Actuación negligente

Santiago, tres de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos:

En autos número de Rol C-19362-2013, caratulados “AFP Provida S.A. con nombre reservado”, seguidos ante el Vigesimosexto Juzgado Civil de Santiago, por sentencia de siete de octubre de dos mil dieciséis, se rechazó la demanda de indemnización de perjuicios planteada en procedimiento sumario, conforme al artículo 148 del Decreto Ley Nº 3.500.

Se alzó la parte demandante, y una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante decisión de quince de marzo de dos mil dieciocho, la confirmó en todos sus extremos.

En contra de esta última decisión, la misma parte dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo, solicitando que se lo acoja y se la anule, acto seguido, sin nueva vista y separadamente, se dicte la de reemplazo que la conceda en todas sus partes.

Se ordenó traer los autos en relación, y se efectuó la vista de la causa, escuchándose los alegatos de las partes, quedando la causa en estudio, para luego suscribirse la nota del presente acuerdo.

Considerando:

En lo concerniente al recurso de casación en la forma

Primero: Que, en primer lugar, denuncia que la decisión impugnada incurre en la causal de nulidad formal contenida en el numeral 5º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 170 Nº 4 del mismo texto legal, por cuanto se habría soslayado la obligación legal que le asistía, de analizar la totalidad de la prueba rendida, refiriéndose específicamente, a la omisión en la ponderación de aquella presentada para acreditar la negligencia de la demandada, como sucedió con los antecedentes referidos a la sanción que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras le impuso a la demandada acreditando su negligencia en la elaboración del Informe de Procedimientos Acordados; lo mismo con aquellos referidos a las sanciones que la Superintendencia de Valores y Seguros le impuso, acreditando negligencia en auditoria a Empresas La Polar S.A. y sus filiales, segen las resoluciones que indica, lo mismo con aquellos del artún consta en las resoluciones que indica, y en las declaraciones prestadas ante la Superintendencia referida por parte de funcionarios de Empresas La Polar, que tampoco fueron consideradas, al igual que el oficio de la Superintendencia de Valores y Seguros, por medio de la cual se remitieron tales antecedentes.

Añade, por otro lado, que la explicación otorgada para omitir su ponderación, consistente en que tales resoluciones administrativas, al haber sido objeto de reclamaciones judiciales que carecen de sentencia ejecutoriada, no constituyen verdad jurisdiccional en juicio, no es suficiente, pues ello no es obstáculo para que tales antecedentes fueran valorados en su mérito, y que incluso, a la época, la sanción impuesta a la demandada por infracción al artículo 248 de la Ley de nombre reservado, se encuentra firme, por lo que tiene fuerza de Cosa Juzgada material, con efecto reflejo.

En segundo lugar, se plantea la causa de casación adjetiva del artículo 768 N° 4 del código de enjuiciamiento civil, por medio de la cual se denuncia que la sentencia recurrida incurre en el vicio de “extra petita”, por cuanto estima que el fallo, si bien se adecúa a los términos de la defensa, modificó su causa de pedir, pronunciándose sobre cuestiones no sometidas expresamente a su conocimiento; sin embargo, si bien se rechazó la demanda, conforme lo pedido por la demandada, alteró la sustancia de la causa petendi de la defensa, que es vinculante para el sentenciador. En efecto, se dedujo demanda fundada en la negligencia de la demandada en su labor de auditoría externa de los estados Financieros de Empresas la Polar y en la elaboración del Informe de Procedimientos Acordados, infringiendo el artículo 248 de la Ley de nombre reservado, mientras que la defensa pidió el rechazo fundado, en síntesis, en que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras se excedió en sus atribuciones al sancionarla, y que el informe de Procedimientos, se regiría por normas de atestiguación y que en todo caso, sólo se le reprochó no haber detectado el fraude urdido al interior de Empresas La Polar S. A. y nada más; sin embargo, la sentencia se aparta de estos márgenes y determinó que la negligencia constatada no tenía incidencia en la causa, al haberse verificado en una actividad desarrollada respecto de una filial de La Polar, y no de Empresas La Polar S.A.; y, a partir de ello, se estableció que no estaba acreditado el “comportamiento reprochado a la demandada” y que correspondía rechazar la apelación, a pesar de que en la demanda de autos expresamente se le imputó negligencia a la demandada en la elaboración del Informe de Procedimientos Acordados dicha filial.

Termina su recurso explicando la manera en que los vicios alegados influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Segundo: Que, en lo relativo a la primera causal, se debe señalar que el defecto que por su intermedio se reprocha, se configura, en general, en la medida que se constate que el tribunal del grado ha eludido referirse y valorar elementos probatorios válidamente incorporados al proceso, y que tal omisión, ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. De este modo, no concurre la causal, en la medida que se observe que la judicatura pertinente, si ha dado cuenta suficiente de tales medios de convicción. En efecto, el artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, establece como requisito de las sentencias, entre otros, la inclusión de las “consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia”, exigencia que se ha considerado, como fundamento de la obligación de motivación de las decisiones judiciales; sin embargo, en la especie, según se advierte de la lectura del fallo recurrido, no es efectivo que se haya omitido consideraciones relativas a los medios probatorios conforme se denuncia, pues si se hace referencia a ellos, como se lee en la motivaciones que van de la vigesimoquinta a la trigésima de la decisión de primer grado, en los que se justifica que no se les otorgará valor probatorio por las razones que se indican.

De esta manera, no se configura el vicio denunciado, pues la sentencia si contiene consideraciones respecto el material probatorio referido en el recurso, otra cosa, es que no se ponderó de la manera que el recurrente pretendía, lo que no es susceptible de ser controlado por medio de la presente causal de nulidad formal, razón por la cual, el recurso, en el extremo analizado, deberá ser desestimado.

Tercero: Que a la misma conclusión se arriba en lo relativo al segundo motivo de invalidación planteado, por medio del cual se reclama del vicio de la extra petita.

Al respecto, es conveniente recordar que tal defecto procesal se produce en el evento que la sentencia se aparta de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus pertinentes acciones y excepciones, alterando su contenido, cambiando su objeto o modificando la causa de pedir; asimismo, también cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus concernientes escritos que fijan la competencia del tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo, vinculado con la protección al principio de la congruencia procesal, específicamente, por el cado de la denominada incongruencia por “extra petita” que corresponde al caso en que el pronunciamiento se extiende a cuestiones no sometidas a la decisión del tribunal, que puede incluso estar referida a negar lo que no ha sido solicitado sea por vía de pretensión u oposición.

Sin embargo, tal no es la hipótesis del caso en análisis, pues en la especie se desestimó la demanda, en lo que interesa, por considerarse que la prueba rendida era insuficiente para acreditar el comportamiento que se le reprochó por medio de la demanda a Price Waterhouse Coopers, señalando que con los cuales “no es posible para esta Corte adquirir la convicción necesaria y plena para aseverar la negligencia imputada”, cuestión que dice estricta relación con los elementos fácticos que se sometieron a decisión jurisdiccional, expresamente incorporados a la controversia por medio de la respectiva interlocutoria de prueba, donde el primer punto a probar, es justamente la existencia de una conducta culpable o negligente por parte de la demanda.

En tal entendido, el pronunciamiento recurrido se sujeta estrictamente a los márgenes de lo discutido por las partes, por lo que no existe la infracción al principio de congruencia que se acusa, procediendo desestimar, también, en este extremo del arbitrio.

En lo relativo al recurso de casación en el fondo

Cuarto: Que la parte recurrente planteó su arbitrio invalidatorio en dos grupos de normas que considera vulneradas.

Por un lado, reprocha la infracción de la primera parte del inciso primero del artículo 55 de la Ley de nombre reservado, que relaciona con el artículo 2314 del Código Civil, en cuanto consagran la obligación de indemnizar a quien sufre perjuicios por la vulneración de una determinada norma de conducta, sea respecto los preceptos de la Ley de nombre reservado, o de modo general. Expresa que en la especie existe una resolución administrativa, cuya reclamación judicial fue rechazada, que declaró la negligencia de la demandada en la elaboración del Informe de Procedimientos Acordados, habiendo infringido, con ello, el artículo 248 de la Ley de nombre reservado, por lo que correspondía aplicar culpa infraccional, considerando, además, que la propia sentencia fijó que la demandada incurrió en una actuación deficiente, reconociendo la infracción mencionada. Sin embargo, a pesar de ello, no se aplicaron las normas atingentes, que establecen la responsabilidad de la demandada sobre la base de los hechos acreditados por la judicatura de la instancia.

En tal sentido, critica que el fallo impugnado no advierta que la negligencia de la demandada, al elaborar el Informe referido, incidió de forma capital en la materialización del caso La Polar; pues antes de revelarse el escándalo financiero de autos, los estados financieros comunicados, presentaban falsedades que hicieron aparecer a dicha empresa, como una sociedad con un patrimonio superior al real, cuando en los hechos tenia uno negativo, que provoca una alteración producto de las manipulaciones efectuadas con el episodio de las repactaciones unilaterales que tal entidad ejecutó con su cartera de clientes vencida, haciendo aparecer a dicha compañía con un patrimonio positivo significtaivo, provocando una distorsión patrimonial superior a los 500 mil millones de pesos.

Quinto: Que en un segundo grupo de preceptos, denuncia la infracción de las leyes reguladoras de la prueba, que a su vez disgrega en tres acápites:

Por medio del primero, se acusa la vulneración del artículo 1698 del Código Civil, que vincula con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, provocando la errónea e improcedente aplicación del inciso segundo del artículo 427 del mismo texto legal, y ello por cuanto el fallo impugnado rechazó indebidamente medios de prueba que la ley admite, o dejó de otorgarle el valor probatorio que la ley señala, específicamente la prueba documental que fue legalmente aparejada, como sucedió con las copias de las resoluciones administrativas que indica, sus expedientes y declaraciones, emanadas de la Superintendencia de Valores y Seguros y de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras que sancionó a la demandada, añadiendo que en el último caso, se le sancionó por infracción al artículo 248 de la Ley de nombre reservado, desestimándose la reclamación judicial, cuyas piezas también se acompañaron. Expresa que se trata de prueba instrumental aparejada a instancia de la parte y también vía oficio, y que incluyéndose una sentencia judicial confirmatoria de la multa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, se trata de una verdad jurídica que produce efectos reflejos en esta causa, por lo que no puede ser desatendida, agregando que si bien las otras sanciones impuestas no se encuentran afinadas, eso no eximía al tribunal de valorarlas, pues está legalmente obligado a aceptarla como prueba documental, privándolas ilegítimamente de valor; además, se le negó fuerza probatoria a los antecedentes vinculados con los procedimientos ante la Superintendencia de Valores y Seguros, por no existir sentencia judicial, y considerar que no constituye verdad jurisdiccional, y excluye de valor a los oficios remitidos por las superintendencia referidas, por tratarse de “copias de procedimientos administrativos”, no obstante tratarse de prueba instrumental legalmente agregada, contradiciendo las normas pertinentes.

En su segundo extremo, se denuncia la falta de aplicación del literal r) del artículo 4º de la Ley Orgánica Constitucional de la Superintendencia de Valores y Seguros, del artículo 26 inciso primero de la Ley General de Bancos, aduciendo que impropiamente se le privó de valor de convicción a los oficios remitidos por mencionadas superintenencias, y de su carácter de informe, y del valor probatorio que le asigna el artículo 4º r) ya mencionado, que le otorga a la Superintendencia de Valores y Seguros la facultad de “En asuntos civiles, presentar a los tribunales de justicia informes escritos respecto de los hechos que hubiere constatado, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica y se les podrá otorgar el carácter de plena prueba”. Sin embargo, se argumentó que no se trataba, en la especie, de informes evacuados por dichos organismos para este juicio, sino copias de procedimientos administrativos sancionatorios sustanciados ante esos órganos reguladores, lo que no es efectivo, pues son informes remitidos por los tales directamente al tribunal.

Finalmente, indica que se conculcó el artículo 342 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil en relación al 1700 del Código Civil, al rechazarse la prueba instrumental que presentó, relativa a la negligencia de la demandada, específicamente las sanciones administrativas que le fueron impuestas, que no fueron objetados, y que tienen el carácter de instrumento público.

Concluye señalando cómo los errores de derecho que denuncia influyeron de manera sustancial en la parte dispositiva de la sentencia impugnada, y solicita que se acoja el recurso y se la anule, acto seguido, sin nueva vista y separadamente, se dicte la de reemplazo que acoja la demanda.

Sexto: Que para una correcta resolución del asunto, es menester indicar que la presente causa se inició mediante demanda de indemnización de perjuicios en procedimiento sumario, conforme los artículos 52, 53 y 33 de la Ley de Sociedades Anónimas, de los artículos y 5 y 56 de su Reglamento (vigente a la época), de los arts 55 y 239 de la Ley de nombre reservado y del artículo 148 del Decreto Ley Nº 3500, en contra de Price Waterhouse Coopers, provocados por su negligencia con ocasión del ejercicio de su función de auditor externo de Empresas la Polar y sus filiales, lo que fue causa directa y necesaria de los perjuicios sufridos por los fondos administrados por la demandante en su calidad de Administradora de los Fondos de Pensiones, de esta manera, la demanda se funda en los hechos que constituyeron el denominado caso La Polar, iniciado en junio de 2011 cuando dicha empresa informó el hecho esencial de haber detectado malas prácticas en su interior, consistentes en repactaciones unilaterales y automatizadas de clientes morosos, con las cuales se hizo artificialmente figurar como vigentes, carteras morosas o castigadas, lo que alteró los estados financieros de dicha empresa, reduciendo, por un lado, el volumen de provisiones o castigos, y por otro, contabilizando los intereses registrados producto de estas prácticas, provocando una debacle financiera generando la caída de sus acciones y el inicio de un proceso administrativo de fiscalización por infracción a la Ley de nombre reservado y de la Ley de Sociedades Anónimas, que finalizó con sanciones administrativas para sus ejecutivos y también para la demandada, en su calidad de auditora externa de la Empresas La Polar. Asimismo, también fue sancionada por infracción a la Ley General de Bancos.

Expresa que la demandada, debido a su prestigio internacional, fue designada en el año 2007 como auditora externa por Empresas La Polar, encargada de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros, y la realización del Informe de Procedimientos Acordados, reprochándole que durante los años que estuvo a cargo, nunca realizó ninguna advertencia o reparo a tales informes, que permitiera a los inversionistas sospechar de alguna situación irregular dentro de ella; por el contrario, durante todo ese período informó la completa y absoluta normalidad de los estados financieros consolidados de La Polar y de sus sociedades filiales.

Indica la actora, que sus decisiones de inversión las funda en la información pública y oficial que las empresas emisoras de valores entregan a los organismos regulatorios y al mercado, confiando en que se trata de información fidedigna, veraz, íntegra y oportuna que ha sido cotejada y auditada diligentemente por entidades especializadas como lo son las empresas auditoras y como supuestamente debía hacerlo la demandada, pero que aquello no ocurrió, pues la Superintendencia de Valores y Seguros le formuló cargos, aplicándole multa por violación de las Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas y por falta de diligencia. Asimismo, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras constató su falta de diligencia en la confección del Informe de Procedimientos Acordados respecto “SCG” filial de la Polar, por lo que fue multada por infracción al artículo 248 inciso primero de la Ley Nº 18.045, falta de diligencia que no sólo estuvo presente en el informe 2010, sino que también en los de los años 2007 a 2009, y en los estados financieros de La Polar de esos mismos años, pues las entidades reguladoras advirtieron las renegociaciones a lo menos desde el año 2006. De este modo, expresa, se configura falta de diligencia de la demandada, al no realizar las pruebas de integridad para verificar información entregadas por la Polar respecto de la cartera de renegociados; tampoco consideró como anómala la gran diferencia que existía en la cartera de renegociados entre junio y diciembre de 2010, que pasó de 85% a 18%; no consideró poco confiable la información entregada por la Polar, aunque era entregada en simples planillas Excel de fácil manipulación; ni advirtió el comportamiento diverso en relación a otras empresas de retail, pues su cuenta por cobrar de clientes en el año 2010 era muy menor; no le llamó la atención que la provisión que permitía cubrir las pérdidas asociadas a la tarjeta de crédito de La Polar estaba entre 13,3 y 14,2% cuando el modelo de la compañía estima provisiones de 16%; no reparó la falta de auditoría interna de la Polar, confiando plenamente en información que se le entregaba; ni tampoco revisó las actas de las sesiones del Directorio al realizar los informes sobre estados financieros, ya que no tuvieron a su disposición la totalidad correspondiente al año 2010 y los primeros meses del año 2011 ( y así y todo los informes eran despachados “sin reparos”, “sin observaciones” y “sin excepciones”, todos, incumplimientos acreditados administrativamente en procedimientos por los que fueron sancionados.

De este modo, reclama responsabilidad de la demandada conforme el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, que dispone que la persona que vulnere sus disposiciones ocasionando daño a otro, debe indemnizar los perjuicios. En el mismo sentido se pronuncia el art 55 de la Ley de nombre reservado, y en subsidio reclama responsabilidad extracontractual según el artículo 2314 del Código Civil.

Pide, que en definitiva, se le indemnicen las pérdidas sufridas por los fondos que administra en los montos que propone.

Séptimo: Que, al responder la demanda, se solicitó el rechazo de la misma, alegando, por un lado su improcedencia; y, por otro, expresando que la parte no ha sufrido perjuicios. Señala, al efecto, que la demandante desde el año 2003 invierte en acciones de Empresas La Polar, las que han aumentado su valor, por lo que la decisión de inversión y mantención no provino del informe de auditoría externa de Price Waterhouse Coopers, sino de una política interna de la demandante; asimismo, obtuvo altos ingresos producto del ardid de La Polar y el valor inflado de las acciones de ésta entre los años 2003 y 2010, cuyo directorio fue votado por la propia demandante en la Junta de Accionistas de ese último año, que posteriormente fueron multados.

De este modo, le atribuye a ella la conducta negligente al elegir tal directorio, no pudiendo aprovecharse de su propio dolo y del enriquecimiento injusto generado con ello, lo que es especialmente grave, si se considera que existe una evidente relación entre el aumento de las repactaciones unilaterales al interior de La Polar y los beneficios económicos obtenidos por la actora y los multifondos que administra, conforme al cuadro que acompaña, de manera que, impropiamente, intenta lucrar doblemente con la demanda, máxime, si no es labor del auditor validar que los estados financieros estén exentos de fraude, por lo que ello no puede ser un motivo para invertir, menos cuando la inversión de las Administradora de Fondos de Pensiones se encuentra regulada, y en cuyo acto interviene la Comisión Clasificadora de Riesgos.

En tercer lugar señala, que la demandada elaboró informes de auditoría a los estados financieros en los ejercicios de los años 2007 a 2010, y estuvo a cargo del Informe Anual de Procedimientos Acordados durante igual período, siendo responsabilidad de la compañía auditada entregarle toda la información relevante para ser revisada, con un alcance determinado y con apego a las Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas, pero el 9 de junio 2011, una vez auditada Empresas La Polar comunicó un hecho esencial informando de las malas prácticas ya aludidas, por lo que el origen de la debacle financiera se encuentra en la comisión de una serie de supuestos delitos por parte de funcionarios de la más alta jerarquía al interior de La Polar. De este modo, los antecedentes proporcionados por La Polar para efectuar la auditoría estaban falseados, ya que a través del manejo malicioso de sus sistemas informáticos, ocultaron la existencia de una cartera de créditos irregular, alterando, sistemática y fraudulentamente, los datos de su morosidad, vigencia y renegociación, haciéndolos aparecer artificiosamente como vigentes, no obstante encontrarse en mora, neutralizando los controles, filtros y alertas sistémicos, que habrían permitido al auditor y organismos de supervisión, detectar esas prácticas, convirtiendo a la demandada en una víctima más del fraude referido.

Octavo: Que no se controvirtió en el proceso, los que además constituyen hechos públicos y notorios, las circunstancias relativas al denominado “caso La Polar”, provocado por la revelación de una serie de hechos esenciales, que a partir del 9 de junio de 2011, puso en conocimiento del mercado de la existencia de una serie de prácticas impropias llevadas a cabo al interior de dicha empresa, consistentes en la realización de repactaciones unilaterales y automáticas de las carteras de deuda vencida, que provocaron una distorsión en los estados financieros entregados, generando un alza relevante del precio de sus acciones, el cual cayó abruptamente, luego de conocida dicha información.

Tampoco se discutió, que la demandada, durante los períodos que van del año 2007 al 2010, ejerció la función de auditor externo de Empresas La Polar y de sus filiales, evacuando los informes respectivos.

Por otro lado, con el mérito de la prueba rendida, se tuvo por probada la concurrencia de los siguientes fundamentos fácticos:

1) La conducta de la demandada, fue objeto de varios procedimientos administrativos sancionatorios, seguidos ante la Superintendencia de Valores y Seguros y de Bancos e Instituciones Financieras que culminaron con decisiones condenatorias, pero en las cuales, existía a dicha época, reclamación judicial pendiente, salvo respecto la Resolución Nº 93 de 18 de abril de 2012 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, cuyo proceso judicial de impugnación se encuentra afinado, al rechazarse el reclamo formulado por la demandada y el recurso de queja en contra de dicha decisión.

2) En dicha Resolución Nº 93, se sancionó a la demandada por infracción al artículo 248 inciso primero de la Ley de nombre reservado, producto de una revisión que hizo la referida superintendencia a los Informes de Procedimientos Acordados entregados por las empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito, incluido el Informe de Procedimientos Acordados de Inversiones SCG S.A., en especial el correspondiente al año 2010, elaborado por la demandada y al tenor de los antecedentes públicos que daban cuenta de la situación de Empresas La Polar S.A., matriz de SCG, en que se efectuaron, a propósito del mencionado Informe correspondiente al año comercial 2010, las siguientes observaciones

a) No informó que la aprobación de procedimientos de crédito se centralizó en las Subgerencias de la Gerencia Corporativa de Productos Financieros.

b) No identificó excepciones en cuanto a que la función de administración del riesgo de crédito estaba radicada en la Subgerencia de Riesgo Crediticio y en la Subgerencia de Cobranzas, la cual concentraba todo el negocio financiero, y que además tenía a cargo el negocio de seguros y la gestión de la cartera existente como potencial, con el fin de acrecentar el uso de la tarjeta (áreas comerciales).

c) Tampoco informó como excepción que las políticas de renegociación carecían de un criterio prudencial de evaluación, al permitir al cliente optar a esta modalidad hasta tres veces, pudiendo ampliarse hasta cinco, y en algunos casos, con un período de gracia de hasta 90 días, ni se indicaron como excepción que otras variables de riesgo no eran consideradas en la medición del riesgo de la cartera renegociada, especialmente las que tienen que ver con el comportamiento y capacidad real de pago del cliente, razón por la cual no es posible determinar que la suficiencia de provisiones sea adecuada; asimismo, no observó la vulneración de la política de crédito en lo referente a las renegociaciones sin pago de pie (situación que sí logró ser detectada por la auditoría interna), lo que impedía una adecuada identificación de la cartera renegociada y del registro contable de las correspondientes provisiones.

d) No reparó en la inexistencia de documentación dentro de la empresa que diera cuenta de los supuestos de la metodología de determinación de provisiones, del área responsable a cargo de la medición y de la mantención del modelo;

e) La auditora no informó excepciones respecto a la cobertura de los trabajos de auditoría interna, ni respecto a la entrega de los informes de auditoría interna al directorio, a pesar, de que en la práctica estos reportes no eran entregados a dicho órgano.

f) La demandada no identificó excepciones en cuanto a que la Auditoría Interna dependía de Contraloría (Gerencia que a su vez dependía de la Gerencia Corporativa de Administración) lo que demuestra su bajo nivel jerárquico y por lo tanto su escasa independencia, situación que queda de manifiesto en el hecho de que a pesar que los auditores internos repararon en algunas cuestiones importantes (por ejemplo, renegociaciones sin pie), esas observaciones no fueron reportadas al Directorio o a la Alta Administración de SCG.

3) Se realizó una investigación por una Comisión de la Cámara de Diputados, cuyo informe concluyó que la demandada es responsable de negligencia y falta de cuidado en el desempeño de su labor de auditoría, no obstante, se indica, que dicha materia debe ser resuelta por la autoridad competente y que en opinión de la Comisión, la demanda PWC podría haber transgredido lo preceptuado en los artículos 239, 246, 248 y 249 de la Ley de nombre reservado.

4) Los ejecutivos de Empresa de La Polar señores nombre reservado, María Isabel Farah Silva y nombre reservado, fueron condenados mediante sentencia penal del Segundo Juzgado de Garantía Santiago por los delitos contemplados en los artículos 59 a) de la Ley N° 18.045 y 157 de la Ley General de Bancos.

Noveno: Que, sobre la base de los elementos fácticos establecidos, la sentencia impugnada, decidió desestimar la demanda, en razón de los siguientes argumentos:

Por un lado, parte precisando que la conducta que se le imputó a la demandada, esto es, haber efectuado su labor de auditoría incumpliendo sus obligaciones legales, que permitió pasar por alto el fraude financiero que refiere, y no advertir la existencia de situaciones anómalas en empresas La Polar, “es decir, no se trata que derechamente se le reproche el no haber descubierto el fraude, sino que por su labor deficiente no advirtió situaciones anómalas en la empresa auditada circunstancia que condujo a la falta de detección del fraude”, por lo que para dar lugar a la pretensión planteada, era menester demostrar, en el contexto de las exigencias de la responsabilidad extracontractual, conforme lo dispone el artículo 2314 del Código Civil, esto es, en síntesis, la existencia de la conducta culpable referida, ejecutada por la demanda, y el perjuicio provocado por ella.

Sin embargo, según los basamentos expuestos, no se logró acreditar la conducta imputada a la demandada, esto es, realizar su labor de autoría en incumplimiento de sus obligaciones legales, haciéndose innecesario analizar los demás elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual que se reclama.

Para ello, dicha decisión descartó el mérito probatorio de la prueba rendida con dicho objeto, señalando, en relación a los procedimientos sancionatorios de los órganos reguladores, que si bien culminaron con decisiones condenatorias, estos fueron objeto de reclamación judicial que no se encuentran afinados, por lo que no es posible afirmar con autoridad de cosa juzgada el incumplimiento a los deberes, indicando que tales antecedentes, aunque oficiales, “no constituyen una verdad jurisdiccional que pudiera ser trasladada como tal a este juicio” conforme el inciso segundo del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, descartando, además, aplicar el literal r) del artículo 4º del Decreto Ley Nº 3.538 y el artículo 26 de la Ley General de Bancos, que confiere a las superintendencias la facultad de remitir antecedentes que pueden tener valor probatorio pleno, y ello, por que en la especie, los instrumentos aparejados por dichas entidades, no se tratan de informes evacuados para este juicio, sino copias de los procedimientos sancionatorios ante dichos órganos reguladores.

En relación al procedimiento incoado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras que culminó con Resolución N° 93 de 18 de abril de 2012, que a la época correspondía a la única de las sanciones que se encontraba firme y ejecutoriada, al rechazarse el reclamo judicial que se dedujo en su contra, indica que si bien se constató una serie de reparos que implicaron atribuirle una vulneración al artículo 248 de la Ley de nombre reservado, se trataba de una conducta verificada respecto de una filial (SCG) de empresas la Polar, en un informe circunscrito a dicho año, por lo que considera que se trata de un antecedente insuficiente para establecer el comportamiento que se le reprocha a la demandada.

De este modo, concluye que, dada la naturaleza del juicio, corresponde que la actora compruebe que la demandada incumplió sus deberes legales en su labor de auditora externa de La Polar, “y para ello no basta con la simple agregación de los diversos procedimientos administrativos instruidos por los Órganos Reguladores, pues dada su naturaleza, en los que el propio regulador es quien formula los cargos y resuelve, a diferencia del procedimiento jurisdiccional en el cual las partes discuten y prueban ante un juez sus pretensiones, correspondía que en esta sede se explicara y probara mediante las pericias pertinentes la lex artis que regía en el desarrollo de la labor de Auditoría, la aplicación que se hizo de la misma por PWC y su eventuales vulneraciones”, concluyendo el rechazo de la demanda.

Décimo: Que, en lo relativo al primer extremo del arbitrio, se denuncia la vulneración del artículo 55 inciso primero de la Ley de nombre reservado en relación al artículo 2314 del Código Civil, norma esta última, como es sabido, reglamentan el denominado estatuto del régimen ordinario de la responsabilidad extracontractual, consagrando el principio de que quien “…ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización” y que “…todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”, mismo estándar que se encuentra consagrado en el artículo 55 de la Ley de nombre reservado, a propósito de quien provoque perjuicios, con ocasión de la infracción de sus disposiciones.

Tal tipo de asignación obligacional, conforme lo propone la doctrina, es aquella que, en general emana de la infracción a un deber genérico de cuidado, para cuya concurrencia, se exige la capacidad del agente, dolo o culpa, perjuicio y el vínculo de causalidad entre la conducta y el daño provocado.

En la especie, se descartó el elemento basal, consistente en la existencia de una conducta negligente o culpable por parte de la demandada que le haya provocado perjuicios a la demandante.

Sin embargo, a juicio de esta Corte, tal conclusión calificatoria no parece consistente con el mérito de los basamentos fácticos establecidos por los sentenciadores.

Undécimo: Que, en efecto, conforme se lee del artículo 55 de la Ley de nombre reservado, en cuyo inciso primero se establece que “La persona que infrinja las disposiciones contenidas en la presente ley, sus normas complementarias o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de los perjuicios. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas o penales que asimismo pudiere corresponderle”, el regimen de responsabilidad extracontractual general, tiene un tratamiento específico a propósito de los agentes que actúan en el marco de dicho cuerpo legal, como sucede con la demandada.

Dicho precepto, como se advierte de su tenor, y a diferencia de lo concluido por la sentencia impugnada, no exige la existencia de una sentencia judicial que establezca las infracciones a su texto para hacerle hacer nacer su deber de indemnizar por el daño provocado, distinguiendo entre la sanción administrativa y penal, de la propiamente civil, de modo que una misma infracción puede dar lugar a esos tres ámbitos de responsabilidad.

En tal entendido, el fundamento basal del fallo desestimatorio que se impugna, incurre en un evidente yerro jurídico, al asignarle a la norma referida, un requisito que la ley no exige, esto es, que se haya comprobado, previamente, por vía de una decisión judicial, la infracción de las reglas contenidas en la Ley de nombre reservado, conclusión que, de por sí sola, hace procedente el presente arbitrio.

Pues bien, son hechos establecidos que la demandada fue objeto de diversas sanciones administrativas en razón de las vulneraciones que su actuar, como auditora externa de empresas La Polar y sus filiales, provocaron a la normativa de la Ley de nombre reservado, al verificarse una serie de conductas relativas a dicha labor, que implicaron incumplimientos a sus obligaciones, en efecto, la Resolución Nº 93 ya referida, conforme se explicitó en el fallo recurrido, asentó una serie de inobservancias a la lex artis, suficiente para acreditar la negligencia o conducta culpable de la demanda.

De esta forma, es palmario que la decisión recurrida, al exonerar a la recurrida de la responsabilidad por considerar no acreditada la conducta culposa, a pesar del tenor de los hechos que al mismo tiempo tuvo por establecido, incurrió en yerro en la calificación de los mismos, infringiendo el artículo 55 de la Ley de nombre reservado, lo que influyó sustantivamente en lo dispositivo del fallo, pues desestimó la demanda, sin pronunciarse respecto los demás elementos de la acción deducida, por lo que el presente arbitrio deberá ser acogido.

Duodécimo: Que conforme lo anteriormente concluido, el segundo acápite del recurso, pierde relevancia, por lo que no será analizado.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en la forma, pero se acoge el de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia quince de marzo de dos mil dieciocho, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, la que se invalida y se la reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Redacción a cargo del ministro (s) señor Rodrigo Biel.

Regístrese.

Rol N°8.429-19

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., señor Mauricio Silva C., ministro suplente señor Rodrigo Biel M., y la abogada integrante señora Leonor Etcheberry C. No firman la ministra señora Muñoz y el ministro suplente señor Biel, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con permiso la primera y por haber terminado su periodo de suplencia el segundo. Santiago, tres de septiembre de dos mil veintiuno.