Cláusula de no enajenar

Santiago, catorce de marzo de dos mil dieciocho

VISTOS:

En estos autos Rol N° C-2048-2007 del Primer Juzgado Civil de Concepción, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, por sentencia de veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis, escrita a fojas 71 y siguientes, la jueza subrogante del tribunal a quo rechazó la demanda de tercería de posesión intentada en lo principal de fojas 42 de este cuaderno, sin costas.

La tercerista dedujo recurso de apelación en contra del fallo expresado y una sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por resolución de diecisiete de julio de dos mil diecisiete, que se lee a fojas 127, lo confirmó.

En contra de esta última resolución, la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, por medio de este libelo, el impugnante atribuye a la sentencia recurrida diversos errores de derecho que necesariamente conducirían a su invalidación, al haberse infringido los artículos 700, 702, 703, 706, 707, 708, 724, 728 en relación con los artículos 696 y 924, todos del Código Civil; y 518 N° 2 del Código de Procedimiento Civil.

En apoyo a las transgresiones que acusa, afirma que su representada acreditó los presupuestos de la acción intentada, esto es, la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño. En tal sentido, añade que el fundamento de la misma fue la posesión irregular, ya que se le efectuó la entrega material del inmueble en el año 2003, cuando suscribió el contrato de compraventa, de manera que la falta de título inscrito a su favor no constituía un obstáculo para probar su posesión.

Explica que la tercerista adquirió su modesta vivienda con mucho esfuerzo, en una conciencia de haberla adquirido por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, antecedentes que fueron ignorados en el fallo impugnado, todo lo que daba cuenta de su buena fe, requisito de la posesión alegada.

Concluye insistiendo que las exigencias previstas en los artículos 724 y siguientes del Código Civil se refieren al caso en que exista una posesión inscrita, es decir, la posesión regular sobre el bien raíz, lo que no fue objeto de la pretensión de su parte.

SEGUNDO: Que son antecedentes de la causa, que conviene dejar anotados, los que siguen:

a.- Con fecha 17 de junio de 2016 nombre reservado dedujo demanda incidental de tercería de posesión en contra de los ejecutantes (nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado) y del ejecutado (nombre reservado), solicitando que se alce el embargo recaído en el inmueble ubicado en domicilio reservado.

Señala que con fecha 15 de julio de 2003 suscribió un contrato de compraventa con el ejecutado para adquirir un inmueble consistente en casa y habitación, escritura que fue rectificada en el año 2011. Añade que la respectiva escritura fue ingresada al Conservador para practicar la inscripción conservatoria, pero ello fue rechazado dada la existencia de una hipoteca y prohibición de gravar y enajenar, cuyo alzamiento sólo pudo obtenerse el 29 de octubre de 2015.

Indica que desde la fecha de la entrega del inmueble, lo que ocurrió al momento de la suscripción de la compraventa, vive con su cónyuge en dicha propiedad, razón por la que afirma estar en posesión exclusiva del inmueble embargado.

b.- La parte ejecutante evacuó el traslado solicitando el rechazo de la tercería, argumentando que al momento del embargo del inmueble sub lite, lo que ocurrió el 20 de enero de 2015, éste se encontraba inscrito a nombre del deudor, sin que constara transferencia de dominio alguna en favor de un tercero.

Al efecto sostiene que la posesión de los bienes raíces inscritos sólo se adquiere en virtud de la inscripción, por lo que la tercerista no ha adquirido la posesión del mismo.

TERCERO: Que la sentencia recurrida confirmó, con mayores argumentos, la de primer grado que rechazó la demanda, reflexionando para ello que “conforme a los artículos 724 y 728 en relación al artículo 686, todos del Código Civil, la posesión de los bienes raíces se adquiere por su inscripción en el Registro del Conservador correspondiente; de manera tal que careciendo la tercerista de título inscrito respecto del inmueble, no ha podido acreditar la posesión que reclama”.

En el mismo sentido, en el fallo de primer grado se indica que la posesión de un inmueble “exige la inscripción del título en el registro conservatorio respectivo, de modo que sin inscripción no hay posesión; razón por la cual la suscripción de un contrato de compraventa por la tercerista, en el que actúa como compradora del inmueble sobre el cual recayó la traba del embargo, no le otorga más derechos que los que surgen de dicha convención, esto es, los derechos personales para exigir el cumplimiento de la misma, pero no le otorga la posesión que alega”.

CUARTO: Que de la lectura del recurso y los argumentos esgrimidos por el impugnante, unido ello a los fundamentos contenidos en la sentencia recurrida, resulta que el debate se circunscribe a la prueba de la posesión tratándose de inmuebles sujetos al régimen de la posesión inscrita. Sobre el particular, el recurrente sostiene que los jueces del fondo incurrieron en un error de derecho al desconocer la posesión irregular de la tercerista sobre el bien embargado, ya que si bien reconoce que no cuenta con un título inscrito a su favor, ocupa materialmente el inmueble desde que celebró un contrato de compraventa con el ejecutado.

Por el contrario, en el fallo se sustenta que “la posesión de los bienes raíces se adquiere por su inscripción en el Registro del Conservador correspondiente; y, para que cese la posesión de los inmuebles inscritos es necesario que la inscripción se cancele por alguna de las fuentes que menciona el artículo 728 del Código Civil, esto es, por voluntad de las partes; por decreto judicial o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro”.

QUINTO: Que en nuestro ordenamiento jurídico la posesión se encuentra regulada en los artículos 700 a 731 del Código Civil, el que contempla dos regímenes posesorios: el de la posesión inscrita y el de posesión material.

Tratándose de los bienes muebles, no cabe duda de que la posesión material tiene un rol trascendental, pero tratándose de los inmuebles sujetos al régimen de la posesión inscrita se presenta la dificultad que es objeto del presente estudio. Para un grupo mayoritario de la doctrina, que adscribe a la teoría de la posesión inscrita, nuestro legislador le otorga a la inscripción un especial rol jurídico, convirtiéndola en requisito, garantía y prueba de la posesión.

Esta tesis se sustenta en una serie de disposiciones contenidas en nuestro Código Civil, como lo son los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730 inciso final, 2505 y 924, según la cual “la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de este” (Tratado de los Derechos Reales, Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U. y Antonio Vodanovic H., Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, Sexta Edición, octubre 1997, pág. 413).

Es así como en la obra antes citada, al analizar la conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos a la luz de la jurisprudencia, se expresa que tratándose de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz inscrita, “la inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra persona; para que termine tal posesión es necesario que se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda el que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente” (pág. 416).

SEXTO: Que la materia en estudio no ha estado exenta de controversias, pues en algunos casos se ha sostenido que quien se apodera materialmente de una cosa cuyo título está inscrito podría adquirir, bajo determinadas condiciones, la posesión irregular de la cosa.

La postura contraria argumenta que la tesis antes descrita va en contra del tenor literal del artículo 728 del Código Civil, norma que rechazaría cualquier posesión por parte de quien no goza de título inscrito a su favor, dado que tal precepto no distingue entre la regular y la irregular. En defensa de esta postura el profesor Fernando Rozas Vial expone que es ésta la que resulta más acorde con el tenor literal de la ley y, por lo demás, “es lo razonable, ya que el sistema del código tiene por objeto principal proteger la posesión inscrita” (Los Bienes, Editorial Legal Publishing, cuarta edición, agosto 2007, pág.234).

En un artículo publicado en la Revista Chilena de Derecho Privado, el profesor Rodrigo Barcia Lehmann efectúa un examen de los conceptos de mera tenencia y posesión conforme a la teoría de la posesión inscrita a la luz de diversos fallos, entre los que se encuentra el de esta Corte que rechazó el recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en autos ordinarios Rol N° 2100-2012, seguido ante el 3° Juzgado de Letras de Calama, caratulado “nombre reservado con nombre reservado”. Destaca que dicha sentencia “tiene el mérito de no confundir las figuras de la posesión y mera tenencia, en los casos de posesión inscrita por cuanto califica al demandado como mero tenedor e injusto detentador” (RChDP N° 23, Diciembre 2014).

SÉPTIMO: Que, en los términos antes expuestos, el profesor Javier Barrientos Grandón sostiene que la posesión de los bienes raíces inscritos sólo se adquiere mediante la inscripción en el Registro Conservador, aludiendo al artículo 724 del Código Civil, y para que ella cese es necesario que la inscripción se cancele (artículo 728 inciso 1°), lo que a su juicio vale, incluso, respecto de aquel que tiene la cosa en lugar y a nombre del dueño, poseedor inscrito, cuando la usurpa y se da por dueño.

Afirma que “esta simple lectura coordinada de los artículos del Código Civil que quedan citados la ha defendido una acertada jurisprudencia” (Revista Chilena de Derecho Privado, N° 4, año 2005). De este modo, quien ocupa materialmente un bien raíz sujeto al régimen de la propiedad inscrita y no ostenta inscripción a su favor, no es más que un mero tenedor del mismo, aun cuando invoque un título traslaticio de dominio.

OCTAVO: Que esta Corte comparte la tesis antes expuesta, esto es, que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión de los inmuebles inscritos. Al efecto, su exigencia está dada por los artículos 696 y 724 del Código Civil, y es consagrada como una garantía en los artículos 726, 728, 729, 730 y 2505 del cuerpo legal antes citado.

Cabe recordar que el legislador, para fomentar la inscripción, estableció la posibilidad de pérdida de la posesión no inscrita por un acto de apoderamiento o usurpación de un tercero, en contraposición a la seguridad que ofrece la inscripción, lo que revela la trascendencia que le fue dada a la inscripción.

Resulta ilustrativo recoger lo expuesto por el profesor Marco Antonio Sepúlveda Larroucau en una ponencia dada en el Primer Congreso Internacional de Derecho Registral de Ex Alumnos CADRI (Curso Anual de Derecho Registral Iberoamericano), llevada a cabo en Perú en octubre de 2015, titulada “Inscripción, Posesión y Dominio: El Caso Chileno”, en la que cita las explicaciones efectuadas por el profesor Victorio Pescio Vargas sobre las opiniones dadas sobre esta materia por nombre reservado, quien señala que: “¿De qué podría quejarse el poseedor no inscrito? Es un mal al que se expuso por obra de su propia y personal incuria o desidia, y el que por negligencia propia se expone a un daño, debe aceptar resignadamente las sanciones con que la ley castiga su inacción, sin que pueda pretender una protección tardía que estuvo en sus manos alcanzar al amparo de ley en cualquier momento durante el tiempo requerido para la prescripción extraordinaria” (Victorio Pescio Vargas, Manual de Derecho Civil, De la copropiedad, de la propiedad horizontal y de la posesión, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, pág. 357).

NOVENO: Que, por lo demás, la inscripción, como prueba de la posesión, se encuentra recogida en el artículo 924 del Código Civil, el que dispone que: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”.

A la luz de nuestro Código la inscripción constituye entonces una ficción, mediante la cual ella representa la concurrencia de los dos elementos constitutivos de la posesión, el corpus y el animus. Sobre este punto el profesor Fernando Atria Lemaitre, refiriéndose a lo que se ha escrito sobre la materia, señala que “para ser poseedor no es necesario ni suficiente detentar la cosa como dueño o actuar respecto de ella como solo lo hace el dueño: es suficiente y necesario ser titular de la inscripción conservatoria respectiva” (Derechos Reales, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, año 2005, N° 2, pág. 71).

Para el legislador la inscripción es a la sazón el principal y más eficiente mecanismo para proteger la propiedad inmobiliaria, lo que ha sido recogido por la jurisprudencia, la que ha señalado que “los artículos 724, 728 y 730 de nuestro Código Civil establecen la primacía de la inscripción en la transmisión de los bienes raíces”, lo que es ratificado por el artículo 2505 (Corte Suprema, Rol N° 19.282, de 25 de noviembre de 1986, publicada en la Revista Fallos del Mes N° 336). El fallo de primer grado dictado en el aludido procedimiento, en su considerando 13°, enfatiza que respecto de un inmueble inscrito “cualquier otra tenencia que se pretenda con ánimo de señor y dueño no pasa de ser una mera pretensión de posesión, simples actos materiales de apoderamiento sin contenido jurídico de connotación posesoria” (1° Juzgado Civil de Concepción, Rol N° 67.516-1983, “Tavolari Oliveros, Raúl, dir. nombre reservado contra Oficina de Normalización Agraria”).

DÉCIMO: Que de lo que se viene narrando queda en evidencia que los jueces recurridos, al resolver lo debatido del modo que lo hicieron, siguiendo la doctrina mayoritaria sobre el particular y que es la que estos sentenciadores comparten, no incurrieron en los errores de derecho que los recurrentes les atribuyen y que se indicaron en el raciocinio primero de este fallo. Ello en atención a que si bien la tercerista detenta materialmente el inmueble sub lite desde el año 2003, al momento del embargo, quien ostentaba la posesión de aquél era el ejecutado, por contar este último con un título inscrito a su favor. Por ende, el contrato de compraventa que invoca la recurrente, por tratarse de un título traslaticio de dominio que no se inscribió oportunamente, no le otorga a la compradora más derechos que aquellos que emanan de dicho contrato, pero en ningún caso la posesión que reclama en autos.

Así, en las condiciones anotadas, el recurso de casación en el fondo intentado por el apoderado de la demandante incidental no puede tener acogida.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 129 por el abogado Patricio Mella Cabrera, en representación de la demandante de tercería, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de diecisiete de julio de dos mil diecisiete, que se lee a fojas 127.

Se previene que el Abogado Integrante Sr. Daniel Peñailillo concurre al acuerdo teniendo solamente presente que la tercerista aduce un título traslaticio de dominio (la compraventa); y en esas circunstancias, por la conjugación de los preceptos de los títulos de la tradición y de la posesión mencionados en esta sentencia y los dispuestos en la prescripción adquisitiva, tratándose de inmuebles inscritos (como es el caso), sin inscripción no hay posesión de inmuebles.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Guillermo Silva G.

Rol N° 37.871-2017.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D. y Abogados Integrantes Sr. Daniel Peñailillo A. y Sr. Rodrigo Correa G.

No firman la Ministra Sra. Maggi y el Abogado Integrante Sr. Correa, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicio la primera y ausente el segundo.