Novación

Santiago, diez de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 25.612-2014 seguidos ante el 26° Juzgado Civil de Santiago, juicio ejecutivo, caratulados “Banco Bice con Inmobiliaria e Inversiones El Alto Limitada”, por sentencia de primera instancia de cuatro de abril de dos mil dieciséis, escrita a fojas 90 y siguientes, se rechazaron las excepciones opuestas y se ordenó seguir adelante con la ejecución hasta el entero y cumplido pago de lo adeudado.

Se alzó la ejecutada y una sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, por sentencia de veintidós de agosto de dos mil dieciséis, escrita a fojas 111, confirmó la sentencia apelada.

En contra de esta decisión la ejecutada deduce recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente denuncia la infracción de los artículos 19, 22, 1438, 1511 y 1649 del Código Civil, 98, 105 y 107 de la Ley 18.092 y 459, 464 N°5 y 17 del Código de Procedimiento Civil, al rechazar los sentenciadores las excepciones de caducidad de la fianza y la de prescripción de la acción.

En un primer acápite señala que los jueces del fondo han incurrido en error de derecho al interpretar el artículo 1649 del Código Civil, infringiendo las reglas de interpretación de los artículos 19 y 22 del citado texto legal, al desechar la caducidad de la fianza, fundados en que en el pagaré se hacen estipulaciones declarando que se aceptan todas las prórrogas o esperas que con o sin protesto y con o sin abono puedan concederse a la suscriptora, quedando subsistente su obligación como avalista. Pero la referida disposición exige para que no se extinga la responsabilidad del fiador que éste acceda expresamente a la ampliación y no puede accederse a algo que todavía no existe, lo que lleva a concluir que la aprobación debe ser a cada prórroga o renovación que se haga de la obligación y no una genérica y menos aún anticipada.

Expone que no solo los elementos gramatical y lógico conducen a la conclusión anterior, sino también el sistemático del artículo 22 del Código Civil, que dispone que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus artes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. En efecto, dentro de la normativa de la novación se exige también la accesión expresa de los terceros garantes. Así el artículo 1645 del Código Civil dispone que “la novación liberta a los codeudores solidarios, que no han accedido a ella”. El artículo 1651 del mismo código establece que “si el acreedor ha consentido a la novación bajo la condición de que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios y los codeudores no accecediesen a la novación se tendrá por no hecha”. El artículo 1519 del citado texto legal que indica que “la novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios liberta a los otros, a menos que estos accedan a la obligación nuevamente constituida”. Argumenta que en todos estos casos la ley utiliza la expresión acceder y en todos ellos dicha accesión no puede sino ser contemporánea a la novación, vale decir, aceptando específicamente dicho acto novatorio.

Expresa que esta regla no puede ser derogada por un acto de voluntad privada pues la ley no lo permite y, de aceptarse, haría letra muerta lo que dispone el artículo 1649 del Código Civil, porque siempre se le exigiría a los fiadores, avalistas y terceros poseedores de los bienes que dieran carta abierta para todas las prórrogas futuras, como de hecho sucedió en el caso del pagaré de autos.

Explica que la razón de dicha exigencia es evitar que el deudor y el acreedor manejen a su capricho el patrimonio y la responsabilidad del fiador que garantiza la obligación y la leyenda habitual de los pagarés bancarios a que alude el fallo impugnado no excusa la aplicación de la ley que requiere que el fiador acceda expresamente a la ampliación, lo que no ocurrió en la especie pues su parte no accedió a la ampliación o prórroga del pagaré original, por lo que la garantía como aval que otorgó caducó.

Añade que tampoco se representan los jueces del fondo que la codeudoría solidaria no puede establecerse en un pagaré por tratarse de un acto unilateral, puesto que conforme al artículo 1511 del Código Civil las únicas fuentes de solidaridad son la ley, el testamento y la convención, siendo esta última un acto de dos partes a lo menos, por lo que no podría dársele valor a dicho instituto para los efectos de la extensión del plazo.

En un segundo capítulo se refiere al error de derecho en que incurren los sentenciadores en relación a la excepción de prescripción, señalando que aunque se estimara que en el caso de autos no tiene efecto la caducidad de la fianza, eso no significa que la ampliación del plazo aceptada entre deudor y acreedor tenga efectos respecto de un tercero, de modo que aunque quedara vigente el aval, ello no significa que éste quedara afecto al nuevo plazo. Así si la obligación venció para su parte según lo acordado el 15 de marzo de 2013, y dándose correcta aplicación a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 18.092, debió estimarse que atendida la fecha de notificación de la demanda, el 11 de marzo de 2015, la acción se encontraba prescrita.

SEGUNDO: Que para una adecuada comprensión y resolución del asunto propuesto, cabe tener presente lo siguiente:

1.-El Banco Bice dedujo demanda ejecutiva en contra de Inmobiliaria e Inversiones El Alto Limitada y de Sociedad de Inversiones Victoria S.A. en su calidad de avalistas del pagaré n° 1703318 de que es dueño y que fue suscrito por Inmobiliaria Agrícola María Dolores el 6 de febrero de 2013 por un capital de US$181.000, más un interés anual de 3,96%, con fecha de vencimiento el 15 de marzo de 2013.

Señala que mediante hoja de prolongación de fecha 15 de marzo de 2013 se resuscribió dicho pagaré por el mismo monto de capital, más un interés de 4, 675% con vencimiento el 31 de marzo de 2014, el que no fue pagado.

Hace presente que la sociedad suscriptora del pagaré fue declarada en quiebra y que en el reparto de fondos correspondiente se pagaron los intereses devengados hasta esa fecha y se abonó la suma de US$ 22.378,30 del capital, quedando por pagar el saldo de US$158.621,70, que es lo que se reclama, más intereses y costas.

2) La demandada fue notificada personalmente y requerida de pago el 11 de marzo de 2015.

3) La ejecutada opuso en lo que interesa al recurso las excepciones contempladas en los numerales 5 y 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. Respecto de la primera excepción, esto es, “la caducidad de la fianza”, indica que a la prolongación del pagaré no concurrieron los avalistas por lo que la fianza ha caducado. La excepción de prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva se funda en que al haberse hecho exigible el total de la deuda el día 15 de marzo de 2013, la acción está prescrita por haber transcurrido más de un año a la época de notificación de la demanda.

TERCERO: Que el fallo de primer grado, confirmado por el de segunda, rechazó la excepción de caducidad de la fianza teniendo para ello en consideración que en el pagaré materia de la ejecución se señala, respecto de los avalistas, que estos aceptan todas las prórrogas o esperas que con o sin protesto y con o sin abono puedan concederse a la suscriptora, quedando subsistente su obligación como avalistas.

Respecto de la excepción de prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva, los sentenciadores indican que del examen del pagaré sub-lite y de su hoja de prolongación se concluye que entre su vencimiento el 31 de marzo de 2014 y la fecha de notificación de la demanda ejecutiva, esto es, el 11 de marzo de 2015, no transcurrió el plazo de un año para que la deuda se encuentre prescrita, de acuerdo lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 18.092, por lo que dicha excepción también es desestimada.

CUARTO: Que lo reseñado en los fundamentos que preceden pone de manifiesto que el quid de la crítica de ilegalidad dirigida contra la sentencia que se impugna en el recurso estriba en la inobservancia de las normas que correctamente aplicadas habrían llevado a los jueces del fondo a acoger las excepciones de caducidad de la fianza o la de prescripción.

QUINTO: Que al respecto cabe señalar que aval y fianza son cauciones personales distintas, aun cuando algunos autores pretenden que la primera es una forma especial o sui generis de la segunda, manifestando que el avalista es un fiador sujeto a reglas más inflexibles que las que rigen la fianza común, por la naturaleza que tienen las obligaciones cambiarias.

SEXTO: Que, en efecto, el aval es una institución mercantil contemplada en la Ley N° 18.092, que dictó normas especiales sobre la letra de cambio y pagarés, derogando disposiciones del Código de Comercio, otorgando una fisonomía propia a dicho instituto, el cual no es posible asimilarlo a la fianza, institución civil a que se refieren los artículos 2335 y siguientes del Código Civil y sujetarla a su regulación normativa.

Al respecto cabe destacar que la Ley 18.092, en su artículo 46, define al aval, eliminando la referencia a la fianza que hacía el artículo 680 del Código de Comercio, lo que ratifica que “el aval es un acto jurídico unilateral diverso del contrato de fianza”. (Álvaro Puelma Accorsi. “Letra de Cambio y Pagaré Ley 18.092 Exposición, Texto, Fuentes y Concordancias”. Editorial Jurídica de Chile. Página 40 y 41).

El aval es un acto formal, porque el artículo 46 de la Ley 18.092 lo define como: "Un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherido a ésta, o en un documento separado" y más adelante añade que: "la sola firma constituye aval".

Su carácter de garantía cambiaria queda de manifiesto de lo dispuesto por la mencionada norma, cuando dispone que por el aval: "El girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella". De lo anterior se concluye que el aval solamente puede garantizar obligaciones cambiarias, atendido el fin propio de esta caución como acto jurídico.

Además, el nuevo marco normativo introducido por la Ley N°18.092 establece al avalista como uno de los obligados cambiarios, permitiendo incluso que dicha garantía sea otorgada por el girador, endosante o un tercero, siendo posible que el librador pueda ser avalista, “porque el aval no es un contrato de fianza, en el cual siempre un tercero extraño a la relación garantizada responde por el deudor principal”. (Ricardo Sandoval López. “Derecho Comercial”. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile. 2016. Página 131).

Por otro lado cabe destacar que la forma como se constituye el aval es importante, pues el alcance si ello se hace en el mismo documento o en otro separado, es distinto. Al respecto el autor citado señala que: “Cuando el aval se otorga en la letra misma y en la hoja adherida a ella o al dorso con la expresión “por aval”, está literalizado, incorporado al documento, soporte material del título de crédito. De suerte que tendrá efectos cambiarios, esto es, circulará juntamente con la letra y cualquiera que tenga el título en su poder se informará del contenido, extensión y modalidades del aval otorgado. Por el contrario, los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por el endoso. Otorgado el aval en documento separado, debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne.

El aval conferido en documento separado carece de valor cambiario, porque no circula junto a la letra… ”(obra citada, pág131).

Pues bien, en el caso sub lite el aval se constituyó en el mismo documento (hoja de prolongación del pagaré) de modo que la obligada cambiaria se encuentra sujeta a la literalidad del título, produciéndose los efectos antes anotados, de modo que no le es posible desconocer los términos en que asumió tal garantía, lo que en la especie se traduce en que ésta consintió las prórrogas que pudieran concederse a la suscriptora, quedando subsistente su obligación como avalista no obstante cualquier convenio entre el acreedor y la suscriptora sobre renovación relativas al modo, tiempo y forma de pagar las obligaciones de dicho documento.

La demandada al suscribir el documento fundante de la ejecución prestó su consentimiento anticipado, autorizando las modificaciones y prórrogas que pudieran tener lugar entre acreedor y suscriptor, entre ellas las relativas al plazo de vencimiento de la obligación garantizada, todo dentro del ámbito de la autonomía privada, debiendo sujetarse a las consecuencias jurídicas de tal acto. Lo anterior sobre todo si se tiene presente que la avalista no limitó su responsabilidad a una época determinada a fin de quedar exonerada de esta en el caso que ella se prorrogare, como lo permite el artículo 47 de la citada ley, sino que por el contrario la extendió al autorizar las renovaciones ulteriores que pudieran tener lugar entre el deudor y el acreedor.

SÉPTIMO: Que de lo expuesto se concluye que no resulta procedente la aplicación al caso sub lite de lo dispuesto por el artículo 1649 del Código Civil, que dispone que la ampliación del plazo de una deuda pone fin a la responsabilidad de los fiadores si estos no han accedido expresamente a ello, puesto que dicha disposición se refiere al instituto de la fianza y no del aval, cauciones personales que como se ha dicho son distintas.

OCTAVO: Que sin perjuicio de lo señalado en el motivo anterior, cabe consignar que la demandada al suscribir el pagaré materia de autos declaró expresamente que aceptaba “desde ya todas las prórrogas o esperas que con o sin protesto y con o sin abono puedan concederse a la suscriptora, quedando subsistente su obligación como avalistas no obstante cualquier convenio entre el acreedor y la suscriptora o su sucesora a cualquier título…”, lo que perfectamente puede entenderse como la manifestación de la aprobación o aceptación que la ley requiere, sin que se contravenga el elemento gramatical de interpretación, puesto que la disposición en comento no prohíbe que las partes así lo estipulen.

NOVENO: Que por lo demás tampoco el elemento sistemático lleva a la conclusión propuesta en el recurso de nulidad, ya que en la especie no se está ante una situación de novación, por lo que las normas que regulan dicho instituto no resultan aplicables en la especie.

En efecto, la novación no es una mera transformación del crédito por cambio de algún elemento constitutivo o accesorio, sino que es la constitución de un derecho de crédito nuevo, es decir, se crea un nuevo vínculo obligatorio y se extingue otro. Para que haya novación es necesario que exista una obligación precedente que se sustituye por la nueva, la creación de una nueva que reemplaza a la antigua, diferencia sustancial entre ambas obligaciones, la intención de novar y la capacidad de las partes. La variación debe ser esencial, no podría concebirse si la obligación que se extingue y la que nace no son marcadamente diferentes de modo sustantivo. Es por ello que la sustitución de los elementos accidentales de una obligación, como las modalidades, en ningún caso significa novación porque no varía un elemento esencial de aquella, que es precisamente lo que tuvo lugar en el caso de autos.

DÉCIMO: Que, por otro lado, es un hecho de la causa que la ejecutada caucionó el cumplimiento de la obligación que se cobra en autos no solo como avalista sino que, además, como codeudora solidaria, reforzando así su responsabilidad. Lo anterior resulta relevante para la resolución del asunto, puesto que el codeudor solidario se rige por las reglas de la solidaridad, no siendo aplicable la norma del artículo 1649 del Código Civil y en consecuencia la ampliación o prórroga acordada entre el deudor y el acreedor no pone fin a la responsabilidad de la demandada, aun cuando esta no hubiere accedido o aprobado la misma, lo que determina la falta de influencia de las alegaciones formuladas por la recurrente en relación a lo que ha sido resuelto.

UNDÉCIMO: Que la calidad de codeudora solidaria de la demandada encuentra fundamento en la convención, o estipulación de las partes, fuente que establece la ley en el artículo 1511 del Código Civil. En efecto, la propia suscripción del pagaré de autos da cuenta de la existencia de una relación convencional relativa a un mutuo, respecto del cual la demandada consintió expresamente en obligarse mediante su constitución de garante en calidad de aval y además de agravar su responsabilidad como codeudora solidaria, a fin de asegurar y eventualmente responder por el cumplimiento de la obligación de pago de dicho negocio causal; circunstancia que hace improcedente el desconocimiento de lo que la misma acordó.

DUODÉCIMO: Que así las cosas, no configurándose los presupuestos de la excepción de caducidad de la fianza, la prórroga de la obligación acordada debe entenderse plenamente válida y oponible a la avalista y codeudora solidaria demandada extendiéndose su exigencia hasta el 31 de marzo de 2014, por lo que a la época de notificación de la demanda no transcurrió el plazo de un año que establece el artículo 98 de la Ley 18.092, lo que determina también el rechazo de la excepción de prescripción deducida.

DÉCIMOTERCERO: Que conforme a lo razonado se concluye que los sentenciadores no han incurrido en los yerros denunciados al rechazar las excepciones de caducidad de la fianza y de prescripción deducidas, por lo que el recurso de nulidad deducido será desestimado.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 765, 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza sin costas el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 112 por el abogado Juan Esteban Puga Vial, en representación de la ejecutada, en contra de la sentencia de veintidós de agosto de dos mil dieciséis, escrita a fojas 111.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro señor Héctor Carreño S.

Rol N° 79.019-16.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra. Rosa María Maggi D., Sr. Alfredo Pfeiffer R. (s) y Abogado Integrantes Sr. Daniel Peñailillo A. y Sra. Leonor Etcheberry C.

No firman los Ministros Sres. Carreño y Pfeiffer no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal el primero y licencia médica el segundo.