Indemnización de perjuicios

Santiago, tres de septiembre de dos mil veintiuno.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

VISTOS:

Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de las motivaciones que van de la decimoséptima y siguientes, que se suprimen.

Asimismo, se mantienen los motivos primero al séptimo del fallo invalidado, que al resolver la casación formal que fuera deducida, no resultan afectados por la decisión de casación.

Y SE TIENE EN SU LUGAR, Y ADEMÁS, PRESENTE:

Primero: Que en autos se ha ejercido la acción destinada a obtener la indemnización por los perjuicios sufridos por la demandante, como consecuencia de la negligencia con que la demandada ejerció su función de auditor externo de Empresas La Polar S.A. y sus filiales, con ocasión del denominado “caso La Polar”, que salió a la luz pública con la comunicación del primer hecho esencial de fecha 9 de junio de 2011, que reveló una serie de prácticas irregulares al interior de dicha entidad, consistentes en repactaciones unilaterales y automatizadas de clientes morosos, haciendo, artificialmente, figurar como vigentes carteras morosas o castigadas, alterando con ello sus estados financieros, y aumentando artificialmente el valor de sus acciones, el que, luego de conocida tal información, sufrió una caída significativa, provocando una debacle financiera y el inicio de un proceso administrativo de fiscalización por los organismos reguladores, que finalizó con sanciones administrativas para la empresa, sus ejecutivos principales, y también para la demandada en la calidad de auditora externa ya señalada.

Afinca su pretensión, en el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, como asimismo, en el artículo 55 de la Ley de nombre reservado, y en el caso que se estimen no aplicables, la fundamenta en el artículo 2314 del Código Civil, todo ello, conforme el artículo 148 del Decreto Ley Nº 3.500.

Expresa, que la demandante tenía invertidos al 8 de junio de 2011 la suma de $101.568.224.979.- en títulos emitidos por La Polar, de los que aproximadamente el 40% estaba en acciones invertidas en los fondos A, B, C, D y E, equivalente a $40.306.577.351.-, totalizando 17.255.635 acciones de serie única, y el 60% en cuatro series de bonos, por un total de UF 2.769.500, y cuyo valor total ascendía a esa fecha a $61.261.647.628.-, pero que tras la comunicación del hecho esencial de 9 de junio de ese año, se inició un período de incertidumbre respecto de su real situación económica, provocando una caída de su valor promedio de $2.335,85 al 8 de junio de 2011 a $371,55 al 30 de noviembre de 2011, fecha en que se revelaron los estados financieros fidedignos de empresas La Polar, por lo que la pérdida en acciones fue de un monto equivalente a $33.395.332.073.-, lo que es un 84,09%, y por bonos las pérdidas fueron de $33.684.775.069.- equivalentes a esa fecha a 1.565.279 unidades de fomento, lo que en términos porcentuales equivale a una pérdida del 54,99%, según cuadro que adjunta.

Pide se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios sufridos por la conducta negligente de la demandada, quien incumplió su obligación de auditar de modo exhaustivo a empresas La Polar, conforme la lex artis, y haber advertido de alguna forma la información distorsionada entregada por aquella. Solicita los montos que indica, por las pérdidas sufridas por los fondos administrados por la actora.

Segundo: Que el artículo 133 de la Ley nº 18.046, en su inciso primero, establece que “La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan”; mismo precepto se reitera en el artículo 55 de la Ley de nombre reservado, de manera que en la especie se propone acción indemnizatoria en sede de responsabilidad extracontractual por infracción normativa o estatutaria que se le atribuye a la demandada, consecuencia de la cual, la actora habría sufrido el perjuicio que se reclama, ambas normas, otorgan legitimación activa de manera genérica, a cualquiera que haya padecido daño por dicha conducta infraccional, pues no de otra manera se puede entender la expresión “ocasionando daño a otro…”, de este modo, la procedencia de la acción deducida, queda sujeta a la demostración de los elementos configurativos de la responsabilidad extracontractual, que en este caso corresponden a los mismos del régimen ordinario contemplado en el artículo 2314 del Código Civil, esto es, la existencia de un acto u omisión culpable emanada de un sujeto capaz –en este caso, la culpabilidad radica en la acreditación de la conducta infraccional–, a consecuencia de la cual, se haya generado el daño que se demanda.

Tercero: Que, conforme fluye del período de discusión, la controversia radica, por un lado, en la concurrencia de la conducta infraccional que se le imputa a la demandada, y por otro, en el daño que aquella provocó.

En lo concerniente al primer aspecto, es menester tener en consideración, que imputándose culpa infraccional, ello implica que se denuncia el quebrantamiento de ciertos deberes de cuidado y obligaciones específicas, contenidos en estatutos legales y reglamentarios específicos, que se relacionan con la lex artis que debe ser seguida, en este caso, en el ejercicio de las labores de auditoría externa.

En la especie, se trata de un caso, en que el legislador, como lo asevera la doctrina, ha regulado actividades que presentan ciertos riesgos que exigen una actitud de naturaleza preventiva –como sucede, como ejemplo, con la Ley de nombre reservado–, donde, “en principio, cuando el accidente se produce a consecuencia de la infracción de alguna de estas reglas, el acto es tenido por ilícito, esto es, por culpable, sin que sea necesario entrar en otras calificaciones” (como lo plantea el profesor Enrique Barros Bourie en su Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica, 2006, p. 98)

Cuarto: Que, es un hecho establecido, que la demandada fue sancionada en sede administrativa por las entidades reguladoras correspondientes a las Superintendencias de Valores y Seguros como de la de Bancos e Instituciones Financieras.

En efecto, esta última entidad, mediante Resolución Nº 93 de 18 de abril de 2012, aplicó a la demandada una multa equivalente a 4.500 Unidades de Fomento, por infracción al inciso primero del artículo 248 de la Ley Nº 18.045, en relación a la Circular Nº 17 de 28 de abril de 2006 de esa misma Superintendencia.

El primer texto normativo, señala que “Toda opinión, certificación, informe o dictamen de la empresa de auditoría externa deberá fundarse en técnicas y procedimientos de auditoría que otorguen un grado razonable de confiabilidad, proporcionen elementos de juicio suficientes, y su contenido sea veraz, completo y objetivo”, por su parte, la circular señalada, contiene “normas generales para empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito”, estableciendo los deberes y obligaciones a que se deben sujetar las empresas de auditoría externa, en razón de seis imputaciones que le fueron formuladas y mantenidas, consistentes, en síntesis, en: a) no informar que los procedimientos de crédito no eran aprobadas por el directorio ni por alta dirección; b) no identificar que la administración de riesgos estaba radicada en una subgerencia dependiente de la Gerencia Corporativa de Productos Financieros, impidiendo la adecuada segregación de funciones; c) No informar que las políticas de renegociación carecían de criterios prudenciales de evaluación, ni informar otras variables de riesgos que no eran consideradas, ni la existencia de vulneración a las políticas de crédito en renegociaciones sin pago de pie; d) no reparó en la inexistencia de ciertos documentos que den cuenta de los supuestos de la metodología de cálculo de la determinación de provisiones; e) no informar la existencia de excepciones en la cobertura de los trabajos de auditoría interna, con campos relevantes no incluidos en su ámbito de acción; y, f) la auditoría interna dependía de Contraloría, gerencia dependiente, a su vez, de la Gerencia Corporativa de Administración, lo que evidencia su bajo nivel jerárquico; con ello, concluyó la falta de diligencia de la demandada en la elaboración del Informe Circular Nº 17 del año 2010, que corresponde al Informe de Procedimientos Acordados de SCG, cuya matriz es Empresas La Polar.

Tal decisión de carácter administrativo, fue objeto de reclamación judicial que fue desestimada, encontrándose firme y ejecutoriada.

Por otro lado, mediante la Resolución Nº 63 de 9 de marzo de 2012, emanada de la Superintendencia de Valores y Seguros, se aplicó a la demandada una multa de 8.000 Unidades de Fomento por infracción a las NAGAs (Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas), en relación con los artículos 239, 246 y 248 de la Ley Nº 18.045, y al artículo 240 del mismo texto legal, respecto el informe de auditoría externa confeccionado por la demandada de los estados financieros de Empresas La Polar S.A., el que, según se concluyó, fue evacuado incurriendo en falta de diligencia y flagrantes omisiones “en cuanto a no haber informado a la administración de La Polar su opinión sobre la falta de confianza en el trabajo realizado por la unidad de auditoría interna de la compañía, en la labor efectuada para emitir su opinión sobre los estados financieros de La Polar al 31 de diciembre de 2010, exhibiendo, en el mismo sentido, ausencia del requerido escepticismo profesional que exige dicha función”, lo que derivó en la infracción de las NAGAs y preceptos señalados “con el consecuente efecto que ello pudo implicar en la no detección de los hechos que ocurrían al interior de dicha compañía y que redundaron en la entrega de información falsa al mercado”.

Dicha resolución fue reclamada judicialmente, pero a la fecha de dictación de la decisión de primera instancia, no se encontraba ejecutoriada.

Quinto: Que a juicio de esta Corte, la existencia de sanciones administrativas, relativas al ejercicio negligente de la parte demandada, en relación a la ejecución de su labor de auditor externo de empresas la Polar, son indicios claros, que configuran presunciones judiciales de carácter grave y preciso, que permite tener por plenamente acreditada, la conducta infraccional que la parte demandante le imputa, satisfaciendo, con ello, el requisito pertinente de la responsabilidad que se reclama.

No es obstáculo a la conclusión referida, la circunstancia de que, salvo una de las resoluciones de los órganos reguladores, las sanciones no se encuentren ejecutoriadas, pues ello no es un requisito para efectos de tener por establecida la conducta generadora de la responsabilidad demandada, desde que reuniendo las exigencias del inciso segundo del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil –como sucede en la especie–, provoca valor probatorio pleno; en todo caso, la Resolución Nº 93 emanada de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, si se encuentra firme y ejecutoriada, por lo que la defensa planteada sobre dicho respecto, queda sin fundamento.

Por otro lado, si bien, en lo concerniente a este último acto administrativo, la sanción aplicada, lo es por la evacuación de un informe efectuado a SCG, filial de Empresas La Polar S.A., ello no puede eximir la responsabilidad de la demandada, pues, como se sabe, la primera entidad, corresponde a la empresa que emite las tarjetas de Crédito de La Polar, por lo cual, aparece como lógico, que la sanción se aplique a dicha compañía, la cual, como emisora de tales instrumentos de crédito, es la que se sujeta a las instrucciones y fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

Sexto: Que con el mérito de lo reseñado, es posible concluir que, la falta de apego a la lex artis en que incurrió la demandada, al realizar su labor auditora externa, infringiendo su deber de cuidado, expresado en la normativa que la entidad reguladora estimó infringida al aplicar las multas y sanciones antes referidas, tuvo un efecto relevante, en el desconocimiento por parte del mercado y de sus actores, entre ellos la demandante, que como administradora de los fondos de pensiones, invertía en documentos accionarios de Empresas La Polar, de la alteración y distorsión que sufrían sus estados financieros, en el denominado caso “La Polar”, el cual permitió que la realización irregular de conductas reñidas con las reglas financieras, consistentes en la generación automática y unilateral de renegociaciones de deudas con los clientes que presentaban morosidades, aumentara artificialmente sus activos, generando una sobrevalorización del patrimonio de empresas La Polar, con un aumento relevante del valor de sus acciones, el cual cayó drásticamente, luego de revelada esta situación. De este modo, la demandada Price Waterhouse Coopers, en su labor de auditora externa, actuó de forma negligente, vulnerando la lex artis de la gestión que le fue encomendada, según lo exigen los artículos 246 y 248 de la Ley de nombre reservado.

Por lo demás, así fluye de la prueba rendida en autos, y también, algunos aspectos referidos, corresponden a hechos públicos y notorios que no fueron discutidos, y se ve reforzado, por la prueba experta, emanada del perito señor nombre reservado, quien en su informe, concluyó una serie de errores significativos en la labor de la demandada, que impidieron advertir, por un lado, que las cuentas por cobrar en tarjetas de crédito emitidas por La Polar S.A. era un área crítica de auditoría; que era posible encontrar los manejos indebidos en dichas cuentas; y que los niveles de provisiones eran insuficientes, que provocaron la disminución del patrimonio de La Polar, hasta hacerse negativo, equivalente a -26.058,920 Unidades de Fomento, perjuicio que fue soportado por sus accionistas y propietarios de los bonos y efectos de comercio.

Séptimo: Que, con el mérito de lo expresado, es posible construir una presunción judicial, que reuniendo los caracteres de precisión y gravedad conforme lo dispuesto en el artículo 426 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, provoca plena prueba, en el sentido de que la acción negligente y apartada de la lex artis desarrollada por la demandada, que implicó la infracción a los deberes de cuidado que establece la Ley de Sociedades Anónimas, y de nombre reservado y sus respectivos reglamentos y normativa de los órganos reguladores, impidieron que al demandante pudiese tomar decisiones adecuadas en relación a su portafolio de inversiones, y, además, permitió que la entrega de estados financieros, generara una falsa representación de la realidad en el mercado, ocasionando que el valor de transacción de los instrumentos de La Polar, fuesen artificialmente altos, de modo que el descubrimiento de dicha distorsión, provocó su descenso y caída, provocando una pérdida efectiva en la inversión efectuada en tales papeles. Ello implica tener por acreditada la relación causal entre la conducta infraccional y el daño que se reclama.

Octavo: Que, para efectos de determinar el perjuicio provocado, se debe tener en consideración el mérito del informe pericial antes citado, el cual concluyó que la demandante, al día 8 de junio de 2011, esto es, un día antes de que fuera revelado el primer hecho esencial, que significó la toma de conocimiento por parte del mercado de las irregularidades que implicaban una alteración en los estados financieros de La Polar, en sus distintos fondos, tenía inversiones en más de 17 millones de acciones, en diversos paquetes accionarios, equivalentes, a dicha fecha, a la suma de 1.846.664 Unidades de Fomento. En bonos, contaba con el equivalente a 2.769.500 Unidades de Fomento., en total, en ambas categorías, su inversión ascendía a dicha época, a 4.616.164 Unidades de Fomento. Contrastadas tales cifras con la baja en el precio accionario posterior al 9 de junio de 2011, precisamente al 30 de noviembre de 2011, se verificó una pérdida equivalente a dicho último monto, pues, el patrimonio de La Polar se redujo a cifras negativas.

Por otro lado, el informe evacuado por don nombre reservado, quien depuso en autos sobre su tenor, concluyó que la demandante, al día 8 de junio de 2011, tenía invertido un total de $101.568.224.979 en acciones y bonos emitidos por La Polar, alrededor del 40% de toda la inversión, estaba colocado en paquetes accionarios. El día 9 de ese mes y año, al hacerse público el hecho esencial ya referido con anterioridad, los precios cayeron bruscamente, y al cierre del mes de junio, las caídas ascendían en promedio 70% para las acciones y 40,25% para los bonos.

Luego precisa que la fecha inicial de la pericia, para determinar el perjuicio que dicha debacle financiera le significó a la actora, se acotó al día previo a la revelación del primer hecho esencial, y la fecha final, al 30 de noviembre de 2011, que corresponde a la data en que se publicaron los primeros estados financieros auditados por la nueva empresa externa, que reemplazó a la demandada, Ernst & Young, lapso de seis meses aproximadamente, en que se cuantificaron los perjuicios patrimoniales que afectaron los multifondos administrados por la demandante por la referida caída en los precios.

Para dicho propósito, adjunta un cuadro con el resumen de pérdidas por fondos, sin incluir daño moral ni emergente, ni tampoco los gastos de transacción a los corredores de bolsa, ni el Impuesto al Valor Agregado, ni reajustes monetarios, proponiendo diversos escenarios para dicho cálculo.

En una primera hipótesis, se plantea efectuar la proyección, considerando como fecha de cierre el 31 de diciembre de 2011, por corresponder al final del año, caso en el cual, la pérdida se establece en $68.447.914.300 equivalentes a 3.070.531 Unidades de Fomento, representando una caída de 67,39% de la inversión inicial.

En un segundo escenario, propone como fecha de cierre el día 2 de marzo de 2012, considerando como metodología, la observación de las operaciones de compra y venta de acciones efectivamente realizadas por los fondos de pensiones en las fechas indicadas. En tal contexto, valora las pérdidas totales en la suma de $57.854.383.957 equivalentes a 2.575.388 Unidades de Fomento, representando una caída de 64,24% de la inversión inicial.

Sin embargo, el perito se inclina por la proyección que denomina como caso base, cuya cuantificación se realiza considerando la variación de las valorizaciones de bonos y acciones entre el 8 de junio y 30 de noviembre de 2011, indicando que la pérdida equivale a $67.580.107.142 correspondientes a 3.042.309 Unidades de Fomento, por lo que la caída total corresponde a un 66,54% del valor a la primera fecha indicada.

Noveno: Que esta Corte, en este último aspecto, referido a la determinación del perjuicio provocado, le otorgará valor probatorio al último instrumento citado, este es, el evacuado por el señor nombre reservado, el cual corresponde a uno de naturaleza privada, pero que fue reconocido en juicio por su autor, al ser convocado como testigo instrumental en estos autos, por lo que es hábil como elemento de convicción para esta judicatura.

En efecto, tal trabajo contiene expresión de sus razonamientos y conclusiones, que a este tribunal le impresionan como veraces, pertinentes y bien fundados. Por lo demás, coincide de manera muy cercana con otro informe acompañado como prueba documental, este es, el suscrito por el señor nombre reservado, quien también compareció como testigo instrumental.

Dicho trabajo arriba a conclusiones similares, y ambos son útiles para tener por establecido que la demandante, sufrió perjuicios como consecuencia de la debacle financiera en el valor de los instrumentos accionarios y de bonos que poseían, emitidos por empresas La Polar.

Para efectos de su determinación, esta Corte considerará como suficiente y fidedigno, el cálculo efectuado en la segunda hipótesis antes mencionada, por medio de la cual propone como fecha de cierre el día 2 de marzo de 2012, y considera las operaciones de compra y venta de acciones efectivamente realizadas por los fondos de pensiones en las fechas indicada, valorando las pérdidas totales en la suma de $57.854.383.957 equivalentes a 2.575.388 Unidades de Fomento, representando una caída de 64,24% de la inversión inicial.

Ello, porque la data utilizada como de término, es aquella en que se completó la venta de las acciones, por lo que la determinación del daño, es más fidedigno con la real afectación, acogiéndose la demanda, limitada a dicho perjuicio.

Y de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones citadas y lo previsto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de siete de octubre de dos mil dieciséis, y, en su lugar, se declara que se acoge la demanda formulada por la parte demandante, sólo en cuanto se declara que Price Waterhouse Cooper infringió los deberes legales y reglamentarios en su labor de auditar de modo externo la contabilidad, inventario, balance y demás estados financieros de Empresas La Polar del 2007 al 2010, y debe indemnizar los perjuicios patrimoniales señalados, conforme liquidación que deberá realizar el señor Secretario del tribunal de primer grado, confirmándose, en lo demás, la decisión apelada.

Se previene que el ministro señor Biel, compartiendo lo decido, estuvo por limitar el monto de la indemnización, al daño provocado con anterioridad al conocimiento que se tuvo de la situación financiera de Empresas La Polar, esto es a las inversiones efectuadas antes del 9 de junio de 2011; y del mismo modo, estuvo por reducir la indemnización a que se condena a la demandada, toda vez que se encuentra acreditado en la causa, que la demandante, AFP Provida, se expuso al daño, como se concluye de la circunstancia de haber seguido invirtiendo una vez ya comunicada la situación financiera de la empresa La Polar, conducta que debe necesariamente ser considerada para los efectos de determinar los montos que deben ser indemnizados por concepto de daño patrimonial, pues conforme lo dispone el artículo 2.330 del Código Civil, la apreciación de tal circunstancia, necesariamente, debe considerar si la víctima contribuyó a su perjuicio, al exponerse imprudentemente al riesgo; caso en el cual, el tribunal debe proceder a su reducción, lo que se evidencia del mérito de la causa, no solo por haber seguido invirtiendo, sino que por haber tenido injerencia o conocimiento de decisiones de la empresa La Polar, como se evidencia de la absolución de posiciones, cuando a la pregunta 27 respecto a si algún representante de Provida tuvo alguna reunión privada con ejecutivos de La Polar, donde se le haya informado de las repactaciones unilaterales y las mayores provisiones que se requerirían, señaló que no le consta, pero que es habitual que se reciba a los ejecutivos de las empresas donde se invierte, para saber de las acciones y bonos.

Redacción a cargo del ministro (s) señor Rodrigo Biel M.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Nº 8.429-18

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., señor Mauricio Silva C., ministro suplente señor Rodrigo Biel M., y la abogada integrante señora Leonor Etcheberry C. No firman la ministra señora Muñoz y el ministro suplente señor Biel, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con permiso la primera y por haber terminado su periodo de suplencia el segundo. Santiago, tres de septiembre de dos mil veintiuno.