclaración a su parte respecto del plazo de vigencia de la oferta, según expresamente se contempla en las Bases. Así las cosas, esta demandada debió mantener una conducta objetiva y neutral respecto de todos los oferentes, por lo que resulta inexplicable esta omisión, la que es aún más grave en este caso por encontrarse envuelto el interés público, tal como se desprende del artículo 131 de la LGSE, teniendo además presente que el principio de igualdad y trato no discriminatorio se encuentra contenida en el artículo 133 de la misma ley. Luego, las licitantes estaban obligadas a tomar todos los acuerdos y medidas para lograr que el oferente que se adjudique el suministro de energía y potencia fuera el que haya ofertado un menor precio, tal como lo exige el artículo 134.

Afirman que, teniendo como antecedente que su oferta económica para seis de los Sub-bloques de suministro era la más baja de todos los oferentes que participaron en la licitación, aparece con evidencia que el acto adolece de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos, por ser contrario a la ley y al orden público, al conculcar flagrantemente los artículos 131, 133 y 134 de la LGSE y los artículos 5º, 8º, 14, 33 y 34 del Reglamento, todas normas de orden público cuyo objeto es asegurar que el proceso de licitación de energía para clientes regulado sea limpio, transparente, igualitario y no discriminatorio, así como que persiga siempre obtener el menor precio posible para la energía a suministrar a los clientes finales.

A continuación, aseveran que existieron otras irregularidades por parte de las licitantes al evaluar la oferta de quien se adjudicó finalmente la licitación, esto es, de Edelnor, infringiendo las Bases en relación con los siguientes aspectos: a) Edelnor no acompañó la Boleta de Garantía con indicación de que era “irrevocable”, exigencia que fue cumplida por la totalidad de los ofertantes; b) la declaración de vigencia de la propuesta y la de renuncia a las acciones para impedir el cobro de las boletas de garantía no fueron firmadas “ante” notario, sino únicamente, autorizadas por uno; y c) no aparejó una declaración “jurada" de aceptación del régimen de remuneración, sino que únicamente una declaración simple.

De este modo, el acto en virtud del cual EMEL no descalificó a Edelnor al momento de evaluar las ofertas administrativas, que se materializó en el documento titulado “Acta de aceptación oferta administrativa”, de fecha 4 de septiembre de 2009, sería, a juicio de las demandantes, nulo de nulidad absoluta de conformidad con las normas citadas y por los fundamentos expuestos.

En lo que respecta al acto mediante el cual se adjudicaron los contratos de suministro de todos los Sub-Bloques a Edelnor, de 16 de septiembre de 2009, que se materializó en el acta denominada “Acta de adjudicación de oferta económica para suministro”, también sería, a juicio de las demandantes, nulo de nulidad absoluta por adolecer de objeto y causa ilícitos. Explican las actoras que, “de haberse respetado los principios de igualdad, trato no discriminatorio y transparencia contenidos en la normativa legal y reglamentaria ya transcrita, al menos los Sub-Bloques de energía en que nuestra representada ofertó, no le habrían sido adjudicados a EMEL [sic], pues el precio ofrecido por el Consorcio […] es sustancialmente inferior”.

Por otra parte, del relato que precede se evidencia, según las demandantes, que el trato que la contraria dio a su parte en la licitación fue muy distinto al que tuvo respecto de Edelnor al verificar el cumplimiento de los requisitos contenidos en las bases de licitación, puesto que con las demandantes aplicó la máxima rigurosidad, llegando a una interpretación torcida y arbitraria respecto de su declaración de vigencia del oferta, sin que solicitara aclaración alguna e incluso rechazando las explicaciones dadas.

El trato discriminatorio y el favoritismo respecto de Edelnor son palpables, lo que da cuenta de la transgresión de las normas contenidas en los artículos ya mencionados.

Seguidamente afirma que, al tratarse de un acto jurídico de adjudicación de licitación, su causa o motivo se encuentra en la obtención de la mejor oferta para el interés general involucrado en la licitación, tal como se desprende de los artículos 134 de la LGSE y 14 y 33 del Reglamento. Por ello, al adjudicar la licitación enteramente a Edelnor, se infringió la causa que motivó el proceso de licitación de suministro eléctrico. Esta causa, considerando que el interés público informa todo este procedimiento, no es otra que obtener que se adjudique la licitación al oferente que ofrezca el menor precio, de manera de satisfacer el interés de la población final que paga la cuenta de la luz, como contrapartida al monopolio natural que favorece a EMEL. En consecuencia, si el interés expresado en la obligación de adjudicar la licitación al oferente que oferta un menor precio, no es lo que motivó el acto de exclusión de su parte, “la omisión de excluir a Edelnor; y/o el acto jurídico de la adjudicación” carecen de causa y, por lo tanto, son inexistentes o bien nulos de nulidad absoluta.

Así las cosas, afirman quienes demandan, que la infracción de las normas de orden público trae como consecuencia la ilicitud del objeto y de la causa del acto que se ejecuta o celebra. En este contexto y según se explicó, el proceso de licitación invocado por EMEL no sólo envuelve un interés particular, sino que también un interés público, pues se refiere al suministro de potencia y electricidad para su posterior distribución a los clientes regulados que habitan en las regiones ya mencionadas. Esta actividad económica regulada forma parte del orden público y en particular del orden público económico. De este modo, los actos unilaterales ejecutados por las licitantes en el proceso de licitación reconocen su límite en las normas aludidas que rigen la materia, esto es, en la Ley General de Servicios Eléctricos y su Reglamento. La infracción de las disposiciones de orden público traería aparejada la ilicitud el objeto y de la causa del acto que se celebró y, como consecuencia de ello, la nulidad absoluta del mismo, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 1461, 1467 y 1682 del Código Civil.

Por último, dicen las demandantes que los actos no cumplen las formalidades que señala la ley. En efecto, el legislador ha estatuido en los procesos de licitación pública diversas solemnidades que los licitantes se encuentran obligos a cumplir con rigurosidad, de modo que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1682 del Código Civil, la sanción ante este incumplimiento es la nulidad absoluta por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos y contratos, lo que se produce al haber infringido la contraria el proceso de licitación, pues no cumplió con lo indicado en las propias bases.

Las demandadas Empresa Eléctrica de Arica S.A., Empresa Eléctrica de Iquique S.A. y Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A., en conjunto “EMEL”, y la Empresa Eléctrica del Norte Grande S.A. contestaron la demanda, solicitando su íntegro rechazo y, sostuvieron en resumen, aunque en escritos separados, en primer término, la falta de legitimación activa de las demandantes, puesto que no fueron ellas quienes postularon en el proceso de licitación, sino que un Consorcio conformado de acuerdo al Reglamento que rige este tipo de licitaciones y a las Bases de Licitación, el que se encontraba vigente a la fecha de la demanda pero que no demandó y que en la actualidad está extinguido, según lo pactado por Patache y FPC Energía.

Además, afirmaron que las actoras no tienen ningún derecho y ni siquiera una mera expectativa comprometida en las declaraciones que solicitan, puesto que, a la fecha de la licitación, individualmente no cumplían los requisitos para postular ni ser adjudicatarias, considerando, que como se dijo, no fueron oferentes en ese proceso. De este modo y ante el efecto de las declaraciones solicitadas por la contraria, ninguna de las demandantes podría participar en la licitación y adjudicarse los contratos de suministro, toda vez que ninguna de ellas fue proponente; tampoco cumplían individualmente los requisitos para presentar ofertas; y una de ellas —FPC Energía— no adquirió Bases. Luego, carecen de interés en la demanda que han entablado.

Por otro lado, aseveran que el oferente Consorcio, al momento de entregar sus propuestas, suscribió individualmente un “Acta de Entrega de la Propuesta”, en la que declaró que su oferta contenía la información adecuada conforme a lo señalado en las Bases y que en dicho mismo acto “se desiste de cualquier reclamación ante Empresas EMEL S.A. o ante cualquier otra entidad, por información que falte o que sea inadecuada y hubiere entregado para participar en el proceso”.

En este contexto, el día 4 de septiembre de 2009 se procedió a la etapa de apertura y evaluación de las ofertas administrativas y, tal como lo señala la contraria, el Consorcio fue eliminado automáticamente del proceso de la licitación porque, de acuerdo a las bases, obtuvo nota cero en la evaluación por no haber acompañado los documentos exigidos, en atención a que presentó una propuesta cuyo período de validez era menor al requerido, por lo que EMEL debió declarar inadmisible y nombre reservado tal propuesta, excluyéndola inmediatamente del proceso y levantando la correspondiente Acta de nombre reservado, lo que fue comunicado oportunamente. Tal decisión, explican, se ajustó a las Bases.

Sobre la alegación de que los documentos jurídicos presentados por Edelnor no cumplían con las solemnidades o formalidades legales requeridas, por lo que la licitante debió haberla descalificado, aclaran que la adjudicataria dio pleno cumplimiento a las Bases y específicamente a las formalidades legales, según pormenorizadamente señalan, considerando además que todas las omisiones que la contraria indica carecen de relevancia jurídica.

Exponen enseguida las demandadas que los actos jurídicos anulables son las declaraciones de voluntad que tengan por objeto crear, modificar o extinguir obligaciones. Sin embargo en el caso en comento se trata de actos de constatación o certificación, en los cuales no se expresa voluntad.

En este entendido, la confusión entre causa, objeto, nulidad e inexistencia que se invoca por la contraria, no explica la razón o forma en que el orden público puede verse afectado a través de la descalificación de un oferente en el marco de una licitación privada, por más que exista un interés público involucrado en la distribución del servicio. La simple descalificación de un oferente no hace ilícito el objeto de la licitación.

Además, según el parecer de las demandadas, la nulidad no puede fundarse en infracciones reglamentarias ni a las bases de licitación, sino únicamente a normas prohibitivas.

Por sentencia de treinta de diciembre de dos mil once, escrita a fojas 2128 y siguientes del Tomo IV del cuaderno principal, la señora juez titular rechazó con costas tanto la demanda principal como subsidiaria.

Apelado este fallo por las demandantes, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por determinación de veinticuatro de marzo de dos mil catorce, rolante a fojas 2283, rectificada el veintidós de abril del mismo año, a fojas 2290, lo confirmó, con costas.

En su contra, la parte perdidosa dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, a juicio de las recurrentes, la sentencia cuestionada ha incurrido en las siguientes infracciones de derecho:

a) Vulneración de lo preceptuado en los artículos 54 y 2053 del Código Civil en relación a los artículos 19 N° 15, 19 N° 14 y 19 N° 3 de la Constitución Política de la República.

Explica la parte recurrente que la importancia legal de establecer quiénes son personas radica en que sólo éstas son sujetos de derecho, pues el término "persona", sea natural o jurídica, significa precisamente en derecho la posibilidad de ser sujeto de una relación jurídica. En autos, la naturaleza jurídica de la acción procesal es la de un derecho subjetivo público dirigido a los órganos jurisdiccionales para obtener la protección de los derechos e intereses legítimos, de conformidad con los artículos 19 N° 14 y 19 N° 3 de la Constitución Política de la República. Este derecho subjetivo sólo puede ser ejercido por quienes tengan esa capacidad de hacerlo, esto es, los sujetos de derecho -personas jurídicas y naturales- las que además, de conformidad con el artículo 19 N° 15 de la Constitución, para gozar de esta calidad, deben constituirse de conformidad a la ley.

Desde esta perspectiva, el Consorcio Eléctrico Alto Cáñamo, de acuerdo a las Bases de Licitación y conforme se encuentra acreditado, es una asociación o acuerdo privado entre dos sociedades, Central Patache S.A. y FPC Energía S.A., las cuales en forma conjunta presentaron una sola propuesta al proceso de licitación. Sin embargo, este Consorcio no se ha constituido como sociedad, por lo que no es una persona jurídica; no tiene ni ha tenido existencia legal; y sólo es la asociación sin personalidad de dos personas jurídicas.

Por ello, el fallo recurrido comete un error al afirmar que las demandantes por separado no tendrían legitimación activa para actuar en autos, entendiendo que, como sociedad habría dejado de tener vigencia, sin considerar que el Consorcio Eléctrico Alto Cáñamo, no es una sociedad, sino que un acuerdo privado entre las sociedades demandantes, que les habilitaba para actuar conjuntamente en la licitación, pero que no generaba una persona jurídica distinta. Por ello, no es titular de derechos subjetivos y por lo tanto, no podía deducir acción alguna. Entonces, los derechos de la licitación y el derecho a reclamar judicialmente de ella se radicaron en los integrantes del Consorcio, esto es, Central Patache y FPC Energía.

Es tan evidente —dice— el hecho de que el Consorcio no tiene personalidad jurídica propia, que las mismas Bases de Licitación han previsto como requisito para que un Consorcio participe en la Licitación, que se acompañe, junto a la propuesta, un contrato de promesa de constituir una sociedad anónima del giro de generación eléctrica, a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se comunique la adjudicación del contrato licitado. Por su parte, el artículo 4.2 de las Bases de Licitación reafirma esta idea, en cuanto se trata de un mero vehículo para participar de la Licitación al señalar que “las personas jurídicas que actúen a través de un Consorcio o Asociación deberán pactar la obligación solidaria respecto al cumplimiento de todos los requisitos y obligaciones que deriven para ellas del Proceso, de los contenidos de su propuesta y demás normas pertinentes”. Ello se ve refrendado por el hecho de que las Bases exigen la presentación de una Boleta de Garantía para asegurar la constitución de la futura sociedad adjudicataria, cuyo titular tomador debe ser el representante del Consorcio, en la especie, Central Patache. De lo anterior deriva que las licitantes siempre han entendido que los titulares de las obligaciones garantizadas son las personas jurídicas que forman el Consorcio y no éste.

Por lo tanto, incurre en grave infracción de ley la sentencia en examen al sostener que su parte carece de legitimación activa para deducir la demanda de autos, en conformidad con los artículos 19 N° 14 y 19 N° 3 de la Constitución, ya señalados, disposiciones que habilitan a las personas a ejercer la acción procesal y recurrir ante los Tribunales de Justicia para que éstos resuelvan los conflictos de relevancia jurídica que se les presenten.

Así las cosas, al decidir la Corte de Apelaciones que el Consorcio es una “sociedad” y que éste ha perdido su vigencia, ha transgredido la ley con su fallo, en especial los artículos 54 y 2053 del Código Civil, pues en ellos se trata precisamente sobre la existencia legal de las personas y de quiénes pueden ser sujetos de derechos. Tratándose el Consorcio de un acuerdo privado, una “asociación” que no genera una persona jurídica, las que nacen a la vida del derecho en la forma clara y precisa establecida en la ley, no podía ser titular de derechos ni obligaciones.

b) Conculcación de los artículos 131, 133 y 134 de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) en relación con los artículos 1461, 1467 y 1682 del Código Civil. Agregan que las demandadas EMEL son todas concesionarias de Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica del Sistema Interconectado del Norte Grande y, en sus respectivas áreas de concesión, tienen un monopolio natural entregado por el Estado, cuya razón se halla en los elevados costos fijos de la industria y en la magnitud de la inversión que exige.

Ahora bien, la Ley General de Servicios Eléctricos obliga a las sociedades concesionarias a licitar el suministro necesario para abastecer los consumos de los clientes sometidos a regulación de precios ubicados en sus zonas de concesión, de manera de asegurar el suministro de energía eléctrica al menor precio. Por ello, las licitaciones, deben ser públicas, abiertas, de trato igualitario, no discriminatorias y transparentes. Así se establece en los artículos 131 y 133 de la LGSE, y en el artículo 5° de su Reglamento.

Afirman las recurrentes que esta legislación dispone expresamente que, en estos procesos de licitación, el respectivo contrato de suministro de energía eléctrica debe ser adjudicado al oferente que ofrezca un precio menor, tal como se deriva del artículo 134 de la ley citada. Este interés público es el que explica que el suministro de potencia y energía a las empresas concesionarias de distribución de energía deba ser licitado, tal como lo ordena el artículo 131. Dicho interés público justifica también que las Bases de Licitación, no obstante que deben ser elaboradas por las empresas privadas de distribución, tengan que ser aprobadas además por la Comisión Nacional de Energía. Luego, el suministro y distribución de energía eléctrica, actividad regulada, forma parte del orden público económico.

Lo dicho –prosigue- debe a su vez vincularse con el concepto de orden público como límite a la autonomía privada, que se reconoce en los artículos 1461 y 1467 del Código Civil.

Del análisis de lo reseñado –continúa- aparece con evidencia que la infracción de las normas de orden público económico trae como consecuencia la ilicitud del objeto y de la causa del acto que se ejecuta o celebra. La importancia de lo que se viene señalando es que por tratarse las normas contenidas en la LGSE de disposiciones de orden público, cualquier transgresión a éstas que se dé con ocasión de la ejecución de cualquier tipo de acto o celebración de un contrato durante la licitación o con ocasión de ella, adolecerá de objeto y causa ilícitos en razón de lo dispuesto en los artículos 1461 y 1467 ya mencionados, y, consecuentemente con ello, conforme lo dispone el artículo 1682 del mismo cuerpo de leyes.

En este entendido, dice que los siguientes son hechos de la causa:

I) Conforme consta del Acta de Declaración de nombre reservado, el único argumento para descalificar a Central Patache y FPC de la licitación fue que el período de validez de la oferta habría sido menor al requerido en las Bases, pues supuestamente no habrían declarado que su oferta se mantenía vigente por los 180 días exigidos por las Bases. Sin embargo, la interpretación de EMEL fue arbitraria y roza en la mala fe, puesto que en lo pertinente, las Bases indican que “las Propuestas deberán tener una validez que se extienda, al menos, hasta 30 días contados con posterioridad a la publicación del decreto de precio de nudo siguiente a la fecha de adjudicación de propuestas. Los proponentes deberán dejar constancia de este plazo en sus Ofertas Administrativas mediante un documento firmado por el Representante del Proponente ante Notario Público. Las Propuestas cuyo período de validez sea menor al requerido, o no sea claramente especificado, serán declaradas nombre reservado, quedando inmediatamente el Proponente excluido del Proceso a partir de ese momento. En todo caso, la validez de las Propuestas deberá ser a lo menos de 180 días, contados desde su fecha de presentación”.

De la lectura de la cláusula anterior se desprende, en primer lugar, que el único plazo que facultaba a descalificar a un participante de la licitación es el primero de ellos, esto es, que la validez de la oferta se extienda, a lo menos, hasta 30 días contados con posterioridad a la publicación del decreto de precio de nudo siguiente a la fecha de adjudicación de propuestas. Prueba de ello es que el plazo que exige una validez de la oferta de 180 días se encuentra estipulado en el párrafo siguiente, sin que las licitantes hayan establecido una sanción de descalificación. En todo caso, afirma, su parte no sólo cumplió con la obligación contemplada en el primer párrafo de la cláusula en cuestión, sino que además, manifestó su voluntad e intención de que dicha oferta se mantuviera vigente por 180 días contados desde la fecha de su presentación, tal como se lee de la declaración jurada de validez de la propuesta que presentó en la licitación. De esta manera, EMEL la descalificó en virtud de consideraciones erradas y arbitrarias, a través de interpretaciones ilógicas y carentes de razonabilidad. Luego, resulta indiscutible, de los hechos que no han sido cuestionados en estos autos, que EMEL inventó una excusa para eliminarla, basándose para ello en lo que la misma consideró un error en las declaraciones. En cambio, dejó pasar las insuficiencias de la oferta administrativa de Edelnor que quedaron acreditadas en autos. La diferencia existente en el estándar de evaluación de una y otra propuesta es evidente y acredita la arbitrariedad de su descalificación.

II) La Boleta de Garantía de Edelnor no cumplía con los requerimientos de las Bases de Licitación y, no obstante ello, su oferta no fue descalificada, puesto que las bases exigían que las boletas de garantía de seriedad de la propuesta fuera irrevocable. Pese a ello, y en absoluta contradicción con lo dispuesto en las bases, que ordenaban evaluar con nota "0" y eliminar del proceso a aquel postulante, EMEL no descalificó a Edelnor. Por el contrario, le permitió que siguiera participado en la licitación y, al hacerlo, incumplió expresamente las normas de orden público que obligan al licitante a tener un trato igualitario y no discriminatorio entre los postulantes.

III) Edelnor no otorgó ante notario público algunos de los documentos de la licitación, no obstante así exigirlo las Bases, sin que su propuesta haya sido descalificada.

IV) Edelnor no presentó declaración jurada de aceptación del régimen de remuneración, sino únicamente una declaración simple.

V) Del Acta de Apertura de Ofertas económicas, queda claro que, en seis de los veintitrés Sub-Bloques licitados, el menor precio de energía fue el ofertado por su parte en un 20%.

A continuación, dicen las recurrentes que el resultado práctico de todo lo que se ha expuesto, esto es, de un actuar tan evidentemente viciado por la arbitrariedad, la falta de transparencia y la mala fe, tuvo enormes repercusiones en la población de las zonas cuyo suministro eléctrico se licitó, según explica.

A pesar de lo previamente señalado, dicen las recurrentes que la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió rechazar la demanda subsidiaria de nulidad presentada en contra de los referidos actos y contratos, argumentando que “las Bases de Licitación se encuentran conforme a las normas legales y que la LGSE y su Reglamento no adolecen de objeto y causa ilícitos [sic]” (recurso de casación en el fondo, fojas 2320). Sin embargo, este razonamiento contiene un error jurídico básico, en tanto lo cuestionado no son las Bases de Licitación o el Reglamento o la LGSE, sino que los actos cometidos por EMEL durante la licitación que infringen las normas de la LGSE.

Por lo tanto, se han infringido, en su concepto, los artículos 131, 133 y 134 de la LGSE en relación con los artículos 1461, 1467, 1682 del Código Civil, porque, a pesar de que los hechos establecidos en estos autos dan cuenta de que la licitante EMEL actuó con un total desprecio de los principios que el Estado —a través de las normas de la LGSE— ha exigido que inspiren las licitaciones de suministro eléctrico, el tribunal no acogió la demanda de nulidad interpuesta y dejó a firme los actos arbitrarios e ilegales de EMEL que descalificaron a las recurrentes y adjudicaron la licitación a Edelnor por la vía de aplicar un estándar absolutamente distinto al evaluar sus ofertas y la propuesta de Edelnor, infracciones que debieron ser sancionadas con la nulidad absoluta de los actos y contratos especificados, de conformidad con los artículos del Código Civil enunciados.

Por otro lado, quienes recurren expresan que se ha vulnerado también lo dispuesto en el artículo 134 de la LGSE en relación con los artículos 1461, 1467 y 1682 del Código Civil, al no declarar la nulidad absoluta de los actos jurídicos unilaterales y contratos impugnados, puesto que la primera norma obliga al licitante a adjudicar la licitación a quien ofrezca un menor precio. Es un hecho indiscutido y no controvertido en autos que en seis de los veintitrés Sub-Bloques licitados su parte ofreció el menor precio, 20% inferior al ofertado por Edelnor. En consecuencia, el haber adjudicado la licitación y los contratos de suministro a quien no ofertó el menor precio, al menos respecto de los seis Sub-Bloques mencionados, se ha incurrido en una clara violación del artículo 134 de la LGSE, la cual, por disposición de los artículos 1461 y 1467 del Código Civil, en relación con el artículo 1682 del mismo cuerpo legal, hacían obligatorio el declarar la nulidad absoluta de dichos actos y contratos.

c) Conculcación de los artículos 10, 1466, 1467 y 1682 del Código Civil. Según lo dicho, indican las recurrentes que la contravención a los artículos 131 y 134 de la LGSE en que se ha incurrido al celebrarse los actos jurídicos unilaterales y contratos a los que se ha hecho mención, no sólo importa la ilicitud de causa y objeto por contravenir normas de orden público sino que además importa ilicitud de causa y objeto por infracción a normas prohibitivas. De este modo, al tenor del informe en derecho acompañado por su parte, los actos jurídicos unilaterales y contratos celebrados con infracción de los mencionados artículos 131 y 134 de la LGSE deben ser declarados nulos de nulidad absoluta por adolecer de objeto y causa ilícitos, en atención a que se trata de actos y contratos celebrados en infracción de normas prohibitivas. Así, el artículo 10 del Código Civil ha debido tener plena aplicación, puesto que la Ley General de Servicios Eléctricos no establece ninguna sanción específica en el caso de contravención de las disposiciones legales más arriba indicadas, de manera que corresponde aplicar en la especie la regla general de nuestro derecho según la cual tales actos son nulos y de ningún valor, expresión con que se designa a la nulidad absoluta.

De esta forma, concluyen las impugnantes, se encuentra acreditado que su parte fue descalificada por la licitante en forma discriminatoria y arbitraria, aconteciendo además que Edelnor, pese a las graves infracciones a las Bases de Licitación, terminó siendo la adjudicataria de la licitación y de los contratos de suministro, no obstante no haber presentado la oferta de menor precio en los seis Sub-Bloques tantas veces aludidos. Por ello, aparece que todos estos actos se realizaron en infracción a las normas legales ya citadas, contraviniendo la expresa prohibición legal, de manera que, de conformidad con el artículo 10 del Código Civil en relación con los artículos 1466, 1467 y 1682 del Código Civil, son nulos de nulidad absoluta;

SEGUNDO: Que constituyen hechos de la causa, que adquieren el carácter de inamovibles para este tribunal de casación al no haberse denunciado infracción a las normas reguladoras de la prueba, los siguientes:

a) Mediante Resolución Exenta Nº 654 de 3 de julio de 2009 de la Comisión Nacional de Energía —que modifica las Bases de Suministros de las Empresas concesionarias de distribución, Empresa Eléctrica de Arica S.A., EMELari, Empresa Eléctrica de Iquique S.A., Eliqsa y Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A., Elecda, todas del Sistema Interconectado del Norte Grande-Sing— se fijó y aprobó el texto definitivo de las Bases de Licitación de Suministro EMEL-Sing Nº 1/2008, esto es, el llamado nacional e internacional para el Proceso de Adjudicación de Suministro de Potencia y Energía Eléctrica destinada a Clientes sujetos a Regulación de Precios de las Empresas Concesionarias de Servicio Público filiales de EMEL en el Sing: Emelari, Eliqsa y Elecda;

b) El objetivo de la licitación pública de autos era adjudicar el suministro de potencia y energía eléctrica y celebrar los respectivos contratos de compraventa de las empresas concesionarias de Servicio Público de distribución filiales de EMEL S.A. en el Sistema Interconectado del Norte Grande, con uno o más proveedores, de manera tal de asegurar el suministro eléctrico necesario para satisfacer los consumos de clientes finales sometidos a regulación de precios en sus zonas de concesión de las Regiones I y II y las comunas de Arica y Camarones en la Región XV, de acuerdo a lo señalado en los artículos 131 al 135 de la Ley General de Servicios Eléctricos, DFL Nº 4 de 2006 y al Decreto Supremo Nº 4/2008, ambos del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción;

c) Del documento denominado “Acta Recepción de las Propuestas”, consta que en las oficinas de empresas EMEL se recibió el 4 de septiembre de 2009, conforme al protocolo de entrega de propuestas establecido en las Bases, las respectivas ofertas en sobres cerrados y sellados de GasAtacama Chile S.A., Consorcio Empresa Eléctrica Alto Cáñamo, Edelnor S.A. y AES Gener S.A.;

d) En el instrumento antes referido aparece que los actores de autos no detentaron por sí mismas la calidad de proponentes en el Proceso de Licitación de suministro EMEL-Sing Nº 1/2008;

e) En la escritura privada de 25 de agosto de 2009 y declaración jurada de validez de la propuesta agregada al proceso, aparece que la proponente Consorcio Empresa Eléctrica Alto Cáñamo actuó integrada por las sociedades Central Patache S.A y FPC Energía S.A., conforme permitían las Bases de Licitación; y

f) En la escritura citada en el literal que antecede, consta que las demandantes acordaron suscribir un Convenio de Asociación o Consorcio para la participación en el proceso de licitación de autos cuya vigencia, conforme a la cláusula segunda, se limitó a la fecha de constitución de la sociedad de giro de generación de electricidad, en caso de resultar el Consorcio adjudicatario en la licitación y hasta el término del proceso de licitación en caso contrario;

TERCERO: Que, sobre la base del sustrato fáctico recién descrito, la sentencia cuestionada confirmó el fallo del tribunal a quo y, en consecuencia, rechazó la demanda. Para decidirlo así, los jueces sostuvieron que, al tenor de la escritura privada suscrita por las demandantes antes de presentarse a la licitación, “a contar de la Declaración nombre reservado de 4 de septiembre de 2009 de la propuesta del consorcio Empresa Eléctrica Alto Caamaño [sic], dicha sociedad dejó de tener vigencia para todos los efectos legales”, sin que “el hecho de haber las actoras de autos concurrido a su formación, habilite a estas últimas, personas jurídicas independientes de aquella [sic] que actuó como proponente para accionar en los términos de autos, por lo que no cabe sino rechazar en definitiva la demanda principal y subsidiaria por carecer los actores de legitimidad activa”.

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, la sentencia recurrida añade que el proceso de licitación, conforme a los artículos 131 al 135 de la Ley General de Servicios Eléctricos, DFL Nº 4 de 2006 y al Decreto Supremo Nº4/2008, ambos del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, no adolece de objeto y causa ilícitos;

CUARTO: Que lo reseñado en el fundamento primero que precede, pone de manifiesto que el quid de la crítica de ilegalidad dirigida contra la sentencia que se impugna en el recurso, estriba en la inobservancia de las normas que, correctamente aplicadas, habría llevado a los jueces del fondo a tener por demostrado tanto el interés o legitimación activa que le asiste a las actoras en la declaración perseguida, como la ilicitud denunciada y, con ella, la nulidad de los actos afectados por la misma;

QUINTO: Que sobre el particular, conviene tener presente, en primer lugar, que la acción es un derecho subjetivo autónomo dirigido a obtener una determinada resolución jurisdiccional, favorable a la petición de la persona que la ejerce.

En este contexto, es posible distinguir las condiciones necesarias para que una persona pueda efectuar el ejercicio de la acción y aquellas otras condiciones que son requeridas para obtener una sentencia favorable. La ausencia de alguno de los supuestos mencionados en segundo lugar, que son condiciones de fondo de la acción, impondrá el rechazo de la demanda en la sentencia, en tanto que la acción, habiendo cumplido los requisitos de forma, se habrá ejercitado válidamente y habrá producido sus efectos dentro del proceso.

Así, no basta la presencia de los supuestos formales de la acción para que sea favorablemente acogida por la sentencia, desde que ellos son indispensables mas no suficientes, pues, para obtener un fallo a su favor, el actor debe además haber planteado su demanda en una relación procesal válida; ser titular del derecho de fondo que ha invocado; y ser el demandado la persona respecto de la cual puede ejercerse tal derecho. Llámase legitimatio ad causam la existencia de la calidad invocada, que es activa cuando se refiere al actor titular del derecho que pretende y pasiva cuando se refiere al demandado efectivamente obligado para con el actor.

Por lo tanto, respecto del demandante, se requieren las siguientes condiciones para acoger su demanda: 1) que el derecho ampare la pretensión esgrimida por el actor; 2) la identidad de la persona del actor con la persona que ostenta la titularidad de esa pretensión; y 3) el interés de conseguir la declaración impetrada.

Luego, el juez deberá determinar en su fallo si la situación concreta que la demanda o la intervención de un tercero plantea, está amparada por el derecho, para lo cual tendrá que efectuar una operación lógica en la que se establecerá, en primer lugar, cuál es la norma jurídica abstracta que contempla la situación de hecho sometida al conocimiento del tribunal, para luego determinar, por una parte, si el hecho que el demandante ha invocado en su favor corresponde a la categoría de los que aquella norma considera y, por la otra, si se ha acreditado la efectividad del mismo hecho.

Con todo, al demandante es a quien incumbe demostrar su calidad de titular del derecho, de manera que, si de la prueba no resulta la legitimatio ad causam activa o pasiva, la sentencia rechazará la demanda, no porque ésta haya sido mal deducida, sino porque la acción no corresponde al actor o contra el demandado;

SEXTO: Que, en este sentido, la atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidos en juicio es una cuestión de fondo que afecta el ejercicio de la acción y que, por lo tanto, debe ser objeto de análisis al momento de pronunciarse la decisión. Será entonces deber del tribunal determinar si concurre o no la legitimación para impetrar o soportar la acción civil o pretensión ejercida en la demanda, cuestión que por lo demás constituye un presupuesto procesal de fondo destinado a obtener una sentencia favorable;

SÉPTIMO: Que aplicando los raciocinios que preceden al caso concreto, aparece con todo claridad que los ahora demandantes carecen de legitimación activa ad causam para el ejercicio de las acciones de resolución de contrato e indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual y de nulidad que han entablado, en tanto quien compareció al proceso de licitación resulta completamente extraño a esta litis -Consorcio Alto Cáñamo-, puesto que más allá de las disquisiciones sobre la naturaleza jurídica que puede atribuirse al proceso de licitación y la posibilidad de solicitar respecto de ella su resolución, entendiendo que se trata de un contrato, o la nulidad de actos o actas que en el interior de ese proceso se generaron y de los contratos también suscritos a su consecuencia, es lo cierto que las sociedades demandantes carecen de legitimación e interés actual en la declaración que pretenden, toda vez que individualmente consideradas no fueron parte de aquel proceso cuya culminación cuestionan.

Lo dicho se ve reforzado por la simple constatación de la imposibilidad de cumplir los efectos propios de la declaración de nulidad, en tanto la radicación de los derechos y retroactividad propia de este tipo de sanción recaería en un sujeto activo diverso al que compareció en juicio y en todo caso inexistente.

Así las cosas, y tal como acertadamente lo han dejado asentado los jueces del mérito, las demandantes carecen del derecho de fondo que han alegado mediante su libelo activo y, en consecuencia, no ostentan la calidad que satisface uno de los presupuestos indispensables para que su demanda pueda ser acogida;

OCTAVO: Que, en este orden de consideraciones, la sentencia no puede haber conculcado las disposiciones legales que las recurrentes han denunciado como infringidas, en razón de lo cual el recurso no podrá ser acogido;

NOVENO: Que, aunque se prescindiera del razonamiento expresado precedentemente el cual resulta bastante, como se ha dicho, para definir el destino del arbitrio de nulidad en estudio, se observa otra razón más que merma el vigor de sus basamentos y que resulta de no haber encaminado las impugnantes su pretensión a denunciar el error de derecho que, en la tesis de éstas, le serviría de fundamento a su posición, como es haber acusado vulneración de las normas que regulan la prueba.

En efecto, reconociendo el supuesto fáctico expuesto en la motivación segunda que precede, se advierte del tenor del libelo que contiene la casación en estudio, el que las recurrentes no cuestionan propiamente la aplicación del derecho atinente a la materia, sino que, en definitiva, lo que están reprochando es la forma o manera en que fuera pronunciado aquel fallo, capítulo éste que no corresponde a la naturaleza del recurso intentado.

Así, se constata que los cuestionamientos esenciales del recurso dicen relación con el alcance y sentido que corresponde conferir a la prueba rendida en el proceso, lo que revela que la conculcación que se acusa persigue desvirtuar, por medio del afincamiento de nuevos hechos, el supuesto fáctico fundamental asentado por los jueces del grado, dentro de los cuales no se encuentran aquellos referidos a los hechos que las recurrentes pretende y que le permitirían demostrar la ilicitud tanto del objeto como de la causa que aseveran en su libelo pretensor y por la que pedían la anulación de ciertos actos, por envolver vicios que comprometerían su validez.

Estos planteamientos no pueden aceptarse en la medida que se han dejado determinados como presupuestos de hecho inalterables de la causa, aquellos consignados en el raciocinio segundo de este fallo, los que resultan, según se ha reiterado, inmodificables, a menos que en su establecimiento hubiera existido vulneración de normas reguladoras de la prueba, reglas éstas que constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores y que, según lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Por lo dicho, los hechos acreditados en el fallo censurado y que sustentan las conclusiones del mismo, no son susceptibles de revisión por la vía de la casación en el fondo, conforme lo prevé el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil;

DÉCIMO: Que así las cosas, los desaciertos preceptivos señalados en el fallo impugnado no han tenido lugar o no son idóneos para conseguir la casación del mismo, por lo que sólo queda concluir que el presente recurso no cuenta con la idoneidad necesaria para revertir lo que viene decidido, lo que impone su rechazo;

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se desestima con costas el recurso de casación en el fondo deducido por la demandante en lo principal de fojas 2292, contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de veinticuatro de marzo de dos mil catorce, rolante a fojas 2283, rectificada el veintidós de abril del mismo año, a fojas 2290.

Se previene que los ministros señores Silva y Fuentes, estimaron innecesario los razonamientos contenidos en los motivos 5 a 8° que precede, en tanto la consideración novena es suficiente para desestimar el arbitrio en examen.

Asimismo, se previene que el abogado integrante señor Lecaros, además de lo razonado en el motivo 7°, tuvo en consideración para desestimar el arbitrio en examen, que el procedimiento de licitación sólo tiene por propósito escoger la persona con la cual será celebrada una convención, en forma tal que cualquier infracción a sus bases podría ser constitutiva de responsabilidad extracontractual —delictual o cuasidelictual— o, según parte de la doctrina, precontractual, pero en ningún caso de responsabilidad por infracción de contrato. De ello se concluye que, como muy bien lo han dejado asentado los jueces del fondo, las demandantes carecen del derecho de fondo que han alegado mediante su libelo activo y que, en consecuencia, no ostentan la calidad que satisface uno de los presupuestos indispensables para que su demanda pueda ser acogida;

Regístrese y devuélvase con sus Tomos I, II y III y agregados.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Lecaros.

N° 11.827-2014.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Juan Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Raúl Lecaros Z.

No firman el Ministro Sr. Valdés y el Abogado Integrante Sr. Lecaros, no obstante haber ambos concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios el primero y haber cesado en sus funciones el segundo.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a dieciocho de marzo de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.