Televisión por cable

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Santiago, cuatro de febrero de dos mil veintiuno.

Visto:

En estos autos, Rol Nº 18.145-2016, seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Rancagua, por sentencia de cuatro de noviembre de dos mil diecisiete, se acogió la demanda de cese de actividad ilícita e indemnización de perjuicios, interpuesta por la Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales (EGEDA) en contra de la Sociedad Hotelera Terrasur S.A., condenándola a pagar la tarifa general aplicable, correspondiente a 0,07686 unidades de fomento por aparato de televisión disponible por habitación, más un cincuenta por ciento de recargo, por el periodo correspondiente desde el 31 de agosto de 2012 hasta la fecha de la notificación de la sentencia, con los reajustes que correspondan, más los intereses contados desde la fecha en que la resolución se encuentre ejecutoriada y hasta su pago efectivo. Asimismo, la condenó al pago de una multa correspondiente a 10 unidades tributarias mensuales, equivalente al día de su pago efectivo, decretando el cese inmediato del uso que la demandada hace del repertorio resguardado por la actora. Finalmente, se la condenó a la publicación de un extracto de la sentencia, a su costa, en un diario de circulación nacional, a su elección.

Deducido recurso de apelación por la demandada una de las salas de la Corte de Apelaciones de Rancagua, por fallo de dieciocho de enero de dos mil diecinueve, la confirmó.

En contra de esta última resolución, la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando la infracción del artículo 5 letras v) y ñ) de la Ley N° 17.336 en relación con el artículo 20 del Código Civil.

Se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que la recurrente sostiene, en un primer capítulo, que la magistratura calificó erróneamente al usuario hotel que contrata con el operador de televisión satelital como un sujeto que realiza comunicación pública a sus huéspedes. Teniendo en consideración el tenor literal del artículo 5 letras v) y ñ) de la Ley de Propiedad Intelectual, en relación con el artículo 20 del Código Civil, quien realiza la comunicación pública es el proveedor del servicio Direct TV, quien cuenta con las licencias y permisos de los titulares de los derechos de autor, esto es, de los productores audiovisuales, pagando los derechos correspondientes, estando resguardados los derechos de autor. Agrega que las habitaciones hoteleras son domicilios para efectos constitucionales, toda vez que conforman ámbitos donde los huéspedes despliegan su privacidad, y, por ello, y respecto a la difusión en esos espacios de contenidos audiovisuales protegidos por la propiedad intelectual, tales actividades no constituyen comunicación pública, estando excluidos del deber de pagar derechos de autor.

Además asegura que se calificó erróneamente como retransmisión el hecho de tener televisores en las habitaciones de los huéspedes del hotel. El artículo 5 letra ñ) de la Ley 17.336 define qué se entiende por retransmisión. Un hotel no es un organismo de radiodifusión, como sí lo son, por ejemplo, un canal de TV. La demandada paga mensualmente a Direct TV por acceder a su parrilla programática preestablecida, sin que pueda influir en su contenido, operador de televisión que tiene las autorizaciones y licencias para su comunicación al público.

Segundo: Que la judicatura del fondo estableció, como hechos de la causa, los siguientes:

1.- La Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales (EGEDA)- cuenta con la autorización para realizar la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 91 y siguientes de la Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual;

2.- La Sociedad Hotelera Terrasur Ltda. explota un establecimiento de hotel, ubicado en domicilio reservado de Rancagua, cuyas cincuenta y tres habitaciones cuentan con un receptor de televisión y televisión por cable, servicio que igualmente está disponible en los espacios comunes, por el cual paga a la empresa cableoperadora;

3.- La demandada no ha solicitado ni obtenido la licencia o la autorización previa para exhibir obras audiovisuales del repertorio protegido por la demandante a través del sistema de televisión por cable.

Tercero: Que sobre el cimiento de dichas proposiciones fácticas se acogió la demanda, razonando que la expresión “retransmisión” no puede entenderse empleada en su acepción legal, pues no es el sentido utilizado para fijar el marco de la controversia que toca resolver. La proposición fáctica en que el actor funda su demanda es que la sociedad hotelera demandada es la destinataria como cliente, de los contenidos u obras audiovisuales que provee la empresa cableoperadora con la cual ha contratado, por lo que ese segundo uso que hace, consistente en ponerlos a disposición de sus clientes en virtud del contrato de hospedaje que con ellos celebra, importaría volver a transmitir o retransmitir a terceros los contenidos antes mencionados. Asimismo, la magistratura sostuvo que por más que la estadía de los pasajeros en las habitaciones del hotel sea transitoria, la comunicación que se hace por la sociedad hotelera en su establecimiento de las obras audiovisuales proporcionadas por la empresa cableoperadora contratada, queda comprendida dentro del carácter de “pública” desde que se hace a una pluralidad de personas, sin que sea menester que se encuentren reunidas en un mismo lugar ni que las reciban en un mismo momento, bastando que las obras se encuentren puestas a disposición de los miembros del público para que puedan acceder a ellas en el momento que elija o decida. Concluyó que este segundo uso que hace la demandada de la parrilla programática bajo la base de un contrato de carácter residencial, y que por definición contenida expresamente en dicho tipo de contratos es para uso privado y personal, no se encuentra amparado por el pago de derechos de autor que haya efectuado la empresa cableoperadora, dando lugar al pago que los productores audiovisuales reclaman en esta sede, a través de la entidad de gestión colectiva que los representa.

Cuarto: Que, del examen del recurso interpuesto, se observa que el centro de la controversia consiste en determinar el alcance del concepto “comunicación pública”, contemplado en el artículo 5 letra v) de la Ley N° 17.336, para luego analizar si, de los hechos que se tuvieron por acreditados, es posible concluir que el actuar de la demandada se subsume en dicha calificación jurídica o bien se trata de una retransmisión contemplada en la letra ñ) de dicho articulo, tomando además en consideración la excepción contemplada en el artículo 71 n) del referido cuerpo legal.

Quinto: Que para un adecuado análisis de la temática jurídica planteada, cabe señalar que el artículo 5 letra v) de la Ley N° 17.336, señala que: “Para los efectos de la presente ley, se entenderá por: ñ) Retransmisión: la emisión de la transmisión de un organismo de radiodifusión por otro o la que posteriormente hagan uno u otro de la misma transmisión. v) Comunicación Pública: todo acto, ejecutado por cualquier medio o procedimiento que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, actualmente conocido o que se conozca en el futuro, por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin distribución previa de ejemplares a cada una de ellas, incluyendo la puesta a disposición de la obra al público, de forma tal que los miembros del público puedan acceder a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”.

Por su parte, el artículo 71 letra n) de la misma ley, que se encuentra en el título III denominado “Limitaciones y excepciones al derecho de autor y a los derechos conexos”, dispone: “No se considerará comunicación ni ejecución pública de la obra, inclusive tratándose de fonogramas, su utilización dentro del núcleo familiar, en establecimientos educacionales, de beneficencia, bibliotecas, archivos y museos, siempre que esta utilización se efectúe sin fines de lucrativos. En estos casos, no se requerirá autorización del autor o titular ni pago de remuneración alguna”.

Sexto: Que a la luz de la normativa, regulada en la Ley N° 17.336, una de las características propias del derecho patrimonial del autor es que es exclusivo, es decir, solamente el titular tiene la facultad de autorizar o prohibir toda explotación de la obra. Por otro lado, la manera de utilizar las obras intelectuales se encuentra contenida en el artículo 18 del referido cuerpo legal que, en todo caso, no se agota en las formas que expresamente alude, pudiendo agruparse la multiplicidad de usos en cuatro categorías: reproducción, distribución, transformación y comunicación pública, comprendiendo este último concepto, conforme el artículo 5 letra v) y las letras a) y d) del artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual, el proceso humano, técnico o electrónico que permita hacer llegar al público el contenido intelectual o artístico de una obra, para ser oída o vista, o vista y oída por éste.

Por su parte, el artículo 71 letra n) limita dicho concepto en un sentido negativo, determinando la noción de público a un conjunto de personas ajenas al normal círculo del núcleo familiar, formulándolo mediante la descripción de lugares, sitios, domicilios, ámbito o espacios donde el acto de comunicación deja de ser público por no estar dirigido a terceros ajenos al hogar familiar, o a los educandos de establecimientos educacionales o de beneficencia, archivos, museos o bibliotecas, pero sólo en el evento que tal utilización se efectúe sin ánimo de lucro.

Por último, dichas disposiciones deben interpretarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 21 de la citada ley, que entiende como “local público” al recinto al cual las personas tienen libre acceso a los servicios que prestan, entre los cuales se encuentra el ver y oír obras audiovisuales, cualquiera sea el propósito del empresario del recinto al momento de la instalación de los medios idóneos para ello.

Séptimo: Que, atendido lo expuesto, la tesis sostenida por la sentencia impugnada en el sentido que la demandada, en dependencias del Hotel Mar Andino, realiza actos de comunicación pública que se inscriben al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 letra v) de la Ley N° 17.336 respecto de las obras de EGEDA, al poner a disposición de sus clientes, en las habitaciones y espacios comunes, aparatos de televisión en que se exhiben obras protegidas por el derecho de autor, es la correcta, pues, tal como ha sido referido por esta Corte en autos Rol N° 86-2006, un establecimiento hotel constituye una unidad a la que accede el público en general, no pudiendo dividirse sus dependencias en públicas o privadas, puesto que se encuentran al servicio de los usuarios que accedan a ellas en virtud del contrato de hospedaje, con prescindencia de las formas en que se utilicen, atendido el fin específico que les es propio.

En dicho sentido, la difusión de obras audiovisuales no deja de ser pública por el hecho que cada uno de los huéspedes acceda o pueda acceder a las obras transmitidas no colectivamente y en un mismo lugar, sino individualmente, y en espacios especialmente reservados para esta clase de acceso, como son las habitaciones del respectivo recinto, no pudiendo considerarse dichos espacios como propios del núcleo familiar o de aquellos recintos expresamente aludidos en el artículo 71 letra n) de la Ley de Propiedad Intelectual.

Tampoco resulta necesario determinar si un huésped accedió o no a un contenido específico o particular ya que, desde que el establecimiento cuenta con monitores que permiten el acceso a dichos contenidos, encontrándose accesibles a los huéspedes, se entiende que ejecuta la aludida comunicación pública.

Octavo: Que dicha interpretación se ve ratificada por el hecho que el empresario hotelero ofrece un servicio de naturaleza comercial, que ha sido denominado como “empaquetado”, que está constituido por un conjunto de productos que se empaquetan por un precio único entre los que se encuentran, además del servicio de alojamiento, otros como el de estacionamiento, acceso a internet, telefonía, radio y televisión, cobrando por todos una tarifa única.

Noveno: Que, habiéndose tenido por acreditado que en el establecimiento de la demandada se realizan actos de comunicación pública de obras audiovisuales del repertorio de la actora, que se inscriben al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 letra v) de la Ley N° 17.336, sin contar con la autorización para ello, la judicatura del fondo no incurre en error de derecho al acoger la demanda en los términos referidos, pues la circunstancia de existir un contrato de hospedaje entre una empresa hotelera y los pasajeros no transforma las habitaciones en un lugar privado, pues la acción voluntaria del locatario de instalar receptores de televisión para el uso real o potencial de sus clientes, constituye un medio que sirve para difundir obras audiovisuales a una pluralidad de personas que ocupan ocasionalmente las referidas habitaciones, situación que difiere de la excepción que la misma ley establece en su artículo 71 letra n).

No obsta a lo anterior, la circunstancia que la empresa hotelera haya suscrito un contrato con una operadora de televisión por cable, pues no deja a salvo a la demandada del pago de los derechos de comunicación pública, pues los servicios de estas compañías se limitan a proveer de contenido al cliente para su uso particular y no, como en el caso de autos, para un establecimiento que realiza una actividad comercial compuesta, con fines lucrativos. En efecto, tal como ha sido referido por la doctrina, “… la distribución por cable de emisiones de televisión cuando es realizada por un organismo distinto al de origen, en todas las circunstancias, importa un nuevo acto de comunicación pública, y, como consecuencia del monopolio de explotación de que goza el autor, debe estar expresamente autorizado por éste y ser retribuido” (Lipszyc, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ediciones Unesco, 1993). En el mismo sentido, se ha dicho que “… la comunicación pública de una obra al público a través de la televisión por cable, constituye un derecho privativo del autor. En efecto, de acuerdo al artículo 11.1 del Convenio de Berna, los autores tienen el derecho de permitir o no toda la comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por organismo distinto al de origen” (Antequera, Ricardo, Derecho de Autor, Tomo II, 1998).

Décimo: Que, a modo de colofón, no pude desconocerse que el derecho de autorizar la utilización de sus obras, por parte de los autores, constituye un derecho de la esencia, al permitirles la explotación económica de sus obras, por lo que su consentimiento o autorización transforma la actividad del que las utiliza en normal y lícita; y, por el contrario, la falta de autorización resulta esencialmente perjudicial a los intereses del autor, constituyendo un atentado a sus derechos de explotación económica.

De tal manera que, al tenor de los hechos que se tuvieron por acreditados, la conducta de la demandada privó a los titulares de derechos de la compensación económica prevista por el legislador, que debe ser solventada por todo aquel que utilice sus creaciones del ingenio y talento, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, por lo que la sola circunstancia de haber sustraído a los autores del aprovechamiento económico a que tienen derecho, constituye un menoscabo a su esfera jurídica protegida por la Ley de Propiedad Intelectual.

Undécimo: Que, por último, también se descarta la infracción a lo dispuesto en el artículo 5 letra ñ) de la Ley N° 17.336, en la medida que cualquier organismo que tenga la aptitud de retransmitir la señal y, por ende, difundir el contenido de una obra audiovisual, queda comprendido en dicha normativa, máxime si el artículo 69 del mismo cuerpo legal establece expresamente que la retransmisión puede realizarse en locales en los que exista libre acceso y por los servicios limitados de televisión, extendiendo el ámbito de aplicación a otros entes distintos de los de radiodifusión.

Duodécimo: Que, por lo razonado, la judicatura del fondo, al decidir como lo hizo, no incurrió en los errores de derecho denunciados, por lo que no cabe sino concluir que el arbitrio de nulidad debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua de dieciocho de enero de dos mil diecinueve.

Se previene que la Ministra señora Repetto, estuvo por desestimar el recurso de casación en el fondo, teniendo únicamente presente que la particularidad que -en cuanto constituye su objetivo directo- define al recurso de casación en el fondo, es que permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de ley, siempre que ésta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria. Semejante connotación esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo y se traduce en que no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la invalidación de la sentencia impugnada, la nulidad no se configura en el mero interés de la ley, sino sólo aquélla que haya tenido incidencia determinante en lo resuelto, esto es, la que recaiga sobre alguna ley que en el caso concreto ostente la condición de ser decisoria litis. En tal sentido, esta Corte ha dicho que las normas infringidas en el fallo, para que pueda prosperar un recurso de casación en el fondo, han de ser tanto las que el sentenciador invocó en su sentencia para resolver la cuestión controvertida, como aquéllas que dejó de aplicar y que tienen el carácter de “normas decisoria litis”, puesto que en caso contrario, este Tribunal no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto. No debe perderse de vista que el recurso de casación en el fondo persigue instar por un examen del juicio conclusivo de la cuestión principal, desplegado en la sustancia de la sentencia definitiva o interlocutoria que se busca anular, cuyos desaciertos jurídicos sólo autorizarán una sanción procesal de esa envergadura, en la medida que hayan trascendido hasta la decisión propiamente tal del asunto, definiéndola en un sentido distinto a aquél que se imponía según la recta inteligencia y aplicación de la normativa pertinente. De este modo, entonces, aún bajo los parámetros de desformalización y simplificación que caracterizan a este arbitrio desde la entrada en vigencia de la Ley N° 19.374, no se exime a quien lo plantea indicar la ley que se denuncia como vulnerada y que ha tenido influencia sustancial en lo resolutivo de la sentencia cuya anulación se persigue. De consiguiente, aún en el evento que se concordara con la demandada en el sentido de haberse producido los yerros que denuncia, tendría, no obstante, que declararse que los mismos no influyen en lo dispositivo de la sentencia, desde que no denunció la infracción de los artículos 19 y siguientes de la Ley N° 17.366, que determina que nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor, no obstante que su argumentación giraba en torno a que no correspondía tal pago por las circunstancias que alegó.

Regístrese y devuélvase.

Nº 5.546-2019.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Mauricio Silva C., y señora María Angélica Cecilia Repetto G. No firman los ministros Blanco y Silva, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios y ausente respectivamente. Santiago, cuatro de febrero de dos mil veintiuno.