Actividad terciaria

Santiago, veinticuatro de abril de dos mil veinte.

En cumplimiento a lo ordenado en el fallo precedente y lo estatuido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se pronuncia la siguiente sentencia de reemplazo.

VISTO:

Se reproduce el fallo en alzada previa eliminación de sus fundamentos cuarto, quinto y sexto.

Y teniendo en su lugar y además presente:

1.- Que en la demanda que interpuso la Municipalidad de Lo Barnechea en contra de Inmobiliaria, Inversiones y Asesorías Lexus es requerido el pago de patentes municipales correspondientes a los períodos que singulariza en el Certificado N° 112, emitido por la Secretaría Municipal con fecha 5 de abril de 2016 el que, conforme al artículo 47 de la Ley de Rentas Municipales, tiene mérito ejecutivo.

2.- Que la ejecutada opuso las excepciones de los números 7 y 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

La primera fue acogida y fue declarada la prescripción de la acción para el cobro de las patentes vencidas entre el 31 de julio de 2010 y el 31 de enero de 2013, decisión que conformó a la acreedora.

La segunda excepción está fundada en la inexistencia de la obligación y su carencia de causa, afirmando la demandada que no ha desarrollado ninguna de las actividades lucrativas que el artículo 23 del Decreto Ley 3.063 considera como hecho gravado para la contribución de patente municipal, pues se dedica únicamente a la inversión pasivamente, del modo que ha sido definida en el Dictamen N° 27.677 de 25 de mayo de 2010 de la Contraloría General de la República; es decir, sin proyección al público, sin producción de bienes y sin prestar servicios de inversión por los que cobre alguna comisión, por lo que la pretensión de cobro viola el principio de reserva legal en materia tributaria y sus garantías constitucionales.

A mayor abundamiento informó que mediante carta de 29 de julio de 2010 devolvió la patente a la Municipalidad de Lo Barnechea y que, por Oficio N° 25.765 de 27 de abril de 2011, el Contralor General de la República aclaró que la inversión pasiva en general no constituye una actividad que configure el hecho gravado contemplado en el artículo 23 del Decreto Ley N° 3.063 y que correspondía a la autoridad municipal verificar si de los antecedentes que proporciona al propio interesado aparecía que ejecutaba actividades gravadas con el referido tributo, lo que en la especie no sucedió.

3.- Que al evacuar el traslado respectivo la ejecutante afirmó, en lo que incumbe al conflicto, que el certificado de deuda que funda la ejecución fue elaborado al tenor de lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto Ley N° 3.063, precisando los montos y períodos adeudados y goza de presunción de legalidad y exigibilidad, añadiendo que de los hechos y actividades que la propia recurrente declaró ante el Servicio de Impuestos Internos –actividades de inversión– surge la imposición del gravamen, configurando el hecho gravado por el artículo 23 del mencionado Decreto Ley, conforme ha asentado la reiterada jurisprudencia del tribunal de casación.

4.- Que no ha sido controvertida la circunstancia de que la ejecutada está organizada como sociedad de inversiones pasiva. Así también se colige de los antecedentes contables acompañados en la presentación de fojas 99. Además, de sus propios dichos, junto al documento no objetado acompañado a fojas 51, procede dejar establecido que esa parte devolvió la patente municipal en fecha 29 de julio de 2010, constando en el certificado que funda la ejecución emitido por la Secretaría Municipal el 5 de abril de 2016, que las contribuciones cuyo pago requiere corresponden justamente a aquellas que vencieron a contar del 31 de julio de 2010.

5.- Que la Ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto Ley Nº 3063 de 1979, cuyo texto fuera refundido por el Decreto Nº 2385 de Interior de 1996 y modificada por la Ley Nº 20.033 de 2005, complementada con el Reglamento para la Aplicación de los Artículos 23º y siguientes del Título IV del citado Decreto Ley, a través del Decreto Supremo Nº 484 de 1980 del Ministerio del Interior, denominado Reglamento para la aplicación de los artículos 23 y siguientes del Título IV de la Ley de Rentas Municipales, establece que el hecho que es gravado con dichos tributos es el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, salvo las actividades primarias en que no media un proceso de elaboración de productos y las señaladas expresamente en el artículo 27 de esa ley.

6.- Que las denominadas actividades terciarias son aquellas mediante las cuales son distribuidos los bienes producidos por las primarias y secundarias, y la prestación de servicios. Entre ellas está el comercio, actividad en la que circulan mercancías a través de la compra y venta. También están incluidos en este rubro los servicios, donde no está involucrada la producción de un bien físico; ejemplos de estas actividades son el turismo, el transporte, las telecomunicaciones, la educción, el comercio, los cuidados de la salud, la informática y los servicios financieros.

7.- Que, a su turno, la inversión pasiva constituye una categoría que, para determinar sus efectos fiscales, ha sido definida como aquella que consiste en la adquisición de toda clase de bienes con fines rentísticos, sea cual fuere la forma jurídica que adquiera el inversionista, y que no involucra la producción de bienes ni la prestación de servicios. Así es definida por la Contraloría General de la República en el Dictamen N° 27.677, de 25 de mayo de 2010, que en copia fue acompañado a fojas 48.

En sentido semejante la jurisprudencia ha definido a la sociedad de inversión pasiva como la “sociedad cuyo objeto social y giro es la inversión de todo tipo de bienes y que realiza solamente inversiones pasivas percibiendo ingresos por rentabilidad de inversiones no teniendo ingresos por actividades comerciales;” es decir, sin proyección al público ni prestando servicios de inversión por los que cobre una determinada comisión (Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de agosto de 2011, sentencia rol N° 1092-11, “Inversiones El Paso Limitada con Municipalidad de Providencia”).

8.- Que respecto de las sociedades de inversión pasiva la Contraloría General de la República ha expresado que sólo están gravadas en la medida que ejerzan una actividad secundaria o terciaria, pues considera que el artículo 23 del Decreto Ley N° 3.063 no grava toda actividad lucrativa. Puntualiza que el mencionado decreto no grava a determinadas formas de organización empresarial, ni atiende a su objeto social, sino que grava el ejercicio efectivo de ciertas actividades establecidas en su artículo 23. Precisa que cuando el artículo 24 inciso primero del mismo cuerpo legal alude a las sociedades de inversión no puede entenderse en términos que el legislador haya constituido a dichas personas jurídicas como sujetos del anotado tributo municipal por su sola naturaleza, con prescindencia del ejercicio efectivo de actividades gravadas; dicho precepto alude sólo al domicilio.

En estos términos, la Contraloría ha considerado que la inversión pasiva, por no involucrar la producción de bienes ni la prestación de servicios, no constituye una actividad que configure el hecho gravado contemplado en el citado artículo 23. En cambio, afirma que las sociedades que presten algún tipo de servicios, incluidos los financieros, por constituir dicho quehacer una actividad terciaria, quedan gravadas con patente municipal con independencia de su denominación u objeto social. (Dictamen N° 27.677 de 25 de mayo de 2010, y N° 6.512 de 1° de febrero de 2012).

9.- Que, por otra parte, con ocasión de una acción constitucional de protección esta Corte modificó su criterio sobre la materia. Este cambio está basado en la dictación de la Ley N° 20.033, que precisó el domicilio de las sociedades de inversión para los fines del pago de patentes municipales (Corte Suprema, 6 de noviembre de 2012, rol N° 5984-2012, “Contraloría General con Municipalidades de Vitacura, Providencia, Macul y La Granja II”).

No obstante el razonamiento jurisprudencial emitido con ocasión de la aludida sentencia, el conocimiento de ulteriores asuntos sobre la misma materia ha permitido advertir la existencia de diferentes interpretaciones, por lo que procede precisar el correcto sentido, alcance y ámbito de aplicación del artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales cuando sea perseguido el pago del tributo a sociedades de inversión pasiva.

10.- Que a este respecto ha sido manifestado que “el hecho gravado del impuesto local exige que se trate de una actividad lucrativa primaria o extractiva en los casos de explotaciones en que medie algún proceso de elaboración de productos y los productos se vendan por los productores; y actividades lucrativas secundarias (manufacturas) y terciarias (servicios)” (Masbernat Muñoz, Patricio: “Coordinación y Controversia entre Órganos Encargados de Resolver sobre Disputas Tributarias en Materia de Patentes Municipales: Contraloría General de la República, Cortes de Apelaciones, Corte Suprema y Tribunal Constitucional.” En Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte; Sección Ensayos. Año 25, N° 2. Antofagasta, 2018, pág. 290).

El citado autor expresa que “la capacidad económica, principio que exige la determinación fiscal de una riqueza efectiva sobre la cual aplicar el gravamen, constituye por un lado un fundamento y un límite de la carga tributaria a que se somete a un contribuyente; y a su vez constituye un derecho fundamental, en el sentido de que si se detrae por el Fisco más allá de la porción que legítimamente…, se produce un atentado contra el derecho de propiedad del contribuyente, una vulneración al principio tributario de no confiscatoriedad” (Ob. cit., pág. 293).

11.- Que el artículo 23 del D.L. N° 3063 condiciona la obligación tributaria al hecho que sea ejercida una profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, o que sea ejercida una actividad primaria o extractiva; en términos genéricos y abstractos las actividades lucrativas no aparecen afectas al pago de patente municipal.

En este sentido es preciso destacar que, conforme al principio constitucional de reserva legal en materia tributaria, procede interpretar con carácter estricto los elementos que configuran la relación jurídica que se analiza en el basamento fáctico y los elementos que la conforman –sujeto, hecho gravado, tasa, base imponible– sin que el desarrollo reglamentario de dichos elementos pueda llegar a ampliar o extender el hecho gravado más allá del límite y de los lineamientos determinados por el legislador, ni siquiera por la vía de extender su interpretación o en función complementaria. Ese marco deriva de los términos como ha configurado rigurosamente el legislador la definición de actividad terciaria que establece el citado artículo 2º, letra c), del Decreto Nº 484 de 1980 del Ministerio del Interior, que prescribe que se entenderá por actividades terciarias aquellas que: "consisten en el comercio y distribución de bienes y en la prestación de servicios de todo tipo y, en general, toda actividad lucrativa que no quede comprendida en las primarias y secundarias, tales como comercio por mayor y menor, nacional o internacional, representaciones, bodegajes, financieras, servicios públicos o privados estén o no regulados por leyes especiales, consultorías, servicios auxiliares de la administración de justicia, docencia, etc."

En síntesis, quedan incluídas únicamente actividades del comercio, la distribución de bienes y la prestación de servicios de todo género debiendo, por tanto, interpretarse este gravamen municipal en términos circunscritos.

12.- Que para la procedencia del tributo en discordia no basta el ejercicio de una (cualquiera) actividad lucrativa; y específicamente tampoco que exista una sociedad de inversión; es necesario que ella (como cualquier otro sujeto) realice o ejerza una actividad gravada. Así, una sociedad que adquiere bienes con fines rentísticos, que sólo invierte en títulos mobiliarios u otros, sin producir bienes ni prestar de servicios, no encaja en el concepto de actividad gravada en el artículo 23 del D.L. N° 3063.

La referencia que el inciso primero del artículo 24 del citado cuerpo legal formula a las sociedades de inversiones no puede entenderse en términos que el legislador haya constituido a dichas personas jurídicas, por su sola naturaleza, como sujetos del gravamen municipal, con total prescindencia del ejercicio efectivo de las actividades sujetas al referido tributo; la norma está dirigida sólo al objetivo de establecer un domicilio donde pagar la patente cuando la sociedad no registre un domicilio comercial, pero siempre y cuando sea verificado el hecho gravado establecido en el artículo 23 del Decreto Ley Nº 3063. Por lo demás, en la historia fidedigna del establecimiento de dicha disposición no aparece una intención diferente.

13.- Que, por otra parte, conforme a lo antes razonado, para que la ejecutada esté afecta al tributo requerido ha debido desplegar efectivamente actividades lucrativas gravadas, supuesto de hecho que correspondía acreditar a la actora, tal como lo aclara la Contraloría General de la República en el Oficio N° 25759, de 27 de abril de 2011 que en copia fue agregado a fojas 63, sin que la ejecutante hubiese satisfecho esa carga probatoria.

Por lo demás, conviene advertir que en el caso la Municipalidad nada expuso respecto de la devolución de la patente que le hizo llegar la ejecutada y que, con anterioridad a la fecha en que emitió el certificado que sirve de fundamento a la ejecución (el 5 de abril de 2016), no efectuara actos positivos tendientes a exigirle el tributo en cuestión, creando así una apariencia de que la actividad de la demandada no estaba gravada (como lo venía postulando), constituyendo esa pasividad una posición antagónica con la conducta que posteriormente exteriorizó mediante la interposición de la presente demanda en la que reclama el pago de deudas devengadas desde el año 2010, lo que afecta el principio administrativo de la confianza legítima.

14.- Que, por consiguiente, al no haberse demostrado que la demandada haya ejecutado algunos de los actos a que se refiere el artículo 23 del Decreto Ley N° 3.063, sólo puede concluirse que no hay obligación de pagar el tributo demandado.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes y 471 del Código de Procedimiento Civil, se revoca, en lo apelado, la sentencia de veinte de abril de dos mil diecisiete, escrita a fojas 66 y, en su lugar, se decide que es acogida la excepción del N° 14 del artículo 464 del mencionado código. En consecuencia, la demanda queda íntegramente rechazada, con costas.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de Abogado Integrante don Daniel Peñailillo A.

N° 6.244–2018.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Eduardo Fuentes B., y Abogados Integrantes Sr. Daniel Peñailillo A. y Sra. Leonor Etcheberry C.

No firman los Abogados Integrantes Sr. Peñailillo y Sra. Etcheberry, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.