Ocupación ilegal

Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos:

Ante el Segundo Juzgado Civil de Quillota, en autos Rol C-985-2016, don nombre reservado dedujo demanda de precario en contra de don nombre reservado, pretendiendo la restitución del predio que indica dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia, bajo apercibimiento de proceder a su lanzamiento mediante la fuerza pública.

El demandado contestó solicitando el rechazo de la demanda. Argumentó que la ocupación del inmueble objeto de la controversia no obedece en caso alguno a "una mera tenencia de cosa ajena", como erradamente sostiene el demandante, aclarando que posee el predio desde abril del año 2000, época en que su cónyuge firmó una escritura pública de compraventa con su abuelo paterno y anterior propietario, don nombre reservado, considerando, por tanto, que tal título justifica su ocupación como poseedor de buena fe, la que nunca fue inscrita, omisión que fue aprovechada por el actor para celebrar una nueva compraventa con su abuelo –padre del demandante-, suscrita cuatro años más tarde, descartando la hipótesis sostenida en la demanda, puesto que el título que justifica su ocupación se debe a la convicción de haber adquirido su cónyuge el bien raíz disputado cuyo precio fue totalmente pagado, razón suficiente para desestimar la acción dirigida en su contra.

El tribunal de primera instancia, mediante fallo de veintiséis de enero de dos mil diecisiete, que se lee a fojas 99 y siguientes, acogió la demanda de precario, sin costas.

El tribunal de segundo grado, conociendo del recurso de apelación deducido por el demandado, por sentencia de veinticuatro de abril de ese mismo año, escrito a fojas 135, lo confirmó.

En contra de esta decisión, el demandado dedujo recurso de casación en el fondo por haberse incurrido en infracción de ley que influyó sustancialmente en su parte dispositiva, pidiendo que este tribunal la invalide y dicte la de reemplazo que describe.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurrente fundamenta su recurso en que ocupa el inmueble sub lite, ubicado en domicilio reservado, en su calidad de cónyuge de doña nombre reservado, quien, el 13 de abril del año 2000, suscribió una escritura pública de compraventa con el dueño del predio que se reclama, su abuelo paterno don nombre reservado, precisando que se pagó íntegramente el precio y que, en ese mismo acto, se procedió a la entrega material del inmueble. Sin embargo, por descuido o ignorancia, no inscribieron el título en el Conservador de Bienes Raíces, lo que fue aprovechado por su padre para realizar una nueva compraventa con don nombre reservado, respecto del mismo bien raíz, sin considerar la venta anterior.

En su concepto, el fallo incurrió en una errónea interpretación del artículo 2195 del Código Civil, en relación con sus artículos 102 y 133, puesto que si bien quedó establecido que el demandante es dueño del inmueble y que el demandado lo ocupa, para que la acción de precario prospere, debe quedar asentado que quien tiene la ocupación lo hace por simple ignorancia o mera tolerancia de aquél.

Sin embargo, prosigue, la ocupación del inmueble se sostiene en su calidad de cónyuge de quien compró el inmueble, según el instrumento que fue acompañado oportunamente, antecedente legítimo que justifica su ocupación por más de dieciséis años, destacando que se pagó íntegramente el precio, concluyendo que existe un vínculo o acto de connotación jurídica previo e idóneo para evidenciar la justa tenencia de la cosa.

Afirma, por tanto, que la ocupación no obedece a la mera tolerancia del dueño, sino que se justifica y procede de actos jurídicos válidos y de hechos materiales, estimando que la sentencia recurrida erró al negar al título o derecho que le asiste en su calidad de cónyuge de la compradora para habitar y ocupar el inmueble cuya restitución se pretende, aserción que encuentra sustento normativo en lo dispuesto en los artículos 102 y 133 del Código Civil.

Por lo anterior, considera que no es posible tener por concurrente la figura de precario, puesto que quedó justificada la falta de uno de los requisitos cardinales que la hacen procedente, cual es, poseer la cosa por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

De esta forma, prosigue, si los sentenciadores hubiesen aplicado correctamente las disposiciones citadas, habrían concluido que, en la especie, existe un contrato de matrimonio que habilita al demandado para vivir y ocupar el inmueble que fue entregado a su cónyuge en virtud de un contrato de compraventa otorgado por escritura pública del que arranca la posesión alegada, razones por las que, estima, el fallo impugnado debe ser invalidado y reemplazado por aquel que rechace la demanda, con costas.

Segundo: Que la sentencia estableció como hechos de la causa, los siguientes:

a) Don nombre reservado es dueño del inmueble sub lite, inscrito a su nombre desde el año 2004.

b) El demandado ocupa la propiedad cuya restitución se reclama.

c) La cónyuge del demandado suscribió un contrato de compraventa con el anterior propietario del inmueble, don nombre reservado, el 13 de abril del año 2000.

d) El demandado y la compradora del bien raíz contrajeron matrimonio el 21 de octubre del año 2000.

Tercero: Que sobre la base de los hechos reseñados precedentemente, los sentenciadores del grado concluyeron que la parte demandada no logró acreditar que tuviera algún título que justificara la ocupación del inmueble cuya restitución se pretende, puesto que quien adquirió un derecho personal sobre la propiedad fue su cónyuge, por lo que no es posible estimar aquel antecedente como justo título de ocupación a su respecto, al carecer de la cualidad que exige el artículo 2195 del Código Civil, que alude a quien tiene el carácter de legitimado pasivo de la acción ejercida, consideraciones por las que se hizo lugar a la demanda.

Cuarto: Que con estricto apego a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Quinto: Que la figura referida consagra una simple situación de hecho en virtud de la cual, una persona sin autorización de su dueño, por mera tolerancia o ignorancia, y sin título alguno que lo justifique, tiene en su poder una cosa ajena determinada. Luego, salta a la vista que no se desarrolla, necesariamente, en un contexto contractual, desde que la tenencia material que lo configura está desprovista de vínculo jurídico con el dueño de la cosa y se sustenta únicamente en su ignorancia o mera tolerancia. Se trata, entonces, de una situación de hecho puramente concebida con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, es decir, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica.

Sexto: Que la carga de la prueba de las dos primeras exigencias corresponde siempre al actor, pero una vez que acredita que es propietario del bien y que es ocupado por el demandado, es sobre éste en quien recae el peso de comprobar que la ocupación está justificada por un título o contrato y que, por lo mismo, no obedece a ignorancia o a mera tolerancia.

Séptimo: Que en el caso de autos, los jueces de la instancia establecieron como hechos de la causa que el demandante es dueño del inmueble materia del litigio y que el demandado lo ocupa. En virtud de lo anterior, deben tenerse por probados, por quien legalmente tenía la carga de hacerlo, los dos primeros presupuestos de procedencia de la acción deducida. Igualmente, determinaron que el demandado aportó prueba inidónea al proceso con el objeto de acreditar que esa ocupación estaba justificada por un título o contrato y que no se debía a la mera tolerancia del actor.

Octavo: Que la disputa se centró en determinar si la ocupación la ejerce el demandado sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo del propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

Noveno: Que la doctrina ha sostenido respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, por no encontrar definición en la ley, que “desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24). Esta Corte, por su parte, ha señalado que “Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia. Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado”. Asimismo, que “existen ciertos parámetros que han de permitir al sentenciador -quien resolverá soberanamente sobre la base de las probanzas aportadas por tratarse de una cuestión de hecho y que, por ende su solución dependerá de las circunstancias en cada caso concreto- dilucidar si se está o no en presencia de un acto de mera tolerancia. Tales factores a considerar al analizar o valorar una situación para calificarla o no de un acto de la naturaleza que se viene examinando dicen relación con actos externos que sirven para apreciar el ánimo de las partes, esto es, consisten en signos visibles más o menos característicos que debidamente ponderados pueden permitir descubrir el fuero interno de las partes, a saber: la insignificancia o utilidad del uso o goce que importa el acto de mera tolerancia para el que lo soporta; la transitoriedad o intermitencia versus la permanencia del acto; la frecuencia con que se repiten los actos y el uso público, excluyente y continuo de una cosa sin oposición del dueño que hace presumir la aquiescencia de aquél.” (Sentencia Corte Suprema, Rol 5311-2008 de 24 de noviembre de 2009).

Décimo: Que, en esta línea argumentativa, corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en que se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

Undécimo: Que, por lo expresado, ha de entenderse que la mera tolerancia que se condice con el instituto del precario, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar.

En este caso, se tuvo por acreditado que el demandado vive en la propiedad por más de catorce años, en virtud de un contrato de compraventa celebrado entre su cónyuge y su abuelo paterno el 13 de abril de 2000, que no fue inscrito, que el demandante adquirió del anterior propietario cuatro años más tarde, obviando el pretérito celebrado entre aquéllos.

Ergo, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque su dueño lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que no concurre en el caso, ya que la ocupación se encuentra precedida de una serie de actos cuyos efectos están previstos en el ámbito del Derecho, en particular, la de título declarativo y traslaticio de derechos, aunque imperfecto en su concreción al no haberse consolidado el dominio en la compradora por cuanto no procedió a practicar la correspondiente inscripción en el registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces, configurándose, en todo caso y para estos efectos, una ocupación sostenida en aquel título que fue aceptada durante al menos cuatro años por el vendedor, es decir, don nombre reservado, aceptación que se mantuvo por el nuevo comprador hasta, al menos, la presentación de la demanda, 29 de junio de 2016, es decir, durante nueve años, sin que durante todo ese tiempo se advirtiera una controversia respecto de sus presupuestos de validez; razón por la no es posible tener por concurrente la figura de precario, puesto que quedó justificada la falta de uno de los supuestos sustantivos que la hacen procedente.

Duodécimo: Que, en consecuencia, corresponde concluir, bajo la premisa de ser el precario una cuestión de hecho, que basta, entonces, que asista al tenedor alguna clase de justificación para la ocupación que lleva a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para desvanecer el precario propiamente tal. La substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quien provenga. Lo que interesa es que se esté en el bien raíz no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante, o a este último con la cosa, cuyo es el caso, según se desprende del análisis precedente.

Decimotercero: Que, como se adelantó, un presupuesto de la esencia del precario lo constituye la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa, esto es, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídico relevante. Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien la tiene u ocupa y su dueño o entre aquél y la cosa misma.

En razón de lo anterior, el título que justifica la tenencia no necesariamente deberá provenir del propietario, sino que lo relevante radicará en que el derecho que emana de aquél y que la legitima pueda ejercerse respecto del propietario, sea porque él o su antecesor contrajo con la cónyuge del demandado la obligación de respetarla, si el derecho del tenedor u ocupante es de naturaleza personal, bien sea porque puede ejercerse sin respecto a determinada persona, si se trata de un derecho real.

Decimocuarto: Que, por lo tanto, como el título esgrimido, ya señalado, reúne las características a que se ha hecho mención, por cuanto el ordenamiento le reconoce la virtud de vincular jurídicamente al tenedor con el predio, aun indirectamente, de forma tal de situar a su dueño en posición de tener que respetar esa tenencia, se debe concluir que resulta oponible al demandante, esto es, le empece, de manera que se encuentra en el imperativo de tolerar la ocupación y, por ello, la ley no lo ampara en su derecho a rescatar la tenencia de la propiedad, a fin de ejercer en forma plena los atributos que reconoce al dominio, a través del ejercicio de la acción de precario.

Decimoquinto: Que, por lo antes dicho, los sentenciadores de segundo grado infringieron el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, con influencia sustancial en la parte dispositiva del fallo impugnado, toda vez que no obstante que no concurren todos los presupuestos de hecho de la acción de precario, acogieron la demanda intentada; lo que conduce a que se haga lugar al recurso en análisis.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 772 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada en contra de la sentencia de veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, escrita a fojas 135, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Se previene que la ministra señora nombre reservado concurre al fallo teniendo únicamente presente lo razonado en los motivos primero a séptimo, noveno, décimo cuarto, décimo sexto y en el entendido que cuando el fallo alude a la oponibilidad del título que invoca el demandado, lo hace en el sentido de que se considera suficiente para rechazar el precario, en cuanto este es una institución destinada a regular situaciones puramente de hecho y en consecuencia, no es la vía para obtener la restitución del inmueble.

Redacción a cargo del Ministro señor Ricardo Blanco Herrera y de la prevención, su autora.

Regístrese.

N°24.936-2018.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., y los abogados integrantes señores Antonio Barra R., y Iñigo De la Maza G. No firma el Ministro señor Blanco, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con permiso. Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.