Onus probandi o carga de la prueba

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Santiago, veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

VISTO:

En estos autos Rol 1525-2017 tramitados digitalmente ante el Tercer Juzgado Civil de Antofagasta, en este cuaderno de tercería de prelación y pago que incide en el juicio ejecutivo caratulado "Scotiabank Chile con nombre reservado", por sentencia de tres de mayo de dos mil diecinueve se rechazaron las tercerías de prelación y pago que dedujo el Fisco de Chile - Tesorería Regional de Antofagasta.

Apelado este fallo por el tercerista, una sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por determinación de diecisiete de febrero del año en curso, lo revocó y, en su lugar, acogió la tercería de prelación interpuesta por el Fisco, declarando que dicho acreedor tiene preferencia para el pago en relación al ejecutante de esta causa, sobre el producto de los bienes que se realicen en el juicio.

En su contra, la ejecutada nombre reservado dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente sostiene que la sentencia cuestionada transgredió lo dispuesto en el artículo 2478 del Código Civil al concluir que los bienes que componen el patrimonio del ejecutado resultan insuficientes para cubrir el crédito de primera clase alegado por el tercerista así como su derecho para concurrir al pago a falta de otros bienes del deudor, pues era carga del tercerista de prelación probar dicha circunstancia, quien no rindió prueba al respecto. En consecuencia, no se demostró por quien tenía la carga de hacerlo la concurrencia de la hipótesis legal contenida en el inciso primero del artículo 2478 para que el crédito de primera clase hecho valer por el Fisco pueda extenderse a la finca hipotecada o al producto del remate de ésta, error que ha influido sustancialmente en lo dispositivo pues llevó a los jueces del tribunal de alzada a revocar lo resuelto por el sentenciador de primera instancia y, en su lugar, decidieron acoger la tercería.

SEGUNDO: Que para una debida inteligencia de las materias jurídicas de que trata el recurso, es conveniente iniciar su estudio teniendo presente los antecedentes de mayor relevancia que surgen en el proceso en el cual se pronunció la sentencia que se impugna:

a) En el cuaderno principal, con fecha 6 de abril de 2017, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria dedujo demanda ejecutiva en contra de nombre reservado, solicitando se despache mandamiento de ejecución y embargo en su contra por la suma de $41.654.163 más intereses y costas de la causa. Fundamentando su presentación señala que consta de escritura pública de mutuo hipotecario otorgada el 5 de marzo de 2004 que la ejecutada recibió en préstamo la suma de 2.360 unidades de fomento, que se obligó a pagar en 300 cuotas mensuales, iguales y sucesivas a partir del mes de mayo de 2004. Sin embargo la ejecutada se encuentra en mora en el pago de su obligación desde la parcialidad que venció en el mes de octubre de 2016, de manera que adeuda por concepto de capital 1581,18 unidades de fomento, equivalentes en moneda nacional a la suma de $41.654.163. Termina indicando que la obligación es líquida, actualmente exigible y que la acción no se encuentra prescrita.

Según consta en el sistema de seguimiento de causas, una vez notificada la deudora de la demanda ejecutiva y requerida de pago, ésta no opuso excepciones a la ejecución;

b) En el cuaderno de apremio del expediente principal y a solicitud del ejecutante, se procedió a trabar embargo sobre los inmuebles ubicados en domicilio reservado de la comuna de Antofagasta, correspondientes al departamento 606, la bodega 121 y el estacionamiento 204, hipotecadas a favor del Banco en virtud del contrato de mutuo hipotecario recién referido;

c) En el cuaderno de tercería compareció Carlos Concha Figueroa, abogado del Servicio de Tesorerías, en representación del Fisco de Chile y dedujo demanda de tercería de prelación y pago en contra del Banco Scotiabank y de nombre reservado, ejecutante y ejecutada respectivamente, solicitando se declare el derecho preferente del Fisco a ser pagado sobre el producto de los bienes embargados por la suma de $19.050.333 más intereses, reajustes y multas, toda vez que el monto antes referido proviene de impuestos fiscales, encontrándose amparado por la preferencia de primera clase del Nº 9 del artículo 2472 del Código Civil, razón por la cual tiene derecho a ser pagado de su crédito con preferencia al ejecutante.

En subsidio, interpuso tercería de pago fundado en que se ha demandado por el servicio deudas por impuestos fiscales por la suma de $19.050.333 más los intereses, reajustes y multas, según aparece del certificado de deuda fiscal que singulariza, solicitando en consecuencia reconocer y declarar que su parte tiene derecho a ser pagada de su crédito, con costas;

d) El ejecutante evacuando el traslado conferido únicamente respecto de la tercería de prelación, solicitó el rechazo de la misma, argumentando en lo que al presente análisis interesa que la preferencia alegada por el Fisco no es aplicable al caso de autos, dado que no menciona la naturaleza de los impuestos que motivan la preferencia alegada, pese a que no cualquier tributo fiscal goza de ella, pues debe tratarse de impuestos de retención y recargo, agregando que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2478 del Código Civil, para el pago preferente de tales impuestos (de retención y recargo) se requiere que se acredite que ese crédito no ha podido satisfacerse con otros bienes del deudor;

e) Se tuvo por evacuado el traslado en rebeldía de la ejecutada;

f) La sentencia de primer grado rechazó tanto la tercería de prelación como la de pago, razonando que para que el Fisco pueda concurrir al pago de su crédito de primera clase con el producto del bien hipotecado, era menester que éste acreditara la no existencia o insuficiencia de otros bienes para perseguir su crédito y, sin embargo, no rindió prueba alguna tendiente a demostrar tal circunstancia.

TERCERO: Que los jueces de alzada revocaron lo resuelto por el tribunal de primer grado y, en su lugar, decidieron acoger la tercería de prelación. Al efecto, luego de tener por acreditada la existencia del crédito del Fisco, como asimismo que este goza de preferencia para el pago como crédito de primera clase, reflexionan que conforme al artículo 2473 del Código Civil dicho privilegio para el pago preferente recae sobre todos los bienes del deudor, y, en ese contexto, el artículo 2478 del mismo compendio normativo dispone que los créditos de la primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. Dicha norma, razonan, pretende establecer un derecho para el acreedor hipotecario, en virtud del cual, existiendo hipoteca, debe recurrirse por los demás créditos preferentes a otros bienes, para mantener la relevancia de esta garantía real.

Concluyen, siguiendo la misma línea de argumentación, que no es el Fisco quien debe acreditar que no existen otros bienes en los cuales ejecutar este crédito de primera clase, sino que es el acreedor hipotecario quien debe probar que hay otros bienes para sustraer el bien hipotecado del pago de los créditos preferentes.

En atención a lo anterior, no habiéndose acreditado que existan otros bienes en los cuales hacer efectivas las acreencias de primera clase, se mantiene la preferencia de los créditos invocados por el incidentista para su pago, por lo que resuelven acoger la tercería.

CUARTO: Que en este orden de ideas cabe consignar que en virtud del derecho de prenda general que los artículos 2465 y 2469 del Código Civil reconocen a los acreedores, quedan éstos facultados para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos con el producto de lo enajenado. La concurrencia de los acreedores al pago, de acuerdo con lo prescrito en la normativa recién citada, se rige por el principio de la igualdad: todos ellos están autorizados para perseguir los bienes de los deudores en idénticos términos, de modo que con lo obtenido en su realización sean totalmente solucionados sus créditos si los bienes sobre los que recayó fueren suficientes para ello y, en caso de no serlo, a prorrata de sus respectivas acreencias.

Sin embargo tal principio se rompe, según lo preceptuado en el mismo artículo 2469, cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros.

En efecto, las causas de preferencia de unos créditos sobre los otros son, conforme al artículo 2472 del código sustantivo, el privilegio y la hipoteca, siendo la preferencia el género y el privilegio y la hipoteca, sus especies.

Para los efectos de las preferencias, el Código distingue entre cinco categorías o clases de créditos: de primera, de segunda y de cuarta clase, que gozan de privilegio (artículo 2471); de tercera clase, que son los créditos hipotecarios (artículo 2477, inciso 1º) y de quinta clase, llamados valistas o quirografarios, los que no gozan de preferencia (artículo 2489).

A su turno, las preferencias pueden ser generales, en cuanto afectan a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que sean -cual es el caso de los créditos de la primera clase- y especiales, que solo comprenden determinados bienes del obligado, como ocurre con los créditos de la tercera clase.

La preferencia es una calidad especial del crédito que le confiere a su titular una prioridad de pago respecto de los demás acreedores, como se desprende del artículo 2470 inciso 2º del Código Civil, al establecer que: "Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera".

En este sentido se debe subrayar que los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con antelación a los demás son los privilegiados y los hipotecarios, conforme lo dispone el artículo 2470 del Código Civil, y es precisamente en ese contexto que emerge la tercería de prelación como un instrumento destinado a asegurar el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a determinados créditos en relación a otros.

QUINTO: Que, en lo que dice relación con el recurso en estudio, cabe consignar que el inciso primero del artículo 2478 del Código Civil dispone que: "Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor".

De su sola lectura se desprende que dicha norma contiene dos reglas: una, de carácter general y otra, con rango de excepción. En lo que dice relación con aquélla, consigna como principio que los créditos de primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas. En cuanto a la segunda, contempla una fórmula que hace excepción a la anterior al señalar que los créditos de primera clase abarcarán a dichas fincas en el caso de que no pudieren satisfacerse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

SEXTO: Que, tal como ha señalado reiteradamente esta Corte, quién debe probar la insuficiencia de los otros bienes del deudor es el acreedor de primera clase que deduce la tercería de prelación. Este ha sido el criterio sustentado en diversos fallos anteriores por esta Corte Suprema, al decir que el acreedor privilegiado de primera clase que invoque dicha preferencia sobre el bien gravado con hipoteca es quien debe acreditar que el deudor no tiene otros bienes, o bien que los que posee no son suficientes para cobrar en su totalidad sus créditos (SCS N° 8500-11, de 03 de abril de 2012; N° 9612-12, de 15 de julio de 2013 y Nº404-2017, de 6 de abril de 2017).

SÉPTIMO: Que, en la especie, al sostener la sentencia impugnada que quien debe probar la insuficiencia de los otros bienes del deudor es el acreedor hipotecario, ha alterado el onus probandi, liberando al Fisco de Chile de dicha carga probatoria, que no sólo se refiere al deber de probar la existencia de otros bienes del deudor, sino específicamente al hecho de que tales bienes, en caso de existir, son insuficientes para el pago del crédito, aspectos que no han sido demostrados en estos autos.

OCTAVO: Que, en este orden de ideas, conviene precisar que la carga que emana del inciso 1° del artículo 2478 no importa una prueba negativa, como suele decirse, sino una prueba de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse parte del pago. Tal es la carga de probar que corresponde a la demandante de tercería, conforme lo dispone el artículo 1698 del Código Civil, lo que es perfectamente posible en nuestro derecho, si se considera que muchos bienes están sujetos al régimen de inscripciones conservatorias (bienes raíces, bienes entregados en prendas especiales, vehículos motorizados, etc.) o afectos a obligaciones contables o tributarias que exigen ser inventariadas, entre otras. En este mismo sentido se pronuncia el profesor Rioseco en su libro “La prueba ante la jurisprudencia” (fojas 75, Tomo I).

NOVENO: Que, a la luz de lo expuesto, la sentencia recurrida ha sido dictada con error de derecho, por cuanto de la manera señalada ha liberado al tercerista de la carga probatoria que le impone el artículo 1698 del Código Civil, en relación con el artículo 2478 inciso 1° del mismo Código, lo que ha llevado en los hechos a poner sobre el acreedor hipotecario el peso de acreditar la insuficiencia de los bienes del deudor.

DÉCIMO: Que los yerros detectados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que la concurrencia de ambos ha motivado el acogimiento de la tercería de prelación intentada por la Tesorería General de la República, por lo que el recurso de casación en el fondo necesariamente ha de ser acogido.

Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Patricio Mora Pino en representación de la ejecutada, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de diecisiete de febrero del presente año, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Redacción a cargo del ministro señor Arturo Prado Puga.

Rol N° 33.217-2020.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sra. Rosa María Maggi D., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Sr. Arturo Prado P., Sr. Jorge Zepeda A. (s)

No firman los Ministros Sra. Maggi y Sr. Zepeda no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica la primera y por haber terminado su período de suplencia el segundo.