Ocupación ilegal

Santiago, cuatro de julio de dos mil diecinueve.

Visto:

Ante el Segundo Juzgado Civil de Puerto Montt, en autos Rol Nº 1.685-2017, por sentencia de veintiuno de julio de dos mil diecisiete, se acogió la demanda de precario intentada por doña nombre reservado en contra de don nombre reservado, ordenando la restitución de la propiedad dentro de sexagésimo día de ejecutoriada, con costas.

El tribunal de segundo grado, conociendo del recurso de apelación deducido por el demandado, por fallo de veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete, la revocó sólo en lo que dice relación con la condena en costas.

En contra de esta última decisión, la misma parte deduce recurso de casación en el fondo por haberse incurrido, en su concepto, en infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pidiendo que se la invalide y se dicte la de reemplazo que describe.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurrente fundamenta su recurso sosteniendo que el tribunal, al confirmar la sentencia de primer grado que acogió la demanda, transgredió lo dispuesto en los artículos 19, 22, 23, 24, 1438 y 2195 del Código Civil.

Señala que el tribunal debió haber tenido por acreditado que el demandado cuenta con un título que justifica la ocupación del inmueble sub lite, esto es, un contrato de arrendamiento celebrado con don nombre reservado, quien, representado por doña nombre reservado, prometió adquirirlo en el año 2005 o 2006.

Sostiene que la circunstancia que la demanda se haya impetrado después de más de diez años desde que se habría entregado la propiedad a quien prometió adquirirla, es una muestra evidente de la mala fe de la actora.

Finaliza desarrollando la influencia que los errores de derecho denunciados habrían tenido en lo dispositivo del fallo.

Segundo: Que la sentencia estableció como hechos de la causa, en lo que interesa al recurso, los siguientes:

a).- La demandante es poseedora inscrita de la propiedad ubicada en domicilio reservado;

b).- El demandado ocupa el referido inmueble;

c).- El 30 de octubre de 2007 se celebró un contrato de arrendamiento sobre el inmueble sub lite entre don nombre reservado, como arrendador, y don nombre reservado, como arrendatario.

Tercero: Que, sobre la base de los hechos reseñados, el tribunal concluyó que, en la especie, concurren los presupuestos establecidos en el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, para acoger la acción de precario. En relación con lo argumentado por el recurrente, la magistratura calificó como título no idóneo el invocado por tratarse de un contrato de arrendamiento celebrado con un tercero distinto al dueño de la propiedad, en una fecha posterior a la que esta lo adquirió. Por último, tuvo en consideración que la referida convención constaba en un instrumento privado.

Cuarto: Que la cita de las disposiciones legales que se dicen infringidas y los argumentos esgrimidos en tal sentido, ponen de manifiesto que el quid de la crítica de ilegalidad dirigida contra la sentencia que se ataca estriba en sostener que la demanda debió de rechazarse porque se acreditó la existencia de un título legítimo que lo habilita para ocupar la propiedad.

Quinto: Que el goce gratuito de una cosa ajena, no amparado en un título que le sirva de fundamento y explicable sólo por la ignorancia o mera tolerancia de su dueño, constituye la situación de precario prevista en el artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa tenida por una tercera persona puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto: Que, con estricto apego a la referida norma y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Séptimo: Que, ahora bien, la figura sui géneris referida consagra una simple situación de hecho, en virtud de la cual una persona sin autorización de su dueño, por mera tolerancia de aquél o ignorancia, y sin título alguno que lo justifique, tiene en su poder una cosa ajena determinada. Luego, salta a la vista que no se desarrolla, necesariamente, en un contexto contractual, desde que la tenencia material que lo configura está desprovista de vínculo jurídico con el dueño de la cosa, se sustenta únicamente en la ignorancia o mera tolerancia. Se trata entonces, de una situación de hecho puramente concebida con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos”. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C.S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343).

Octavo: Que la carga de la prueba de las dos primeras exigencias corresponde siempre al actor, pero una vez que acredita que es propietario del bien y que es ocupado por el demandado, es sobre éste en quien recae el peso de comprobar que la ocupación está justificada por un título o contrato y que, por lo mismo, no obedece a ignorancia o a mera tolerancia.

Noveno: Que, en el caso de autos, el tribunal de la instancia estableció como hechos que la demandante es poseedora inscrita del inmueble materia del litigio, y que el demandado lo ocupa. En virtud de lo anterior, deben tenerse por probados, por quien legalmente tenía la carga de hacerlo, los dos primeros presupuestos de procedencia de la acción deducida. Igualmente, determinó que el título alegado por el demandado para los efectos de justificar la ocupación de la propiedad no es idóneo por las razones que expresó.

Décimo: Que, en la especie, al demandar la actora planteó la acción de precario aludiendo a su mera tolerancia en la tenencia del inmueble por la contraria, y sin título que lo habilite para ello.

Vinculado con el razonamiento que precede, esta Corte ha sostenido invariablemente respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, por no encontrar definición en la ley, que “desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24).

Undécimo: Que en esta línea argumentativa, corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”. Por su parte, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria -en lo que en la especie atañe- cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32).

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

Duodécimo: Que en el caso de autos, sin perjuicio del valor probatorio que tiene el documento que da cuenta del contrato de arrendamiento que habría celebrado el demandado con un tercero distinto a la dueña de la propiedad, no se puede concluir que la tenencia u ocupación de la propiedad por parte del demandado deriva de “una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia” de la actora.

Dicho título no reúne las características a que se ha hecho mención, por cuanto el ordenamiento no le reconoce la virtud de vincular jurídicamente al tenedor con la propietaria ni con el predio, de forma tal de situar a su dueño en posición de tener que tolerar esa tenencia, atendido que al no haber sido celebrado por ésta, no se encuentra en la obligación de respetarlo. Dicho de otro modo, el título esgrimido no resulta oponible a la demandante dueña inscrito del inmueble, esto es, no le empece, de manera que no se encuentra en el imperativo de soportar la ocupación y, por ello, la ley la ampara en su derecho a rescatar la tenencia de la propiedad, a fin de ejercer en forma plena los atributos que reconoce al dominio, teniendo, además, en consideración que de acuerdo a los antecedentes que obran en autos, el referido contrato se celebró después que la demandante adquirió la propiedad, con un tercero, respecto del cual no se acreditó, como se sostuvo, que era el promitente comprador.

Decimotercero: Que en virtud de lo precedentemente razonado y concluido el recurso de casación en el fondo examinado no puede prosperar y deberá ser desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 772 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado contra la sentencia de veintisiete de diciembre del año dos mil diecisiete de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt.

Acordada con el voto en contra de las Ministras señoras Chevesich y Muñoz, quienes fueron de opinión de acoger el recurso, anular la sentencia impugnada y dictar una de reemplazo que rechace la demanda de precario, teniendo en consideración que, como se estableció en el fallo impugnado, el demandado celebró un contrato de arrendamiento sobre el inmueble sublite, lo que descarta que la relación que se origina con la cosa encuentre su sustento en alguno de los supuestos a que alude el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, pues consisten en meras situaciones fácticas, por lo tanto, no es posible inferir que se ha configurado la institución de que trata.

Regístrese y devuélvase.

N° 1.270-2018.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., y los Abogados Integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Diego Munita L. Santiago, cuatro de julio de dos mil diecinueve.