Carga de la prueba

Santiago, veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO:

En este procedimiento especial de la Ley N° 19.496 seguido ante el Tercer Juzgado de Letras de Arica bajo el rol C-1.353-2016, caratulado “Asociación de Consumidores de Tarapacá con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile”, mediante sentencia de veinticinco de marzo de dos mil diecinueve, escrita a fojas 1941 y siguientes, se desestimó la demanda declarándola temeraria y se condenó a la actora al pago de una multa equivalente a cincuenta unidades tributarias mensuales, con costas.

La demandante apeló el fallo, la demandada se adhirió al recurso y el tribunal de alzada de esa ciudad lo confirmó en su pronunciamiento de once de julio de ese año, que se lee a fojas 2133 y siguientes.

En contra de esta última determinación, la actora deduce recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente afirma que al confirmar la decisión de primer grado, la sentencia ha infringido las “leyes reguladoras de la prueba” y los artículos 16, 16 A, 50 incisos 2°, 3° y 5°, 51 Nros. 1, 3 y 4, 53 f), 53 C, 54 incisos 2°, 3° y 4°, 54 B inciso 1°, 54 C inciso 1°, 54 E inciso 1°, 17 B letra g), 1, 3 letras a y b), 4, 12 y 50 E de la Ley N° 19.496 y 19 al 24 del Código Civil.

Aduce, en primer término, que se infringen las leyes reguladoras de la prueba al considerar que la circunstancia de no haber comparecido ningún consumidor afectado constituye un “indicio” de que las cláusulas no son abusivas, razonamiento que en su opinión es doblemente equivocado, tanto porque el indicio no es un medio de prueba legal, cuanto porque por su intermedio se ha pretendido acreditar una cuestión de derecho -la abusividad de las clausulas denunciadas como tales en la demanda- que no admite prueba.

Se incurre asimismo en una falsa aplicación o errónea interpretación de la ley al estimar los juzgadores que para resolver la abusividad de las cláusulas censuradas es relevante que no haya comparecido ningún consumidor afectado o miembro del colectivo afectado de este juicio, cuestionando además la legitimación de su parte al sostener que no representa a ninguna persona concreta que haya sufrido daño o afectación por la inclusión de la cláusulas cuestionadas, afirmación que erróneamente se relaciona con la necesidad de que se comprobara la existencia real y efectiva de daño. En este sentido, acusa que la sentencia infringe las disposiciones legales mencionadas que expresamente liberan a este tipo de juicios del cumplimiento de los requisitos que normalmente se exigen respecto a la comparecencia de miembros del colectivo afectado -reconociendo la legitimación activa de su parte en tanto asociación de consumidores- y que determinan que es innecesario acreditar la existencia de un daño real como requisito para declarar abusiva y nula una cláusula como las denunciadas en autos, siendo posible incluso que un determinado juicio colectivo llegue a la etapa de cumplimiento del fallo sin consumidores que se hayan hecho parte en él, estando facultado el tribunal para fallar sin la comparecencia de consumidores.

Sobre la prueba acompañada al proceso, sin perjuicio de reiterar que el derecho no la requiere, precisa que la existencia de las cláusulas cuestionadas no fue controvertida y recrimina que la sentencia haya desestimado el mérito de convicción de la copia del contrato de mutuo hipotecario suscrito por nombre reservado por encontrarse tarjado, sin advertir los jueces que el mismo antecedente fue nuevamente acompañado pues no fue considerado en el razonamiento del fallo de primer grado ni analizado por los jueces de segunda instancia cuando el instrumento se volvió a acompañar en el tribunal de alzada, por lo que, en definitiva, se rechaza un medio de prueba permitido por la ley, aseverando que ese antecedente es de la mayor importancia para la resolución de la litis porque demuestra que a lo menos hay un usuario afectado por los hechos denunciados en autos, quien además compareció al proceso confiriendo patrocinio y poder al mismo abogado que representa a la actora.

Censura también que no se otorgara valor a la declaración que nombre reservado prestó en juicio por tener interés en su resultado, equivocada conclusión que los jueces derivan del hecho de ser el deponente deudor de un mutuo hipotecario otorgado por el banco demandado, afirmando quien recurre que la circunstancia que eventualmente pudiera o no recibir restituciones no es motivo suficiente para desestimar su declaración pues no varía su condición de miembro del colectivo afectado y tampoco permite vislumbrar que tenga algún interés patrimonial, reprobando, en síntesis que los jueces no expliquen -de acuerdo a los parámetros del sistema de valoración de la prueba de la sana crítica- cuál es ese interés patrimonial, haciendo presente que la reforma introducida a la Ley N° 19.496 por la Ley N° 21.081 -vigente desde marzo del año 2019- permite la declaración de los miembros del colectivo afectado sin que se les pueda aplicar la causal de inhabilidad del número 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

Recrimina, asimismo, que la sentencia concluya que las estipulaciones no sean abusivas por el hecho de haber entrado en vigencia la Ley N° 20.055, estatuto en virtud del cual se habrían derogado todas las cláusulas de los contratos por adhesión que no se adecuaban a ella, atendida la irrenunciabilidad de los derechos de los consumidores y la voluntad que en tal sentido manifestó el legislador.

La recurrente reprueba ese razonamiento, tanto porque “el congreso resuelve muchos proyectos de ley mirando otros intereses muy distintos a los de las personas y menos a los de los consumidores”, cuanto porque el juez sólo debe basarse en las propias cláusulas, en el propio litigio y en la legislación aplicable, de modo que necesariamente habría de concluir que el artículo 4 de la Ley N° 19.496 estatuye una irrenunciabilidad parcial o incompleta y no absoluta de derechos, pues es posible para el consumidor renunciar a los derechos que la propia ley de consumo le reconoce con tal que no sea una renuncia anticipada, además también sería posible la renuncia anticipada justificada y otras formas que eventualmente deban ser objeto de pronunciamiento judicial, olvidando además que los de la especie constituyen contratos de adhesión.

Tocante a la cláusula de mandato mercantil, cuestiona que el fallo la haya declarado válida bajo el entendido que facilita la concreción del objetivo final de la operación hipotecaria, olvidando, sin embargo, que expresamente se ha prohibido la otorgación de mandato irrevocable en materia de consumo, debiendo siempre el mandatario rendir cuenta de su gestión al mandante, cláusula que además infringe el derecho básico a la información de que goza el consumidor.

Respecto a la cláusula de caducidad convencional del plazo o “de aceleración”, desaprueba que los juzgadores la estimen válida únicamente por estar regulada en la ley del consumidor, sin atender a su redacción que evidencia que la parte más débil de la relación de consumo queda desprotegida al permitir al acreedor hacerla efectiva en forma arbitraria, desconociendo los elevados montos de los préstamos y los plazos de pago que se extienden hasta 30 años, acordándose además una garantía general hipotecaria. En su opinión, resulta excesiva una causal que autoriza la aceleración del crédito por el retardo en el pago de cualquier dividendo o cuota de capital y/o intereses por más de diez días, más todavía si no especifica si se trata de días corridos, hábiles o hábiles bancarios, tornándola arbitraria e imprecisa no solo respecto a su determinación sino también por el hecho de considerar incumplimientos del deudor que pueden estar referidos a cualquiera de las obligaciones que asume, presentes o futuras, de diverso origen, fecha de vencimiento y monto, quedando autorizado el banco para acelerar la exigibilidad del total insoluto aun si se trata de un mínimo saldo insoluto de, por ejemplo, una deuda por uso de alguna tarjeta de crédito.

Por la misma razón, los jueces conculcan los artículos 12 y 16, letras a) y g) de la Ley N° 19.496, porque la estipulación también atenta contra la buena fe objetiva, toda vez que en su redacción el banco no distribuyó los derechos y obligaciones entre las partes de modo equitativo y razonable y soslayó las facultades del deudor que emanan de su derecho de propiedad sobre el inmueble.

Del mismo modo, también correspondía declarar abusiva y nula la cláusula de información contenida en los contratos pues solo mediante una ficción sería posible sostener que un usuario promedio tiene la posibilidad de hacer espontáneamente alguna declaración dentro de un contrato por adhesión, cuyas estipulaciones son dictadas en bloque, íntegramente, por el banco, respecto de las cuales al consumidor solo le es permitido adherir o no, de modo que la misma sólo constituye una mera declaración del deudor en orden a haber recibido toda la información “necesaria”, “en forma cabal y oportuna” y “en detalle” sobre los gastos globales y seguros asociados al mutuo hipotecario.

De esa manera, sobre la base de una ficción, la estipulación transforma el derecho irrenunciable del consumidor a una información veraz y oportuna –regulado en los artículos 3 b) y 4 de la Ley del Consumidor- en una obligación de imponerse sobre tales cuestiones, eximiendo al banco del deber de informar al consumidor, todo lo cual importa que éste renuncia anticipadamente a su derecho a ser debidamente informado, ocasionando un grave perjuicio a los consumidores, quienes durante la vigencia del contrato se deberán enfrentar a una serie de situaciones que no tenían previstas y que, en realidad, no conocían, a pesar del contenido de la estipulación.

En un siguiente capítulo, la recurrente reclama que se haya declarado temeraria la demanda, materia que en su opinión requería un estudio y análisis más acabado, expresando que si bien el legislador no establece parámetros para determinar en qué casos una denuncia, demanda o querella, puede o debe ser declarada temeraria, la historia fidedigna del establecimiento de la ley enseña que se prefirió dejar la decisión al juez que sustancie el respectivo proceso, quien debía resolver dicha cuestión analizando aisladamente la respectiva acción (denuncia, querella o demanda) sin perjuicio de lo que ocurra posteriormente con su tramitación.

Ese aspecto, en su opinión, es de todo relevante habida consideración a que, en la especie, la demanda fue admitida a tramitación estimándose plausible, reuniendo los requisitos previstos en el artículo 52 letra b) de la Ley N° 19.496, sin que puedan confundirse los conceptos contenidos en el artículo 50 E de la mencionada ley -que se refiere a la denuncia, querella o demanda como acto jurídico procesal particular e independiente- con el instituto regulado en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, para imponer la sanción de las costas exige un análisis integral del proceso y las actuaciones de las partes.

Y en cuanto a la condena en costas, afirma que resulta desproporcionada y no se aviene al mérito del proceso, en el que consta que su parte incluso debió recurrir de casación en el fondo para que esta Corte Suprema ordenara que el tribunal de alzada conociera de la apelación que interpuso contra la resolución que primitivamente no dio lugar a tramitar la demanda. Lo que demuestra, junto a sus demás actuaciones, que tuvo motivo plausible para litigar.

SEGUNDO: Que en estos antecedentes compareció la Asociación de Consumidores de Tarapacá y dedujo demanda por vulneración al interés colectivo de los consumidores en contra del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, manifestando, en síntesis, que del estudio interno que efectuó a los contratos de adhesión de mutuo hipotecario celebrados entre la mencionada entidad bancaria y sus clientes entre los años 2005 y 2015 advirtió la existencia de cláusulas arbitrarias y abusivas que infringen la normativa prevista en la ley para la protección de los derechos de los consumidores, en lo que dice relación con la garantía general hipotecaria, mandatos mercantiles, aceleración de la deuda, amortización e información.

Reclamó la responsabilidad infraccional del banco demandado, el pago de las multas que devienen de tal infracción y solicitó la declaración de abusividad y nulidad de las mencionadas estipulaciones, la determinación de los grupos y subgrupos de consumidores afectados, la devolución de lo pagado en exceso por los clientes junto a las indemnizaciones correspondientes, las costas de la causa y toda otra sanción que fuera procedente.

El demandado se defendió cuestionando la legitimación activa de la actora, reclamando defectos formales en la interposición del libelo, oponiendo una excepción de cosa juzgada y sosteniendo, en fin, que las cláusulas cuestionadas no son abusivas ni infringen la Ley N° 19.496. En subsidio, alegó la prescripción de la acción deducida y la improcedencia de las multas reclamadas.

TERCERO: Que, como se anticipó, la sentencia rechazó la demanda.

En lo que atañe al recurso de casación que se viene analizando, los jueces manifiestan que “es exigencia de la ley que para que proceda la acción ejercida es menester que se pruebe la existencia real y efectiva de daño”, presupuesto que no concurre en la especie ya que pese a haberse efectuado las publicaciones que ordena la ley, no compareció oportunamente ningún consumidor que pudiera verse afectado o dañado por las cláusulas en cuestión. Lo anterior, sumado al hecho de que “…la parte demandante no representa a ninguna persona concreta que haya sufrido daño o afectación por la inclusión de la cláusulas cuestionadas, debe ser considerado por el tribunal como un indicio certero de que tales acuerdos contractuales no tienen la calidad de abusivos como se imputa en la demanda, pues si fuese cierto lo contrario habrían comparecido a este juicio numerosas personas que tendría que haberse sentido afectadas por lo actuado por el Banco demandado, lo que no ha ocurrido”.

Igualmente expresan que la prueba rendida por la actora “ha sido deficiente para acreditar la concurrencia de los atributos abusivos que ha predicado respecto de las cláusulas que ha mencionado en su demanda”, habida consideración a que “ni siquiera acompañó legalmente alguna de las escrituras públicas de mutuo hipotecario a la que hizo referencia en su libelo”, descartando mérito probatorio a la copia que allegó al proceso con fecha 24 de junio de 2016, por encontrarse tarjada en numerosos pasajes.

También desestiman el valor de convicción de la declaración del testigo “señor nombre reservado” (refiriéndose a nombre reservado, como bien lo identifica el fallo de segundo grado), “…prestada ante el tribunal el 26 de noviembre de 2018” (debiendo decir 26 de octubre de 2018), por haber reconocido ser deudor de un mutuo hipotecario en relación al banco demandado, coligiendo de acuerdo a las reglas de la experiencia y de la lógica –y atendida la parte petitoria de la demanda- que el testigo carece de imparcialidad porque tiene interés patrimonial y directo en el resultado del juicio, “pues de obtener la parte demandante ello se traduciría en eventuales restituciones monetarias en favor de los deudores de mutuos hipotecarios del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, entre ellos el propio testigo”.

Para desechar la acusación de abusividad y nulidad de las cláusulas denunciadas por la recurrente, los jueces explican que resulta contrario a los principios de la lógica el que se puede predicar abusividad respecto de cláusulas contractuales que se encuentran expresamente admitidas y reguladas por la legislación actual de protección al consumidor, precisando, en lo que toca a la cláusula de garantía general, que “el artículo 17 D de la ley 19.496 expresamente admite su existencia y regula sus efectos, de suerte que luego de la dictación de la ley N° 20.555, que modificó el primeramente nombrado cuerpo legal, lo que jurídicamente corresponde entender es que todas las escrituras de mutuo hipotecario que no estén ajustadas a esas normas se entienden modificadas por mandato de la ley en lo que no resulten coincidentes con el mandato del legislador, por aplicación de lo dispuesto en el artículo cuarto de la misma ley, que hace irrenunciables anticipadamente los derechos que dicho cuerpo normativo confiere al consumidor”.

Explican, en el mismo sentido, que las demás cláusulas tampoco pueden estimarse abusivas. Así, el artículo 17 B letra g) de la ley N° 19.496 regula todo lo relativo a los mandatos que se pueden incorporar en los mutuos hipotecarios, estableciendo su extensión y efectos; el artículo 17 B letra b) del mismo cuerpo legal se ocupa de los casos en que proceda la terminación anticipada y la aceleración de los créditos; y los artículos 17 B letra c) y 17 D incisos 3° y 4° del citado cuerpo de leyes establecen la regulación a la que han de someterse los pagos anticipados de los mutuos concedidos.

Finalmente, declaran que la demanda carece de motivo plausible, no sólo por la ausencia de elementos probatorios que acrediten las imputaciones hechas en el libelo en relación a las cláusulas contractuales que se han impugnado, sino especialmente por el hecho de que la acción se dedujo sin contar con el respaldo de ninguna persona que se hubiesen visto afectada por la pretendida abusividad y nulidad de tales acuerdos contractuales, sin que luego, durante el curso del juicio, persona alguna hubiese comparecido oportunamente alegando haber sufrido perjuicios o afectación por la conducta que se imputó al Banco demandado, la que ha resultado, por ende, gratuita y sin fundamento, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 24 y 50 E de la Ley N° 19.496, declarándola temeraria e imponiendo a la Asociación de Consumidores de Tarapacá una multa ascendente a 50 unidades tributarias mensuales.

En consecuencia, rechazan la demanda, con costas.

CUARTO: Que la primera reclamación de la recurrente se refiere a la vulneración de las “normas reguladoras de la prueba”, lo que habría sucedido al admitir los juzgadores un “indicio” para asentar ciertos hechos en el fallo, por pretender acreditar con ese elemento la abusividad de las cláusulas denunciadas como tales en la demanda y, en fin, por haber omitido el análisis de ciertos instrumentos y el testimonio de nombre reservado.

La naturaleza de tal impugnación hace necesario recordar que las denominadas normas reguladoras de la prueba contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones basadas en disposiciones que entregan la justipreciación de los diversos elementos probatorios pues, en definitiva, las disposiciones a que se viene haciendo referencia se entienden vulneradas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere.

QUINTO: Que en la particular regulación que ha sido prevista por el legislador para el procedimiento que se revisa, la materia que por ahora interesa analizar está contenida en el primer inciso del artículo 51 de Ley N° 19.496, precepto que no fija un valor probatorio tasado a las probanzas rendidas sino que consagra la potestad del tribunal de apreciarlas en conformidad a las reglas de la sana crítica.

Como es sabido, dicho sistema de ponderación probatoria no constituye una facultad para que el sentenciador aprecie a su arbitrio la prueba rendida sino que le exige un razonamiento que explicite en forma clara y detallada cuáles son aquellos principios de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de la experiencia que le permiten inclinarse o preferir determinados elementos de convicción por sobre otros.

Y así, no obstante la mayor amplitud en el margen de libertad otorgado para ponderar la prueba, el sistema de sana crítica impone reglas concretas y claras que no pueden ser desconocidas por los jueces al momento de utilizarlo. No es un sistema enteramente libre -y por tanto subjetivo- como el que faculta, por ejemplo, para apreciar la prueba en conciencia. Por ello Couture afirma que está a medio camino entre el sistema legal tasado y el de libre convicción: “Sin los excesos de la prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la convicción del juez, pero también sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado podría conducir en el método de la libre convicción tomado en un sentido absoluto [...]” (Couture, Eduardo, “Obras. Tomo I. Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Edit. Thomson Reuters Puntolex, Año 2010, pág. 249).

SEXTO: Que por lo recién explicado y como ya ha asentado esta Corte, la verificación de la adecuación del sistema de valoración probatoria a las reglas de la sana crítica no supone ni implica valorar nuevamente los hechos, pues tal labor excedería los márgenes del recurso y su competencia. “Lo propio de la sede de casación es comprobar si el razonamiento jurídico del juez al establecer los hechos se ha adecuado a las reglas que impone el sistema de sana crítica; es decir, examinar cómo han gravitado y qué influencia han ejercido los medios de prueba en él a la hora de arribar a la decisión que ha consignado en la sentencia, revisando la manera o forma en que se ha ponderado las pruebas, mas no el material fáctico de la ponderación, pues si la ley le ha encomendado apreciar el material probatorio de acuerdo con estas reglas, el recurso de casación en el fondo sólo puede tener por objeto custodiar el respeto y la correcta aplicación de las mismas en el razonamiento que se consigna en la sentencia.

En consecuencia, tocará a este tribunal abocarse a estudiar cómo los sentenciadores han efectuado tal razonamiento en la medida que la manera de proponerse el arbitrio se lo permita; esto es, indicando con exactitud cuáles reglas de la sana crítica han sido inobservadas, lo que implica explicar suficientemente de qué manera se han transgredido los principios del correcto entendimiento y de la lógica, las máximas de la experiencia y del conocimiento científicamente afianzado, demostrando, además, con la misma rigurosidad y claridad, el correcto modo de aplicar tales parámetros” (C.S. Rol N° 8735-2018).

En la especie, sin embargo, no es posible efectuar ese examen ya que la impugnante no solo no da por expresamente infringido el artículo 51 de la Ley N° 19.496 en la materia que se viene haciendo referencia, sino porque además el recurso no desarrolla las explicaciones recién referidas, defecto que desde luego determina la inviabilidad de lo que por su intermedio se pretende, en la medida que su alegación se sostiene más bien en su propia y particular valoración de los elementos de prueba allegados al proceso.

Con todo, valga aclarar que un indicio sí es un elemento válido en el proceso deductivo y, como tal, puede llegar a constituir un medio de prueba indirecto si se relaciona con una regla de la experiencia mediante una relación lógica que permite deducir la existencia del hecho a probar. Así ocurre, por ejemplo, con las presunciones judiciales, llamadas también simples, de hecho o de hombre, mediante las cuales el juez “logra el resultado o inducción lógica de dar por conocido un hecho que no lo era, a través de otro que sí es conocido. El hecho que proporciona las bases para el razonamiento inductivo se llama indicio o hecho básico; el desconocido, al cual se llega por operación lógica, hecho presumido o presunción… Para que la presunción sea admisible es necesario que el hecho básico indicio esté completamente demostrado; en otro caso habrá que probarlo y esto señala que la presunción de hecho no modifica las reglas de la carga de la prueba” (Leonardo Prieto Castro, “Derecho Procesal Civil” volumen I, Madrid, 1978, N°169, págs. 181-182).

En consecuencia, en lo que hace al error vinculado a la ponderación de las probanzas que menciona, el recurso carece de asidero.

SÉPTIMO: Que sobre el reproche vinculado a la pertinencia de considerar las probanzas al momento de definir si las cláusulas cuestionadas adolecen de abusividad y nulidad, parece necesario aclarar que, a diferencia de lo que plantea la actora al sostener que “el derecho no requiere prueba”, es imprescindible asentar primeramente los hechos de la causa para luego evaluar si la hipótesis abstracta prevista en la norma se aviene con la particular situación que el proceso pide examinar.

Así sucede, por ejemplo, con la cláusula de garantía general destinada, según la demandante, a garantizar “…el cumplimiento de todas y cualquiera de las obligaciones que la deudora ….al presente tenga o en el futuro tuviera en favor de dicho Banco”, de cualquier origen y ya sea como deudor principal, fiador y codeudor solidario, para lo cual “constituye primera hipoteca sobre la propiedad que por el presente instrumento adquiere”, estipulación cuya validez cuestiona la actora, a lo menos en lo que dice relación con los contratos otorgados bajo la vigencia de la Ley modificatoria N° 20.555, en la circunstancia de haber sido incorporada a los contratos sin mediar una solicitud expresa y por escrito del deudor, aspecto fáctico que evidentemente requería ser acreditado por quien lo ha invocado y el fallo no lo ha establecido.

Lo mismo acontece con la cláusula de información según la cual, en las propias palabras de la demandante, “la deudora declara haber recibido de parte del Banco, en forma cabal y oportuna, toda la información necesaria acerca de los gastos globales aproximados que demanda esta operación, tales como impuestos, gastos notariales, derechos de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, primas de seguros correspondientes y gastos de cobranza prejudicial”, pues correspondía a la actora justificar que, no obstante lo señalado en la escritura, el banco demandado no proporciona a su cliente las explicaciones e informaciones a que está obligado.

En idéntico sentido, la cláusula de mandato mercantil, a cuyo respecto la actora acusa que la parte adquirente “le otorga al Banco un mandato mercantil irrevocable y gratuito, en conformidad a los términos doscientos treinta y cinco, doscientos treinta y ocho, doscientos cuarenta y uno y siguientes del Código de Comercio, para que entregue directamente a la vendedora, y por su cuenta…el importe del referido mutuo… El banco, representado como se dijo, acepta este mandato en los términos y condiciones relacionados, y el mandante lo libera de la obligación de rendir cuenta”, En opinión de quien recurre, la estipulación infringe a lo menos el artículo 2 letra a), 3 letra a) y 16 letra g) de la Ley N° 19.496, pero, no obstante ello, no se ocupa de acreditar la existencia del perjuicio que esa contravención acarrearía al cliente, aspecto que la sentencia tampoco determina.

Así también, la cláusula de aceleración que según informa la actora permite al banco hacer exigible la totalidad de la deuda “en el evento que la deudora no pagare cualquier cuota dentro de los primeros diez días del mes de su respectivo vencimiento”, autorizándolo para “declarar terminado el presente contrato y caducados todos los plazos”, constituiría una estipulación abusiva, en opinión de la recurrente, por el desequilibrio en su incorporación y el hecho de que dotaría al banco de una facultad para dejar sin efecto el contrato, realizar modificaciones a su contenido o suspender su ejecución. Empero, como la arbitrariedad de tales atribuciones no se advierte del simple tenor de la cláusula -considerando la finalidad de contrato en que se insertan y las obligaciones adquiridas por el deudor- el reclamo de la actora exigía la producción de prueba que justificara su aserto, lo que no sucedió.

En definitiva, lo cierto es que el fallo no ha dejado establecidos como hechos de la causa los presupuestos materiales a los que en cada caso acude la recurrente para justificar su aspiración anulatoria y, no obstante lo concluido por los sentenciadores, insiste en sostener que la demanda debió ser acogida en razón de alegaciones que son desarrolladas sobre la base de circunstancias que no han sido establecidas en el juicio.

Tales planteamientos no pueden aceptarse ya que los hechos fijados en el fallo no son susceptibles de alteración, habida consideración a que la denuncia que sobre este aspecto la recurrente formuló no resulta eficaz para tales fines, misma razón por la cual tampoco es posible asentar el presupuesto material sobre el cual se explica la infracción de derecho que denuncia.

Debe recordarse que la necesidad de establecer un presupuesto fáctico acorde con el postulado de casación se aprecia también en lo que expresamente preceptúa el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto señala que “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste”.

OCTAVO: Que en cuanto a la falta de consideración de la declaración de nombre reservado y del mérito probatorio de la copia de la escritura que celebró con el banco y que contendría las estipulaciones cuestionadas, aun soslayando que el propio abogado de la actora intentó reiteradamente patrocinarlo e instar por su incorporación como parte en el proceso -calidad procesal que desde luego resulta incompatible con la condición de testigo que se invoca en el recurso- debe recordarse que artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, en vinculación con lo estatuido en sus artículos 764 y 767 no solo exigen como sustento de la nulidad de la sentencia impugnada, el quebrantamiento de una o más normas legales contenidas en la decisión, imponiendo a la recurrente el deber de expresar circunstanciadamente en qué consisten él o los errores de derecho de que adolece el fallo, como ya se vio, sino que además reclaman, con la misma rigurosidad, la descripción del modo en que tales desaciertos han influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia que trata de invalidar, ya que el agravio que debe manifestar y soportar quien interpone el arbitrio es una de las diferentes exigencias que comparte el recurso de casación con los recursos en general.

Es este último presupuesto el que en este caso se extraña en el recurso que se revisa y esa omisión también conduce indefectiblemente a desestimarlo, habida consideración a que aun cuando los jueces incurrieran en aquel preciso error que se les atribuye, igualmente el recurso no podría prosperar porque la circunstancia de no haberse acreditado el daño que ocasionarían las cláusulas contractuales (aspecto que en opinión de la impugnante puede ser asentado con los mencionados antecedentes) no es la única razón para desestimar la demanda. Así se advierte de los basamentos undécimo y siguientes del fallo de primer grado confirmado en la alzada.

No es difícil colegir, en consecuencia, que la pretendida vulneración de las “normas reguladoras de la prueba” no se verifica y tampoco ha tenido la relevancia que el recurrente le asigna, puesto que no podría influir sustancialmente en lo decidido.

NOVENO: Que aunque lo recién explicado sería suficiente para desestimar el recurso, esta Corte estima propicio recordar ciertos principios que orientan la legislación aplicable en materia de consumo, atendido el tenor de la impugnación de nulidad.

Desde luego, el carácter abusivo de las estipulaciones contractuales está determinado por el desequilibrio notable e injustificado en las prestaciones que la estipulación impone, en perjuicio del adherente consumidor y en beneficio del predisponente proveedor. Así, la normativa que regula el consumo se establece bajo un supuesto de existir asimetría contractual donde es descollante la posición dominante del proveedor, protegiendo al consumidor al hacer irrenunciables anticipadamente los derechos que la ley consagra en su favor.

En esta materia ya se ha dicho que “El desequilibrio puede ser concretado en diversos ámbitos del contrato y, por lo mismo, terminan con diverso contenido: a) Confieren derechos exorbitantes al proponente, como las que le otorgan facultades de fijar o modificar elementos del contrato (como cambiar el precio, el tipo de producto o servicio o su régimen jurídico); b) Excluyen o restringen derechos de los consumidores, como las que imponen renuncias al ejercicio de acciones judiciales, reducen los medios de prueba, alteran la carga de la prueba; c) Reducen las obligaciones del predisponente, como la exoneración o restricción de su responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso; d) Imponen al consumidor cargas desproporcionadas, como pagar gravosas indemnizaciones o establecer plazos excesivamente breves para reclamos” (Rol N° 5.363-2018).

Por otra parte, también se ha precisado que la consideración del carácter abusivo de una cláusula es una cuestión que importa una apreciación sobre el contenido de la estipulación en cuanto a la extensión de las prerrogativas que confiere a una de las partes y posición en que coloca o puede colocar a la contraparte. “Esa evaluación no requiere necesariamente la prueba de una situación de abuso real y concreto, bastando para el juzgamiento la posibilidad de que la articulación valide una posición de abuso exorbitante con correlativo riesgo de detrimento y subordinación de la contraparte débil. Por ello, cada cláusula cuestionada es examinada en su contenido, evaluándose el espacio o ámbito de acción que entrega a las partes -que puede ser razonable y plausible atendidas las características de la relación- o, por el contrario, exorbitante y desmedido, generando el consiguiente riesgo de desmedro injusto de los derechos de la contraparte”. (Corte Suprema Roles N° 100.759-2016 y 8.735-2018, entre otros).

DÉCIMO: Que al contrastar la precedente reflexión con los desacatos de ilegalidad que propone la actora en su recurso de casación y los hechos inamovibles fijados en la causa, no es posible colegir que las estipulaciones reclamadas puedan ser consideradas abusivas, del modo que sugiere su recurso.

En efecto, no puede estimarse ilícita la cláusula de garantía general a que se refiere la recurrente y que infrinja lo preceptuado en el artículo 17 D inciso 5° de la Ley N° 19.496, que estatuye la imposibilidad de incluir en el contrato de mutuo “otra hipoteca que no sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por cualquier medio físico o tecnológico”, si no ha podido establecerse la existencia de algún hecho que compruebe que el derecho a información se haya visto conculcado por el demandado.

Por otra parte, la redacción que informa la recurrente sobre la cláusula sobre información sugiere que el consumidor recibió aquella necesaria para el debido conocimiento de las particularidades de la operación de crédito.

En cuanto al mandato que otorga el cliente al banco para pagar el precio de venta al vendedor, el fallo desestima la abusividad que reclama la demandante al constatar que no puede declararse ilícita si resulta evidente que sin ella no podría concretarse el objetivo de la operación de mutuo hipotecario, razonamiento que es compartido por esta Corte pues, en definitiva, la pretensión de la recurrente de invalidar el fallo se funda en la exclusiva aplicación de lo dispuesto en el artículo 17 B letra g), pero no considera ni evalúa el sentido y utilidad de ese mandato en el negocio en que incide, y la seguridad de pago del precio de venta que otorga al vendedor, sin cuya certeza bien pudiera no acceder a enajenar el inmueble, fundamentos que consideran los sentenciadores pero de los cuales la recurrente no se hace cargo. El encargo así entendido redunda en el propio beneficio del deudor y, por lo mismo, carece de agravio la infracción que en este punto se denuncia.

Sobre la cláusula de caducidad convencional de plazo, la redacción que de ella informa la recurrente en su demanda no da cuenta que le confiera un derecho exorbitante al acreedor o restrinja los derechos del cliente, circunstancias que tampoco han sido acreditadas, apareciendo, por el contrario, que las hipótesis que autorizan al banco a hacer exigible el total de lo adeudado se originan en situaciones de incumplimiento atribuibles al deudor, siendo razonable que en tal evento el banco acreedor quede autorizado para anticipar la exigibilidad de la obligación, atribución que no vulnera la normativa de la Ley N° 19.496. Tampoco puede estimarse imprecisa en cuanto al lapso previsto para entender que el cliente incurre en retardo en el pago, pues, a falta de otra enunciación, la ejecución de buena fe de la obligación del mutuario supone enterar el monto del dividendo y sus incrementos dentro del plazo de diez días corridos a contar de la fecha de exigibilidad de la respectiva cuota, de la misma manera en que se cuenta el lapso que prevé, por ejemplo, el artículo 30 de la Ley N° 18.010.

UNDÉCIMO: Que respecto a la necesidad de acreditación del daño como requisito de una declaración de abusividad y subsecuente nulidad, cabe señalar que si bien en un contrato de adhesión como el de la especie se manifiesta una disímil situación contractual, la convención igualmente será válida y eficaz en la medida que, en un contexto de relación de consumo, no infrinja la normativa que desarrolla la Ley N° 19.496, cuerpo normativo que en su artículo 16 establece un catálogo de cláusulas que por su contenido estima abusivas, incluyendo, en su letra g), una disposición genérica que prescribe que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones “en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”, añadiendo que “para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen”, regla que, al decir de la doctrina: “...requiere conjuntamente la vulneración a la buena fe y el desequilibrio importante en las contraprestaciones, sin perjuicio que la existencia del desequilibrio pueda implicar una especie de presunción de mala fe por parte del predisponente”. (nombre reservado en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 26 N° 1, julio 2013, “El control de las cláusulas abusivas como instrumento de intervención judicial en el contrato”).

De este modo, ante el establecimiento de una causal genérica de abuso, será el juez a quien corresponda constatar su concurrencia, ejercicio en el cual debe evaluar la estipulación a la luz de los parámetros previstos en el ya mencionado precepto legal, como ha sucedido en el fallo que se revisa.

En tales circunstancias, no se equivocan los sentenciadores al incluir en su análisis la finalidad y naturaleza bilateral del contrato oneroso en el que se insertan las cláusulas cuestionadas, y considerar en su decisión la falta de acreditación del perjuicio que podría originarse al asentar un desequilibrio importante en las contraprestaciones, pues, como se ha dicho, “… ambas cuestiones están previstas como presupuestos necesarios de la abusividad y consiguiente nulidad con la que correspondería sancionar un articulado que consagre un desequilibrio de tal magnitud, vulnerando las exigencias de la buena fe que impone un deber de conducta que se refleja en la forma en que el proveedor diseña y presenta el contenido del contrato por adhesión, de acuerdo a la naturaleza y finalidad del mismo, de manera que las cláusulas no se alejen de la norma dispositiva o de los usos frecuentes en el mercado, hipótesis cuya ocurrencia no ha sido demostrada en autos” (C.S. Rol N° 8.735-2018).

DUODÉCIMO: Que en cuanto a la declaración de temeridad de la demanda, no se advierte que los jueces hayan infringido el artículo 50 E de la Ley N° 19.496 del modo que alega quien recurre. Antes bien, esta Corte comparte el criterio manifestado en este punto por los sentenciadores, justificado precisamente en la ausencia de elementos probatorios, la falta de acreditación del daño, la inconcurrencia de clientes que pudieran haberse visto afectados por las cláusulas denunciadas como abusivas y, en definitiva, la falta de demostración de los asertos que sostienen el libelo pretensor, características que devienen en la carencia de fundamento plausible de la acción deducida.

DÉCIMO TERCERO: Que, por último, en cuanto al capítulo de la nulidad impetrada relativo a la condena en costas y la consecuente transgresión del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, ha de recordarse que tal declaración no reviste el carácter de sentencia definitiva, pues se trata de una medida de orden económico que no forma parte del asunto controvertido. La circunstancia de que esa decisión se contenga en la misma sentencia definitiva sólo responde a un imperativo legal, sin que por tal motivo participe de su naturaleza jurídica. En consecuencia, en este punto el recurso tampoco puede prosperar ya que la naturaleza de la decisión cuestionada no corresponde a ninguna de las que describe el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil y que dicho precepto considera para admitir la interposición de un recurso de casación en el fondo.

DÉCIMO CUARTO: Que, considerando la imposibilidad de asentar los hechos que el recurso requiere para justificar las infracciones normativas que denuncia y sin que, en definitiva, pueda advertirse que los jueces hayan incurrido en los desaciertos que se les atribuye, la casación intentada no puede prosperar.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal del escrito de fojas 2.142 por el abogado Miguel Guerra Andrade, en representación de la actora, en contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Arica el once de julio de dos mil diecinueve, escrita a fojas 2133 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del ministro señor Fuentes B.

N° 22.097-2019.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros, Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Sr. Arturo Prado P. y Abogados Integrantes Sr. Diego Munita L. y Sr. Rafael Gómez B.

No firma el Abogado Integrante Sr. Gómez, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.