Servidumbre

Santiago, veintitrés de agosto de dos mil dieciséis.

Vistos:

En autos número de rol C-1217-2011, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, seguidos ante el Juzgado de Letras de La Calera, por sentencia de ocho de abril de dos mil catorce, escrita a fojas 331 y siguientes, se rechazó la demanda por la que se solicitaba la constitución de servidumbre minera de tránsito y ocupación, y la regulación de la indemnización correspondiente, sin costas; siendo confirmada por una sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso con fecha seis de abril de dos mil quince, según consta a fojas 395.

La parte demandante en contra de dicha sentencia dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras y 15 del Código de Minería, y solicita que se lo acoja y se la anule, acto seguido, separadamente y sin nueva vista, se dicte la de reemplazo que haga lugar a la demanda.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1° Que el recurrente, en forma previa, señala que los sentenciadores del fondo rechazaron la demanda porque el demandado - dueño del predio superficial sobre el cual se solicita la constitución de servidumbres- no otorgó el permiso que prevé la ley, y que habida cuenta la existencia de árboles y arbustos nativos en la zona, dicha negativa no es susceptible de ser suplida por el juez atendido lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, y que si bien no se aviene con el claro tenor literal del artículo 15 del Código de Minería –que limita la exigencia insalvable no a cualquiera especie de árbol, sino sólo a árboles frutales y viñedos-, debe ser aplicada dada su jerarquía superior. Agrega que, en consecuencia, se reconoce la existencia de dos soluciones diversas en lo que respecta a las condiciones requeridas para justificar la negativa a la constitución de una servidumbre minera y se hace prevalecer una norma por sobre la otra, aduciendo que la primera estaría consagrada en una de rango superior.

Sostiene que dicha conclusión infringe lo que disponen los artículos mencionados, porque entre ellos no existe jerarquía normativa diferente, ambas son de rango legal, por lo tanto, están situadas en un mismo plano, por lo que no resulta ajustado a derecho prescindir de la contenida en el Código de Minería. Antes bien, lo que procede es la interpretación y aplicación conjunta de ambos preceptos, entendiendo que la ley posterior –el Código de Minería- complementa la anterior –la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras-; pues ésta tuvo por objeto establecer el marco legal de la legislación minera, en especial del código que debía dictarse con posterioridad, por lo tanto, se dictó dentro del marco jurídico de aquélla, por lo que se puede asegurar que el artículo 15 le dio contenido al artículo 7, atendido el mandato dado al legislador del Código de Minería en el sentido de definir las limitaciones para realizar faenas mineras en tierras de cualquier dominio, de tal modo, que al restringir tales faenas en terrenos que contengan arbolados y viñedos, el código quedó facultado para establecer las limitaciones que se tradujeron al final en la norma del artículo 15, al establecer que "tratándose de casas y sus dependencias o de terrenos plantados de vides o de árboles frutales, sólo el dueño podrá otorgar el permiso", ergo, el código amplió y clarificó la norma del artículo 7, limitando los viñedos a terrenos plantados con vides y los arbolados a árboles frutales.

Afirma que el código es posterior a la ley, de modo que si bien ésta alude en general a arboledas y viñedos, el primero desarrolla su contenido, restringiendo o limitando el alcance de la ley, en orden a que la limitación absoluta –que constituiría un obstáculo insalvable para la autorización al titular de servidumbres mineras-, aplicaría sólo cuando en el predio superficial existan árboles frutales y viñedos. En los demás casos, la negativa del propietario puede ser revisada por el juez y, de no existir razones que la justifiquen, puede conceder la autorización en forma supletoria. El código corrige la amplitud de la ley cuya aplicación literal podría llegar a privar arbitraria e injustificadamente el ejercicio del derecho de propiedad, constitucionalmente protegido por el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, cuyo objeto está representado por la pertenencia minera; pues, de lo contrario, bastaría la sola existencia de cualquiera especie de árbol para dejar entregado el desarrollo de la actividad minera al arbitrio del propietario del predio superficial, y es público y notorio que todos los terrenos contienen árboles de diferente índole que no son frutales, en general especies autóctonas como, por ejemplo, el espino que abunda en todos los cerros de la zona central, cuya protección no impide la constitución de servidumbres mineras, puesto que se encuentra regulada por la CONAF, organismo que establece los planes de manejo.

De este modo, indica que el análisis de las normas citadas “permite concluir que el ámbito de restricción al derecho del concesionario es más acotado en el Código de Minería, en pro de la salvaguarda de los derechos del propietario del terreno en aspectos tan esenciales como la vivienda o sus dependencias, o plantaciones con clara significación económica, como lo son las vides o los frutales; de manera que dicha especificación contribuye a determinar (...) el alcance de la limitación que la ley N° 18.097 establece, permitiendo la compatibilización de los derechos de las partes de una forma que garantiza la vigencia de las normas que regulan la actividad de que se trata que, de otra manera, devendrían en inútiles" (sentencia Corte Suprema de 30 de septiembre de 2010). Agrega que la sentencia a que alude también sostiene que una interpretación en sentido contrario "dejaría al arbitrio de una persona -representante de un interés privado o particular- la solución de un conflicto de intereses que enfrenta las posiciones de a lo menos dos sujetos –el propietario del inmueble y el de la concesión minera- que cuentan, en sus respectivos ámbitos, con el amparo de la Carta Fundamental y de la ley, cuestión de suyo inaceptable en un sistema jurídico en que la solución de una tal colisión de intereses económicos y jurídicos ha sido entregada por la normativa fundamental a los Tribunales de Justicia”.

Sostiene que la inteligencia de las normas citadas no debe confundirse con una interpretación excesivamente estricta respecto a la protección del interés del dueño del predio superficial, toda vez que una interpretación finalista permite extender la protección más allá de lo que aparece del tenor literal del artículo 15. Si se atiende a la razón de la limitación que prevé, y aceptando que acota el alcance del artículo 7, debe reconocerse que la primera podría también extenderse a árboles que no tienen la calidad de frutales o viñedos, pero única y exclusivamente si están destinados a la explotación forestal, dada la connotación económica de la actividad. Así lo entendió la Corte en el fallo precitado, al expresar que "el concepto de arbolado que contempla el artículo 7 como limitación para el establecimiento de la servidumbre requerida, alude a un factor de índole económica, como sería el aprovechamiento de especies arbóreas en actividades como la industria forestal –como manifestación de alguna de las actividades de carácter económico susceptibles de ser desplegadas en la materia- ya que una interpretación diversa haría ilusoria la pretensión de desarrollar la actividad minera analizada, cuestión de suyo inadmisible ya que significaría privar de sentido a la profusa normativa que regula la materia".

Con todo, ni siquiera acogiendo esta interpretación se supera la infracción de ley en la que incurre la sentencia impugnada, pues el informe de la CONAF señala que los árboles y arbustos son del tipo nativo, no susceptibles de explotación forestal. Otra cosa diferente es que obtenida la constitución de las servidumbres mineras, la demandante deba someterse u observar la norma de protección ambiental para la explotación de la concesión, cuestión que es distinta y cronológicamente posterior al asunto que se debate en este juicio. Así, la misma sentencia declaró que "la constitución del gravamen es previo a la aplicación del sistema que cautela el respeto de la legislación en materia ambiental (...)".

Por consiguiente, la correcta lectura e interpretación de ambas disposiciones, conduce a la conclusión que de no tratarse de árboles frutales, viñedos u otras especies que representen un beneficio económico para el dueño del predio superficial, no puede arbitrariamente denegar el permiso para el legítimo ejercicio de las labores propias de las servidumbres mineras, puesto que pondría en serio riesgo el desarrollo de la actividad minera y se lesionaría el derecho de propiedad del concesionario minero. Hay una colisión de intereses en juego, la del propietario de predio superficial y el de la concesión, debiendo existir fuertes razones que justifiquen el sacrificio de este último a favor del primero, de no mediar tales razones, si el primer propietario se opone corresponde al juez en forma supletoria conceder la autorización. Los motivos que puede invocar el propietario para oponerse no son otras que las que emergen de la normativa contenida en el Código de Minería, esto es, que la explotación minera prive de su fuente de ingresos, total o parcialmente, al propietario del predio superficial.

Finalmente, indica que la infracción descrita influyó sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, pues de haberse interpretado correctamente las normas se debió haber revocado la sentencia de primera instancia, concediendo la autorización solicitada. En cambio, se reconoció un derecho de veto absoluto y arbitrario al propietario del predio superficial, que la ley restringe únicamente al caso en que exista un interés económico específico.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se anule la sentencia impugnada, acto seguido, sin nueva vista y separadamente, se dicte la de reemplazo que haga lugar a la demanda;

2° Que los hechos establecidos por los jueces del fondo son los siguientes:

-El demandante, don nombre reservado, es titular de las pertenencias mineras denominadas Kenedy 1/5, ubicadas en el sector de Ocoa, comuna de Hijuelas, cuya sentencia constitutiva se encuentra inscrita a fojas 12 N° 3 del Registro de Minas del año 2009, del Conservador de Minas de La Calera.

-El demandado, don nombre reservado, es poseedor del predio rústico denominado Hijuela C, del sector Hualcapo, Ocoa, comuna de Hijuelas, y se encuentra inscrito a fojas 490 vta. N° 491 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Calera, año 1996.

-El yacimiento minero está emplazado en la propiedad del demandado y para acceder a él se requiere transitar por dicho predio, también ocuparlo en parte para su explotación.

-El camino público, esto es, la ruta F-312, se encuentra a una distancia superior a los cincuenta metros de los predios rústicos de propiedad del demandado, y el trecho desde el portón de entrada a dicho camino al primer curso de agua más cercano es mayor a cincuenta metros.

-Las plantaciones de árboles no se encuentran en el camino que se pretende construir ni en el lugar donde está ubicada la pertenencia minera, sino apartados de los mismos, y la distancia de dichos plantíos es en línea recta del hito minero de 470 metros, y desde la entrada de la servidumbre de 358 metros, y

-En la vía que se pretende como servidumbre de tránsito y en el lugar del yacimiento y explotación donde se intenta que se constituya servidumbre de ocupación, hay árboles y arbustos nativos.

También según consta a fojas 73 se fijó como uno de los hechos a probar, la necesidad de la constitución de las servidumbres de tránsito y de ocupación para la explotación de las pertenencias mineras Kenedy 1-5;

3° Que sobre la base de dichos presupuestos fácticos, en primer lugar, se rechazó la alegación del demandado en el sentido que era necesaria de manera previa la autorización del Gobernador de la Provincia de Quillota, pues no se configuraron los presupuestos establecidos en el artículo 17 número 1 del Código de Minería. En segundo lugar, se desestimó la demanda porque “…la ley común (artículo 15 del Código de Minería) restringe la norma básica de la Ley Orgánica de Concesiones Mineras (artículo 7°) al referirse a “terrenos plantados - de árboles frutales”, en circunstancias que el precepto de la Ley Orgánica de Concesiones Mineras, claramente dispone que sólo el dueño del suelo podrá permitir catar y cavar en terrenos que contengan arbolados, sin hacer referencia alguna a “terrenos plantados de árboles frutales”, por lo que corresponde, en este caso, tratándose del concesionario minero aplicar la normativa de mayor rango, como lo expresa nuestro máximo Tribunal.

Que el diccionario de la Real Academia Española, define arbolado, en su primera acepción como: “adj. Dicho de un sitio: Poblado de árboles.” y en su segunda como “conjunto de árboles.”

Que así dadas las cosas, no haciendo distinción la Ley Orgánica de Concesiones Mineras respecto de los árboles que deben ser considerados para que se requiera el permiso del dueño del predio para la explotación minera y siendo necesaria su autorización, que no puede ser suplida por la magistratura, deberá acogerse la defensa del demandado en tal sentido…”;

4° Que el tenor de las normas que se denuncian infringidas –artículo 7 de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras y artículo 15 del Código de Minería- es el siguiente:

-Artículo 7: “Todo concesionario minero tiene la facultad exclusiva de catar y cavar en tierras de cualquier dominio con fines mineros dentro de los límites de la extensión territorial de su concesión. Dicha facultad se ejercerá de conformidad con las normas de la presente ley y estará sujeta a las limitaciones que se prescriban en el Código de Minería. Las limitaciones se establecerán siempre con el fin de precaver daños al dueño del suelo o de proveer a fines de interés público; consistirán en la necesidad de obtener permiso del dueño del suelo o de la autoridad correspondiente, en su caso, para ejercer la facultad de catar y cavar en ciertos terrenos. El Código establecerá un procedimiento concentrado, económico y expedito para obtener dicho permiso en caso de negativa de quien debe otorgarlo. Sin embargo, sólo el dueño del suelo podrá permitir catar y cavar en casas y sus dependencias o en terrenos que contengan arbolados o viñedos.”

-Artículo 15: “Se podrá catar y cavar, libremente, en terrenos abiertos e incultos, quienquiera sea su dueño.

En los demás terrenos, será necesario el permiso escrito del dueño del suelo o de su poseedor o tenedor. Cuando el dueño sea la Nación o la Municipalidad, el permiso deberá solicitarse del gobernador o alcalde que corresponda.

En los casos de negativa de la persona o funcionario a quien corresponda otorgar el permiso, o de obstáculo al ejercicio de la facultad señalada en el inciso primero, podrá ocurrirse al juez para que resuelva.

Con todo, tratándose de casas y sus dependencias o de terrenos plantados de vides o de árboles frutales, sólo el dueño podrá otorgar el permiso.”

Pues bien, del texto literal de dichas disposiciones es posible distinguir tres tipos de terrenos en los que se puede ejercer la facultad a la que aluden: libre, que son aquellos en que por ser abiertos e incultos cualquiera persona puede ejercitar la facultad de buscar yacimientos mineros sin necesidad de permiso alguno del dueño de los terrenos, y si alguien pone obstáculo, se puede reclamar ante el juez; reglamentado, que son aquellos en que por ser abiertos y cultivados o por ser cerrados, cultivados o no, es necesario el permiso escrito del dueño del suelo o de su poseedor o tenedor para realizar la actividad de examinar e investigar. Cuando el dueño del terreno sea la Nación o un Municipio, el permiso debe darlo el gobernador o el alcalde respectivo. Si el dueño se niega a darlo, puede ocurrirse al juez; y prohibido, que son aquellos que por concurrir un interés público o de índole privado no se pueden realizar actividades de investigación o examen, proscripción que, en todo caso, es relativa, porque puede ser levantada por determinados sujetos que la ley indica, pero, si el dueño se niega, el juez no puede suplir su voluntad. Los de interés privado son precisamente aquellos a los que se refieren cada una de las normas transcritas, en su parte final.

Asimismo, en lo que concierne a los terrenos prohibidos por concurrir un interés de carácter privado, se aprecia que difieren en los siguientes aspectos: la primera disposición obliga al concesionario minero que quiere ejercer la facultad de catar y cavar a pedir permiso al dueño del suelo; impone la referida obligación al concesionario minero sólo si quiere catar y cavar dentro de los límites de la extensión territorial de su concesión; y alude a arbolados, sin distinguir si son o no frutales, y a viñedos. La segunda, por su parte, impone dicha obligación a cualquier persona que quiera ejercer la referida facultad, esto es, a quien la ejercitará sin contar con una concesión previa; aplica a tierras de cualquier dominio, y se refiere a vides o árboles frutales, no a otro tipo de plantaciones, como, v.gr., las forestales, en que el cateo es reglado, según se advierte del artículo 16 del Código de Minería;

5° Que, como se advierte, ambos preceptos se refieren a la facultad de catar y cavar, que se puede definir como aquella que asiste en general a toda persona para examinar y abrir la tierra en que se conjetura que se hallan las sustancias minerales con el objeto de buscarlas; es una de las tantas que comprende la facultad de investigar, que es un instrumento jurídico al alcance de los interesados para realizar trabajos en los predios superficiales y, como su nombre lo sugiere, no constituye un derecho patrimonial, no es exclusiva ni susceptible de disposición, por lo mismo, puede ser ejercida por todas las personas; salvo que la búsqueda de yacimientos y reservas minerales se lleve a cabo previa la constitución de una concesión minera de exploración o de explotación, en cuyo caso no es una mera potestad, atendido lo dispuesto en los artículos 113 y 116 del Código de Minería;

6° Que, entonces, como el demandante es titular de una concesión minera de explotación y las servidumbres que solicita que se constituyan lo son para explotar de manera conveniente y cómoda las pertenencias mineras denominadas Kenedy 1/5, y no para explorar, inspeccionar y perforar la tierra para buscar sustancias minerales, debió también denunciar infringido lo que dispone el inciso 1° del artículo 116 del Código de Minería que establece los derechos y limitaciones de los titulares de pertenencias, por no haberse aplicado para resolver la controversia, y no solo el artículo 15 del mismo código que alude únicamente a la facultad de catar y cavar;

7° Que, con todo, como el inciso 1° del artículo 116 del Código de Minería se remite al artículo 15 de dicho código, pues señala que: “El concesionario tiene los derechos exclusivos de explorar y de explotar libremente su pertenencia, sin otras limitaciones que las establecidas en los artículos 14, 15, inciso final, 17, en el párrafo 2° del Título IX y en las normas sobre policía y seguridad mineras”, y el número 1 del artículo 11 de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras se remite al artículo 7 de la misma ley, que fue el que se aplicó para dirimir la controversia, en la medida que indica que: “El concesionario de explotación tiene derecho exclusivo:1. a explorar y explotar libremente las minas sobre las cuales recae su concesión y a realizar todas las acciones que conduzcan a esos objetivos, salvo la observancia de los reglamentos de policía y seguridad y lo dispuesto en los artículos 7 y 8” –disposiciones que correspondía estudiar para decidir el asunto litigioso-, se continuará el análisis para determinar si se incurrió en error de derecho al rechazarse la demanda;

8° Que, en forma previa, se debe tener presente que las leyes orgánicas constitucionales son aquellas que se refieren a materias que la Constitución Política de la República reserva en forma expresa a esta clase de leyes, y cuya aprobación, modificación o derogación requiere de quórum especial de las cuatro séptimas partes de los senadores y diputados en ejercicio, y se encuentran además sometidas a examen de constitucionalidad que debe llevar a cabo el Tribunal Constitucional antes de que sean promulgadas; razón por la que se debe concluir que no tienen una jerarquía superior a la de las leyes ordinarias o comunes, y solo se diferencian en el tipo de materias que regulan, en la mayoría que requieren en ambas Cámaras y en el control de constitucionalidad a que deben ser sometidas ante el tribunal competente;

9° Que, en consecuencia, se debe concluir que los jueces del fondo incurrieron en un primer yerro al resolver la controversia aplicando lo que dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (la referencia debió efectuarse al número 1.- del artículo 11, por lo señalado en el motivo 7°) por considerar que es una norma de mayor rango respecto del artículo 15 del Código de Minería (inciso 1° del artículo 116 por el mismo argumento);

10° Que las concesiones mineras están sometidas al estatuto jurídico que establece el artículo 19 número 24, incisos 6° a 10°, de la Constitución Política de la República, que, en lo que interesa, dispone que “…los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, explotación y el beneficio de dichas minas…” y que “…corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional…”.

Pues bien, de la lectura de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, del Código de Minería y del Reglamento, se advierte que los derechos comunes de los concesionarios mineros son los siguientes: dividir físicamente sus concesiones; ejecutar o celebrar toda clase de actos o contratos a su respecto; defenderlas; imponer servidumbres sobre los predios superficiales y sobre otras concesiones mineras; ser indemnizados en caso de expropiación, por el daño patrimonial que efectivamente se les haya causado; y renunciar a ellas. Las obligaciones, por su parte, son: publicar el extracto de la respectiva sentencia constitutiva, inscribirla como también el acta de mensura, en su caso, y archivar los planos correspondientes; soportar servidumbres sobre sus concesiones; evitar internarse con sus labores en concesión ajena; y ampararlas.

A su vez, los derechos y obligaciones del titular de una pertenencia son: derecho de explorar y explotar libremente las sustancias concesibles que existan dentro de sus límites; derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de la pertenencia, en la medida que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar; derecho de adquirir las demasías a que haya lugar; obligación de comunicar al Estado la existencia de sustancias no concesibles que se encuentren con ocasión de la exploración o de la explotación y separar de los productos mineros, la parte de las sustancias no concesibles que tengan presencia significativa en dichos productos; obligación de cumplir la correlativa del derecho estatal de primera opción de compra de los productos mineros declarados de valor estratégico; y la obligación de mantener los hitos de la pertenencia o del grupo de pertenencias mensuradas y, en su caso, reponerlos.

El derecho a imponer servidumbres sobre los predios superficiales, por su parte, está sometido a limitaciones, lo que implica que el concesionario minero debe cumplir una serie de requisitos de manera previa a la constitución del respectivo gravamen, y la Carta Fundamental, sobre la materia, señala que las obligaciones deben imponerse por una ley que ha de tener el carácter de orgánica constitucional;

11° Que, como se dejó asentado por los jueces del fondo, el actor es titular de pertenencias mineras, esto es, de concesiones mineras de explotación, por lo tanto, interpretando de manera armónica los artículos 7 y 11 de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, solo el dueño del suelo está autorizado para permitirle llevar a cabo la exploración y explotación libre de la mina sobre la cual recae su concesión y realizar todas las acciones que conduzcan a esos objetivos, en el evento que esté emplazada en terrenos que contengan arbolados;

12° Que la primera disposición utiliza el concepto de “arbolados” y, a juicio de esta Corte, refiere a un factor de índole económico, v. gr., a la explotación de variedades arbóreas a través del desarrollo de actividades relacionadas con la industria forestal, ya que una interpretación diversa haría ilusorio el derecho a desarrollar la actividad minera, e importaría desconocer la respectiva concesión y, con ello, conculcar el dominio de su titular que está protegido por la garantía constitucional consagrada en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, según dispone su inciso 9°. Del mismo modo lo que previene su inciso 6°, en cuanto que los predios superficiales están sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señala para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de las minas;

13° Que, además, una interpretación literal dejaría al dueño de un terreno que contiene “arbolados” en una mejor condición respecto de aquél que tiene un sembradío, un vergel, porque su terreno debería calificársele como de tipo prohibido y el de éste, reglado. También, importaría conferirle un poder de veto absoluto respecto de la actividad que el concesionario minero pretende desarrollar, frustrándola, no obstante que ambos son titulares de un derecho amparado por la Carta Fundamental y la ley;

14° Que, en ese contexto, dado que se establecieron como hechos de la causa que las plantaciones de árboles no se encuentran en el camino que se pretende construir ni en el lugar donde está ubicada la pertenencia minera, sino apartados de los mismos, y la distancia de dichos plantíos es en línea recta del hito minero de 470 metros, y desde la entrada de la servidumbre de 358 metros, esto es, de casi cinco y cuatro cuadras, respectivamente, y que en la vía donde se pretende emplazar la servidumbre de tránsito y en el lugar donde se intenta constituir la de ocupación, solo hay árboles y arbustos nativos, sin que se haya dado por acreditado como hecho de la causa que, a su respecto, el demandado pretende realizar una actividad de carácter económica, se debe colegir que los jueces del fondo infringieron lo que previenen las disposiciones citadas;

15° Que la referida conclusión no importa desconocer la normativa medio ambiental ni aquella destinada a la protección del bosque nativo, porque su cumplimiento debe quedar diferido para una etapa posterior, esto es, una vez que la servidumbre quede constituida, tal como, en todo caso, concluyeron los sentenciadores de la instancia.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia de seis de abril de dos mil quince, escrita a fojas 395, la que se anula, debiendo dictarse, acto seguido y sin nueva vista, la de reemplazo correspondiente.

Acordada con el voto en contra de los ministros Muñoz y Blanco, quienes fueron de opinión de rechazar el recurso, por las siguientes consideraciones:

I.-Que el derecho a imponer servidumbres sobre los predios superficiales está sometido a limitaciones, lo que implica que el concesionario minero tiene que cumplir una serie de requisitos de manera previa a la constitución del respectivo gravamen, y la Carta Fundamental, sobre la materia, señala que las obligaciones deben imponerse por una ley que ha de tener el carácter de orgánica constitucional, por lo que se debe colegir que las facultades que el derecho de dominio le confiere al propietario del predio superficial solo pueden ser restringidas, limitadas por una ley que participe de dicha naturaleza jurídica;

II.-Que, de acuerdo a lo que dispone el número 1 del artículo 11 de la Ley N° 18.097, Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, el concesionario de explotación debe observar lo que expresamente señala el artículo 7 de la misma ley, por lo que indefectiblemente se ha de inferir que debe recabar el permiso del dueño del suelo si el terreno en que pretende llevar a cabo la actividad minera contiene arbolados, también para constituir las servidumbres mineras ya que su finalidad es facilitar la conveniente y cómoda explotación de la mina. Si bien es efectivo que el inciso final del artículo 15 del Código de Minería, norma a la que se remite el apartado 1° del artículo 116 del citado código, señaló que el dueño del suelo debe otorgar el permiso, en lo que incumbe, solo si se trata de terrenos plantados de “árboles frutales”, debe obligatoriamente aplicarse lo que dispone la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras por lo que previene el inciso 7° del número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues, como se señaló, reservó a una ley orgánica constitucional lo relativo a los derechos y obligaciones de las concesiones mineras;

III.- Que, en consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, el concesionario minero de explotación tiene el derecho exclusivo a explorar y explotar libremente las minas sobre las cuales recae su concesión y cometer las faenas que permitan obtener esos objetivos, pero debe respetar lo dispuesto en el artículo 7 de la misma, por lo tanto, solo el dueño del suelo puede permitir labores de exploración y de explotación si se pretenden llevar a cabo en terrenos que contengan arbolados; contexto que autoriza concluir que si dicho concesionario no puede aprovechar su concesión, por no contar con el permiso del dueño del suelo, tampoco puede pretender que se constituyan las servidumbres destinadas a facilitar la explotación de la mina en contra de la voluntad de aquél;

IV.- Que, con todo, a juicio de estos disidentes, corresponde seguir la línea de razonamiento desarrollada en causas similares –roles números 182-14, 7.782-14 y 22.303-14-, que se expone en los motivos siguientes, en el sentido que parte relevante del foco de la controversia es la prevalencia de dos intereses contrapuestos: el derecho de propiedad de la demandante y el derecho de todas las personas -titularidad colectiva-, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Ambos son derechos fundamentales que requieren, sin embargo, de una valoración diferente que, a juicio de estos disidentes, en el caso sublite debe inclinarse en favor de la protección del medio ambiente. En efecto, el artículo primero de la Constitución Política del Estado dispone que "el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común"; siendo deber de los funcionarios del Estado -en el ámbito de sus competencias- cumplir dicha misión, velando por el interés superior de la persona que, en este caso, no es otro que el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y preservación de la naturaleza frente a las amenazas directas o indirectas que determinados proyectos puedan generar en el ámbito ambiental, por lo que la evaluación previa surge como necesaria. Es la razón por la cual el artículo 10 letras i) y j) de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente mencionan expresamente a los proyectos de desarrollo minero y a los oleoductos, gasoductos, ductos mineros y otros análogos, como aquellos susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases y, por lo tanto imponer la obligación de someterse al sistema de evaluación previa, misma interpretación que con referencia expresa al artículo octavo inciso primero de la Ley N° 19.300 formulan y desarrollan diversos autores. El carácter preventivo de los mecanismos referidos en la Ley N° 19.300 se debe entre otras razones a una característica de la industria minera: "... destructiva, en el sentido de que el aprovechamiento de los recursos se confunde con pérdida, en cierto sentido, de recursos naturales no renovables y con la afectación de su entorno, lo que plantea una consideración de tipo ecológico" .(Derecho de Recursos Naturales, Alberto Tala. Ediciones Jurídicas pág. 272).

De modo que sin impedir el desarrollo, el sometimiento al sistema de evaluación previa que evite el deterioro de los recursos naturales del medio ambiente o de sus componentes -entre los que cabe destacar el socio-cultural- tiene su fundamento adicional en la insuficiencia o inadecuación de una tutela sólo reparadora ya que se trata de intereses no reducibles sólo a equivalentes monetarios.

V. Que, de conformidad con la Carta Fundamental, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra establecido como una garantía constitucional en el numeral 8 del artículo 19 de la Carta Magna, como uno de aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana que la misma Constitución asegura a todas las personas, y su ejercicio se encuentra regulado en la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, estatuto normativo que en su artículo 1° dispone que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia.

En consecuencia, toda actividad desplegada, de cualquier

naturaleza, debe respetar las normas medioambientales. De esta manera, la explotación de los yacimientos mineros, como el resto de los emprendimientos del sector industrial, debe estar en armonía con el hábitat y con los ecosistemas existentes y en concordancia con el desarrollo sustentable, que es el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras.

VI. Que, de acuerdo a los razonamientos fácticos y jurídicos formulados, la intervención judicial en el proceso de constitución de la servidumbre minera de autos y sus alcances y relaciones con las demás fases o etapas básicas de la industria minera, requiere la ponderación y aplicación de una extensa normativa legal de diverso rango como la Constitución Política de la República, la Ley de Bases del Medio Ambiente, Normas sobre Planificación, el Código de Minería, Ley General de Urbanización y Construcción y su Reglamento, usos de suelo y otras. Asociado al caso sublite de constitución de servidumbre por ejemplo, debe respetarse el principio esencial contemplado en el artículo 39 de la Ley de Bases del Medio Ambiente sobre uso del suelo en el sentido que se haga en forma racional a fin de evitar su pérdida y degradación, tanto más cuanto que estudios demuestran que del 46% del suelo en Chile, el 80% está erosionado de forma muy grave a moderada; que el país crece a costa de la degradación del medio ambiente y que la Región de Antofagasta se encuentra entre las zonas que presentan mayores problemas de contaminación del país. (Manual de Derecho Ambiental, Pedro Fernández, Editorial Jurídica pág. 80 y siguientes).

VII. Que el artículo 2° de la Ley 19.300 sobre Medio Ambiente lo define como un sistema global constituido por elementos o componentes que se interrelacionan: físicos, químicos, biológicos y socioculturales, en permanente modificación por la acción humana o natural que condiciona la existencia y desarrollo de la vida de las personas en sus múltiples manifestaciones. Es decir, y en relación con el artículo 2° g) de la ley se trata de algo así como un polígono que debe ser observado en todos sus componentes y conexiones conducentes a decisiones que deben focalizarse en la calidad de vida de las personas en términos que no comprometan las expectativas de las generaciones futuras.

VIII. Que, en este sentido, no se puede decir que el Código de Minería haya establecido una especie de servidumbre "a toda costa" en favor de quienes desarrollan la actividad minera, prueba está que la somete a una previa decisión judicial con conocimiento de causa; sin que sea posible sostener que sólo el control administrativo posterior podría conciliar la colisión de derechos antes indicada, puesto que si no es la judicatura quien resuelve esa contienda, mal podrá hacerlo una autoridad menor sin potestad jurisdiccional.

Además, y en cualquier caso, el solo hecho de afirmar que la servidumbre libremente otorgada en contraposición al interés público, pueda después ser controlada por la autoridad administrativa, significaría introducirle a tal derecho real un serio obstáculo para ser aprovechado de manera real y factible para el fin en virtud del cual es solicitado y concedido, lo cual envolvería su autorización condicional en términos que claramente no previó el legislador minero.

IX. Que, en definitiva, como las servidumbres mineras deben constituirse en la medida que sean útiles y beneficiosas para el que las solicita, según se desprende del artículo 120 del Código de Minería, la no concurrencia de esa finalidad establecida expresamente por el legislador, tomando en consideración el ejercicio de las servidumbres solicitadas, podría llegar a ser ilusorio por las limitaciones legales señaladas, de lo cual es posible colegir que una servidumbre en tales condiciones carecería de causa.

X. Que, por lo argüido, a juicio de los disidentes, la sentencia impugnada no infringió las normas que se citan en el recurso al desestimar la demanda.

Regístrese.

Redactó la ministra Gloria Ana Chevesich Ruiz.

Rol N° 6975-15

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Sergio Muñoz G., Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., y la Abogada Integrante señora Leonor Etcheberry C. No firma el Ministro señor Blanco, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con feriado legal. Santiago, veintitrés de agosto de dos mil dieciséis.