Lucro cesante

Santiago, treinta de diciembre de dos mil veintiuno.

En cumplimiento a lo ordenado en el fallo precedente y lo estatuido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se pronuncia la siguiente sentencia de reemplazo.

Visto:

Se reproduce el fallo en alzada, previa eliminación de sus fundamentos décimo quinto y décimo sexto.

Y teniendo en su lugar y además presente:

PRIMERO: Que, antes de analizar el daño en concreto, es necesario indicar que según da cuenta el informe de la Mutual de Seguridad, agregado a fojas 216, las siguientes fueron las lesiones experimentadas por la demandante: fractura humero izquierdo, fractura fémur izquierdo, fractura malar derecha, estallido globo ocular derecho, trauma torácico con laceración pulmonar, lesión de nervio radial izquierdo, rotura de ligamento colateral y LCP de rodilla izquierda y dolor crónico severo de región cervical y cintura escapular bilateral. Lo anterior concuerda con lo informado por el Servicio Médico Legal a fojas 435 y siguientes, lo cual permite presumir como un hecho de la causa las lesiones referidas.

SEGUNDO: Que, conforme fuere razonado y decidido en los considerandos undécimo a décimo cuarto de la sentencia que se revisa, ha quedado acreditada la existencia del contrato de transporte, la infracción del deber de seguridad que pesaba sobre el transportista, y la existencia de culpa. Corresponde ahora analizar la concurrencia de los requisitos para hacer lugar al daño emergente, particularmente, el daño emergente futuro, como fuera solicitado por la actora.

Como ha sostenido esta Corte, el daño emergente consiste en el menoscabo o empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una persona. Si bien en materia contractual podría resultar difícil concebir que el incumplimiento de una obligación pueda provocar una pérdida en el patrimonio actual del acreedor, pues el efecto de la infracción ilícita es precisamente impedir que el contenido de la prestación pase a formar parte de ese patrimonio, no debe olvidarse que tratándose de una vinculación de carácter contractual, a la época de la infracción de lo convenido el objeto de la obligación ya se encuentra incorporado al patrimonio por el crédito o derecho personal de su titular, mismo que resulta lesionado ante el incumplimiento del deudor.

Lo anterior tiene cabida en el caso de autos, debido a que, como se estableció, el contrato celebrado de transporte imponía a la demandada el deber de transportar a sus pasajeros, en concreto a la actora, de forma segura. Lo anterior resulta aún más relevante cuando quedó asentado en el basamento décimo segundo de la sentencia de primera instancia que la causa basal del accidente fue la desatención de las condiciones de tránsito por parte del conductor del bus. Dicho actuar imprudente puso en riesgo a los pasajeros, el que terminó materializándose en el daño padecido por la demandante e implicó un número extenso de dolencias, por lo que a priori debe concluirse que tanto el daño generado por el incumplimiento como el detrimento patrimonial asociado a su financiamiento constituyen daños ciertos y no eventuales.

En efecto, la sola circunstancia de tratarse de un daño presente o futuro no le resta certidumbre pues lo que importa es que no exista duda sobre la existencia del daño, siendo esa certeza el presupuesto indispensable para su resarcimiento.

TERCERO: Que en relación a los daños actuales y futuros, explica el autor Jaime Fernández Madero que “se deduce que la certidumbre del daño debe ser actual pero el perjuicio puede ser futuro…La cuestión se torna explicativamente nítida en el supuesto del lucro cesante, respecto del cual la certeza de que no habrá ganancia, es presente…Por un lado, nos encontramos con la actualidad del hecho que causa daño y por el otro, con la certidumbre del perjuicio como consecuencia necesaria de la conducta actual... En consecuencia, concluimos que el daño actual es el perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento del pronunciamiento judicial. En tanto que el futuro, es aquel que todavía no se ha producido pero que ciertamente existirá luego de la sentencia”. (Derecho de Daños. Nuevos Aspectos Doctrinarios y Jurisprudenciales. Editorial La Ley S.A. Buenos Aires, 2002, páginas 49 y 50).

Tratándose de un daño futuro y su certeza, en la doctrina nacional se ha dicho que “la cuestión está íntimamente relacionada con la existencia de una causa que conduzca lógica y razonablemente a un resultado (el daño). Entendemos que es cierto el daño que, conforme a las leyes de la causalidad, sobrevendrá razonablemente en condiciones normales, a partir de su antecedente causal. Por consiguiente, al ejecutarse el acto dañoso puede preverse que éste producirá efectos en el tiempo si subsisten las condiciones entonces imperantes. Resulta obvio que entre la realización del hecho que sirve de antecedente al daño y su consumación pueden aparecer una multitud de factores inesperados o imprevistos que hagan desaparecer los efectos nocivos del acto. Pero estos factores sólo pueden ser considerados en el evento de que “razonablemente” al momento de ejecutarse el hecho dañoso, ellos están presentes”. (Pablo Rodríguez Grez, “Responsabilidad Extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, 1999, pág. 265).

CUARTO: Que en el caso que se analiza, es evidente que la causa del daño es imputable a la recurrente, que se trata de un perjuicio previsto al tiempo de celebración del contrato de la especie y directamente asociado al incumplimiento. Sin perjuicio, ello no releva a la actora del peso de acreditar en forma fehaciente las partidas indemnizatorias solicitadas, pues partiendo desde la certidumbre del daño, es necesario proporcionar antecedentes que permitan al tribunal determinar en concreto la suma de dinero a conceder, si la prueba entregada habilita para ello. Esto es, analizar la extensión del perjuicio y su potencial repercusión futura.

En atención a ello, y conforme fuera pedido en la demanda, la actora ha demandado el daño emergente futuro en relación a los siguientes tratamientos y terapias de las cuales será objeto:

a.- Retiro del clavo endomedular.

b.- Prótesis de rodilla.

c.- Cirugía de colocación de prótesis para el lagrimal del ojo derecho.

d.- Prótesis ocular, y la reposición periódica de dicha prótesis en el ojo derecho.

e.- Procedimiento de radiofrecuencia al ganglio simpático cervical.

f.- Terapia kinesiológica de columna.

g.- Terapia kinesiológica de rodilla.

h.- Tratamientos farmacológicos complementarios a los diagnósticos anteriores de las letras e, f y g.

i.- Tratamiento relativo a cefalea crónica recurrente y por síntomas de estrés postraumático, consistentes estos últimos en descompensación psicoemocional, trastorno de la esfera anímica, desconcentración, trastorno en el sueño y vigilia e irritabilidad alta.

j.- Tratamiento dermatológico de las cicatrices faciales y corporales relativas al brazo, pierna y rodilla izquierda.

k.- Otorrinolaringología, por constantes alergias y sinusitis crónica atribuible a la destrucción de sus fosas nasales.

Sobre la base de lo anterior y la prueba rendida en autos habrá de dilucidarse si aparece jurídicamente justificada la partida indemnizatoria que acá nos ocupa. En el evento que dichos antecedentes o pruebas sean insuficientes o revistan un mero carácter indiciario, habrá de apreciarse si revisten de los caracteres de gravedad, precisión y concordancia suficientes para estimar si logran servir de base para elaborar una presunción judicial.

QUINTO: Que, así las cosas, habrá de analizarse cada una de las prestaciones médicas respecto de las cuales la actora solicita se le resarzan los perjuicios que deberá experimentar en lo venidero.

Respecto al retiro del clavo endomedular, conforme figura agregado en custodia 3847-17, existe el documento emanado del Director del Instituto Traumatológico del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, con fecha 8 de agosto del 2011, el cual da cuenta que con fecha 22 de diciembre de 2010 se operó a la actora por el médico nombre reservado. de reducción y osteosíntesis con clavo endomedular S2 en fractura de fémur derecho. Ello es corroborado por documento consistente en informe médico de la Mutual de Seguridad de fecha 23 de julio del 2013, el cual da cuenta del “enclavijamiento endomedular de fémur y placas del húmero”. Ahora bien, en la custodia 3848-17, obra presupuesto emanado con fecha 01 de junio del 2017, relativo al procedimiento de “retiro de material” en la especialidad de traumatología, por la suma de $1.892.176.-

Sin perjuicio de la vaguedad de la frase “retiro de material”, ello debe vincularse a los documentos que obran en custodia 3847-17, donde existe igual presupuesto por retiro de material, esta vez emanado el 05 de agosto de 2015, por un valor de $1.434.000.-, y seguidamente, también emanado de la referida Mutual, un instrumento denominado “Solicitud de pabellón” de fecha 04 de agosto del 2015, que indica como tipo de cirugía “retiro de endoprotesis u osteosíntesis internas articulares o de columna vertebral”, a practicarse por el médico nombre reservado, que a la sazón es el facultativo que figura en el presupuesto antes enunciado, ya que en el recuadro relativo al nombre del médico se indica “Suárez”

Con lo anterior, existen antecedentes suficientes para presumir que la cirugía de “retiro de material” dice relación con el retiro del clavo a que se ha aludido anteriormente, lo que permite tener por establecida la veracidad de los dichos de la demandante en cuanto a la necesidad del retiro del clavo endomedular que fuera fijado mediante procedimiento quirúrgico en el año 2010. Sin perjuicio que el documento indique que dicho presupuesto tiene una validez solo de 15 días, lo cierto es que permite fijar al menos un rango del valor que representa dicha intervención, debiendo estarse al último valor fijado en presupuesto emanado de 01 de junio del 2017.

SEXTO: Que, en cuanto a la prótesis de rodilla, sin perjuicio que con documento agregado en la custodia 3847-17 y 3849-17, mediante certificados de los médicos nombre reservado y nombre reservado, se acredita la existencia de dolencias en dicha zona, al indicar “inestabilidad multiligamentaria, operación reconstrucción esquina posterolateral y ligamento cruzado anterior con alloinjerto” y “fractura cerrada fémur izq.” Y “lesión capsulo ligamentarioa rodilla izq.” lo cierto es que dichos antecedentes no entregan indicios del costo que irrogaría una intervención quirúrgica de colocación de prótesis. Ante la carencia de mayores antecedentes, esta Corte se ve impedida de otorgar lo solicitado en razón de no haberse acreditado lo pedido, por lo que habrá de rechazarse lo aquí solicitado.

SÉPTIMO: Que, en cuanto a las intervenciones y procedimientos relativo al ojo, ha de recordarse que el estallido del globo ocular derecho de la demandante fue establecido como un hecho de la causa, conforme fuera asentado en el considerando primero de este fallo. Con base en ello, ha de analizarse la procedencia de la indemnización en cuanto a la cirugía de colocación de la prótesis para lagrimal en ojo derecho y la prótesis ocular misma. Debe indicarse que el hecho de la utilización de la prótesis fue corroborado por los dichos de la demandante mediante inspección personal de fojas 522.

Conforme obra en custodia N°3844-17, el médico nombre reservado da cuenta que la actora es portadora de una prótesis ocular derecho en control y renovación periódicas (2 veces al año), lo cual permite establecer la necesidad de la intervención quirúrgica en forma continua. Más precisamente, la actora demanda el daño o perjuicio patrimonial que experimentará por la colocación de una prótesis para el lagrimal en su ojo derecho. En la custodia 3844-17 se contiene documento de la clínica Oftalmológica IOPA, de fecha 21 de febrero de 2017, la que indica el procedimiento quirúrgico denominado “Recostr. Vía lagrim. + dacriocistorrinostomia” por un total de $1.718.776.-

Ahora bien, bajo la custodia 3847-17, se contiene el documento emitido por Roland Lautner, protesista ocular, de fecha 20 de junio de 2015, el cual indica como valor de cada prótesis ocular de vidrio la suma de $511.700.- y que el valor de la consulta es de $33.320.-, valores que se incrementarán cada año.

Con lo anterior, existen antecedentes suficientes para acreditar la necesidad y el costo de la operación de reconstrucción del lagrimal derecho así como de las prótesis que deberán ser periódicamente cambiadas.

OCTAVO: Que, en cuanto al procedimiento de radiofrecuencia al ganglio simpático cervical, bajo la custodia 4048-17 obra documento consistente en informe médico emitido con fecha 01 de junio del 2017, en el cual el médico nombre reservado, fisiatra del Centro Médico Hospital Mutual de Seguridad, reconocido en juicio por el mismo, quien informa que la demandante “se mantiene en controles periódicos en policlínico de fisiatría por cuadro de dolor crónico en región cervical y cintura escapular de características mio faciales. Dolor es de intensidad severa (…) Manejo del dolor es en base a tratamiento farmacológico oral (…) y durante abril del 2017 se realizó radiofrecuencia pulsada de ganglios simpáticos cervicales con respuesta parcial. (…) Hasta la fecha paciente ha presentado una respuesta parcial a tratamiento, debiendo mantenerse con controles periódicos para la mantención y eventuales ajustes de su tratamiento farmacológico y terapéutico”

Por otra parte, en custodia 3846-17 se allegó el documento consistente en informe médico de la demandante, emitido por nombre reservado, anestesiólogo especialista en dolor crónico del Hospital Mutual de Seguridad, con fecha 2 de junio de 2017, indicando que la actora, con fecha 16 de diciembre de 2014, se sometió a radiofrecuencia pulsada del ganglio simpático cervical derecho para el tratamiento de su cefalea post TEC, repitiéndose dicho procedimiento en abril del 2017. El mismo facultativo indica que “su cefalea post TEC y el Síndrome de Dolor Neuropático en Territorio Trigémino Derecho corresponden a enfermedades crónicas secuelares de su traumatismo original por lo que pueden reactivarse en el futuro, y en caso que así ocurra, requiere repetir procedimiento Radiofrecuencia Pulsada del Ganglio Simpático Cervical Derecho”. Bajo la misma custodia se contiene una boleta electrónica de fecha 10 de mayo del 2017, emitida por nombre reservado, por la atención profesional relativa a neurolisis externa ganglio simpático cervical superior por radiofrecuencia, por una suma de $450.000.- Todo lo anterior permite sostener la importancia de dicho tratamiento paliativo del dolor que experimenta la actora a consecuencia del trágico accidente del cual fue víctima, por lo que corresponde acoger esta partida. Sin perjuicio que no se entregan mayores antecedentes en cuanto a la periodicidad con la que deben realizarse estos procedimientos, lo cierto es que el facultativo indica que estos son para paliar las consecuencias crónicas derivadas del traumatismo original, lo que permite tener por cierto que deben ser con una mediana frecuencia, razón por la cual se estará a lo solicitado por la actora, en cuanto indica que este tratamiento se debe realizar con una periodicidad mínima de un año.

NOVENO: Que, en cuanto a las terapias kinesiológicas, están son relativas a la columna y rodilla.

En cuanto a la columna, en custodia 4048-17, obra documento titulado informe médico emitido con fecha 01 de junio del 2017, en el cual el médico nombre reservado, fisiatra del Centro Médico Hospital Mutual de Seguridad, quien indica que la actora “se mantiene en controles periódicos en policlínico de fisiatría por cuadro de dolor crónico en región cervical y cintura escapular de características mio faciales. Dolor es de intensidad severa”. Habiéndose reconocido dicho documento por el médico en audiencia testimonial de foja 654, puede tenerse por cierta la ocurrencia y efectividad de la dolencia denunciada.

Ahora bien, en cuanto al valor de la terapia kinesiológica, existen dos documentos atingentes que indican precios dispares. En la ya citada custodia 4048-17, se advierte documento denominado “Solicitud de kinesiología” en donde se expresa “Kinisiterapia 10 sesiones SD miofacial crónico cintura escapular” el cual es sucedido por el documento que indica “Valorización de exámenes/procedimientos” que indica en la prestación solicitada “Terapia kinesiológica” por un valor a cancelar (sic) de $171.312.- El primero de los antecedentes fue reconocido, como se dijo, por el médico Tolentino en audiencia testimonial de fojas 654. Ahora bien, en la custodia 3847-17, se contiene un documento titulado “Presupuesto terapia kinesiológica” de fecha 20 de julio de 2015, relativa a la columna, por un monto por 15 sesiones de $312.345.- Lo cierto es que por una apreciación comparativa de medios de prueba, el instrumento antes individualizado parece más conforme con la verdad, si se estima su vinculación con el documento reconocido en juicio por el facultativo tratante de la actora, de modo que se estará al valor allí indicado a efectos de calcular el monto total a entregar por este concepto, estableciéndolo en $171.312.-. Respecto a la periodicidad de la terapia, el médico tratante indica que deben ser frecuentes debido al dolor severo que padece la demandante, razón por la cual se establecerá una periodicidad mensual de dicho tratamiento.

DÉCIMO: Que, en cuanto a la terapia kinesiológica de rodilla, como se previno en el considerando sexto, se tiene por acreditada la dolencia en esa zona del cuerpo. El mismo instrumento allí examinado, en la custodia 3847-17 relativo a certificado del médico nombre reservado, indica que la demandante “Actualmente se mantiene en controles y ejercicios de kinesioterapia” En la misma custodia, se incluye el único documento que refiere directamente a terapia kinesiológica de rodilla, de fecha 20 de julio del 2014, por 20 sesiones, con un valor de $434.820.- Debe dejarse establecido que no se acompañan mayores antecedentes que permitan fijar la periodicidad de la terapia, pero en consonancia con lo establecido para la terapia relativa a la columna, esta igualmente se fijará en forma mensual.

DÉCIMO PRIMERO: Que, en lo relativo al gasto de consumo de medicamentos, estos dicen relación con medicinas de apoyo a las dolencias crónicas tratadas en los considerandos anteriores, esto es, dolor crónico en región cervical y cintura escapular, así como de columna y rodilla. Conforme se puede apreciar en custodia 3847-17, se contiene presupuesto receta médica de fecha 21 de julio del 2015, por los medicamentos Palexis retard 50 mg, Diclo Gel, Quitidin 100 mg. y Celebra 200 mg., por un total de $90.730.- Dicho monto fue utilizado como la base por la demandante en su libelo para la pretensión que acá se examina.

A su respecto, la conveniencia del uso de tratamiento farmacológico aparece refrendada por informe médico de nombre reservado, al cual ya se ha hecho referencia, de custodia 4048-17, indicando que “Hasta la fecha paciente ha presentado una respuesta parcial a tratamiento, debiendo mantenerse con controles periódicos para la mantención y eventuales ajustes de su tratamiento farmacológico y terapéutico”. Sin perjuicio de ello, los medicamentos que se ha logrado acreditar como de uso permanente son el denominado Palexis Retard 50 mg., mediante receta médica de la custodia antedicha, emanado del médico Tolentino, y Diclo gel, mediante receta de custodia 3846-17, a través de receta médica número N°6875, emitida por médico nombre reservado. Con base en ello, habrá de calcularse el valor a entregar mediante el documento indicado en el párrafo precedente, que precisa como valor de los medicamentos en $11.610.- y $5.190.- respectivamente.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en cuanto a los medicamentos para tratamiento relativo a cefalea crónica recurrente y por síntomas de estrés postraumático, consistentes estos últimos en descompensación psicoemocional, trastorno de la esfera anímica, desconcentración, trastorno en el sueño y vigilia e irritabilidad alta, se puede afirmar su necesidad en base a documento de custodia 3837-17, emitido por neurólogo nombre reservado, con fecha 02 de junio de 2017, quien indica que “la paciente ha evolucionado con síntomas diversos, consistentes en cefalea crónica recurrente, y síntomas de un estrés postraumático, con sintomatología de descompensación psicoemocional y trastorno en la esfera anímica, desconcentración, trastornos en el sueño vigilia, e irritabilidad alta. (…) El cuadro provoca interferencias en las actividades de la vida diaria y especialmente en tema académico, que le impide obtener un rendimiento más óptimo. Por tanto deberá seguir en control y tratamiento médico y farmacológico de manera regular y de forma permanente”

Ahora bien, en cuanto a los medicamentos que presuntamente debería consumir la actora en forma regular y permanente, de los indicados en su libelo solo 3 hallan correspondencia con recetas médicas custodiadas bajo el número antes indicado, de fecha 02 de junio de 2017, siendo estos Ducetel 60 mg. y Toprel 50 mg.. Conforme obra bajo la misma custodia boleta emanada de Farmacias Ahumada, se puede observar que sus valores son $19.790.- y $34.750.-, valores a que habrá de estarse para el cálculo de la suma a otorgar.

DÉCIMO TERCERO: Que, en lo que dice relación al tratamiento dermatológico, queda acreditado mediante documento titulado hoja de historia clínica a nombre de la actora, de 30 de mayo de 2017, por cuanto el médico nombre reservado indica tratamiento permanente a base de cremas regeneradoras y filtro solar a consecuencia de las cicatrices producto del accidente. Prescribe al efecto lo siguiente: Cicalfate crema, Eucerin Aquaporin Light, Suncare FPS 50 + Gel y Ceraderm Gel, todo en 3 unidades mensuales. Los valores de dichos productos quedan acreditados mediante copia de boleta emitida por Farmacias Ahumada, dando un total de $68.990.- si se considera solo una unidad por producto, pero atendido que la actora requerirá tres unidades de cada uno de ellos, el costo mensual asciende a $206.970.-

DÉCIMO CUARTO: Que la eventual cirugía en la especialidad de otorrinolaringología corresponde a una materia que se encuentra en estudio, conforme lo señalara explícitamente la actora, y al no haberse acompañado documento que premuniera a esta partida indemnizatoria de certidumbre, habrá de rechazarse lo acá pedido.

DÉCIMO QUINTO: Que, hechas las prevenciones anteriores, corresponde fijar en concreto las sumas solicitadas respecto a las partidas acreditadas y, para ello, hay que distinguir entre cuáles prestaciones son únicas y cuales revisten el carácter de periódicas.

Dentro del primer grupo, se incluyen:

a.- El retiro del clavo endomedular, por $1.892.176.- (un millón ochocientos noventa y dos mil ciento setenta y seis pesos)

b.- La cirugía de colocación de prótesis para el lagrimal del ojo derecho por $1.718.776.- (un millón setecientos dieciocho mil setecientos setenta y seis)

Las cifras anteriores suman $3.610.952.- (tres millones seiscientos diez mil novecientos cincuenta y dos pesos)

Ahora, dentro del segundo grupo, debe precisarse que, sin perjuicio de haberse solicitado por toda la vida de la demandante, lo cierto es que a la luz de los antecedentes probatorios, la probable evolución que manifiesta la actora y dado que no se acompañó peritaje u otro medio de convicción que proporcionara mayores antecedentes técnicos –relativos a la ciencia médica– sobre la probable evolución, mejoría y proyección del estado de salud de nombre reservado, esta Corte fijará un marco temporal de diez años para el cálculo de las sumas relativas a los prestaciones periódicas a que deba someterse la demandante. sumas, considerando dicha temporalidad, son las siguientes:

a.- Prótesis ocular del ojo derecho y su reposición y el valor de la consulta médica. Considerando que la prótesis tiene un costo de $511.700.- (quinientos once mil setecientos pesos) y el valor de la consulta es de $33.320.-, (treinta y tres mil trescientos veinte pesos), debiendo practicarse dicha intervención dos veces al año, arroja un total de $1.090.040.- (un millón noventa mil cuarenta pesos) anual, lo que considerado a 10 años da una suma final de $10.900.400.- (diez millones novecientos mil cuatrocientos pesos)

b.- Procedimiento de radiofrecuencia al ganglio simpático cervical, por la suma de $450.000.- (cuatrocientos cincuenta mil pesos) anual, lo que considerando el marco temporal fijado da un total de $4.500.000.- (cuatro millones quinientos mil pesos)

c.- Terapia kinesiológica de columna por $171.312.- (ciento setenta y un mil trescientos doce pesos) mensuales, significa un valor total de $20.557.440.- (veinte millones quinientos cincuenta y siete mil cuatrocientos cuarenta pesos)

d.- Terapia kinesiológica de rodilla, por el monto de $434.820.- (cuatrocientos treinta y cuatro mil ochocientos veinte pesos) mensual, significando un total de $52.178.400.- (cincuenta y dos millones ciento setenta y ocho mil cuatrocientos pesos)

e.- Tratamientos farmacológicos complementarios a los tratamientos de las letras b, c y d, por un total mensual de $16.800.- (dieciséis mil ochocientos pesos) significando un costo total de $2.016.000.- (dos millones dieciséis mil pesos)

f.- Tratamiento relativo a cefalea crónica recurrente y por síntomas de estrés postraumático, consistentes estos últimos en descompensación psicoemocional, trastorno de la esfera anímica, desconcentración, trastorno en el sueño y vigilia e irritabilidad alta, con un total mensual de $54.540.- (cincuenta y cuatro mil quinientos cuarenta), y por el marco temporal previamente fijado da una suma final de $6.544.800.- (seis millones quinientos cuarenta y cuatro mil ochocientos pesos)

g.- Tratamiento dermatológico de las cicatrices faciales y corporales relativas al brazo, pierna y rodilla izquierda, con un total mensual de $206.970.- (doscientos seis mil novecientos setenta pesos) lo cual proyectado a 10 años da una suma de $24.836.400.- (veinticuatro millones ochocientos treinta y seis mil cuatrocientos pesos)

Las sumas antes indicadas dan un total de $121.533.440.- (ciento veintiún millones quinientos treinta y tres mil cuatrocientos cuarenta pesos)

Lo anterior determina que el total a otorgar por concepto de daño emergente futuro alcanza a la suma de $125.164.392.- (ciento veinticinco millones ciento sesenta y cuatro mil trescientos noventa y dos pesos)

DÉCIMO SEXTO: Que, en cuanto a la otra partida indemnizatoria solicitada, esto es, el lucro cesante, conviene recordar preliminarmente que en la responsabilidad contractual existe un vínculo preexistente, de cuya violación resulta el deber de indemnizar. De este modo, la indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual puede definirse como “la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación”. (nombre reservado., Las Obligaciones, pág. 518).

Ahora bien, bajo la premisa de restituir al afectado al estado previo al daño, surge la obligación de resarcir, entre otros, el lucro cesante, conceptualizado tradicionalmente por la doctrina como una lesión patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia de un incumplimiento ilícito o perjuicio ocasionado o imputado a un tercero (Alessandri Rodríguez, Arturo. Teoría de las obligaciones. Editorial jurídica, Santiago, 1939).

Esta definición tiene sus orígenes en el artículo 1106 del Código Civil español que reza: “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”. Así el lucro cesante, como pérdida de un incremento patrimonial, supone normalmente asumir un cierto curso futuro de los acontecimientos, pues se basa en la hipótesis de que el contratante diligente habría obtenido ciertos ingresos si no hubiese ocurrido el hecho que genera la responsabilidad del demandado, difuminando el umbral entre la ganancia probable y el daño meramente eventual.

Es por ello que, tal como ha sostenido anteriormente esta Corte Suprema, el lucro cesante suele ser difícil de acreditar, pues debe tenerse siempre presente que uno de los requisitos para que el daño resulte indemnizable es que éste sea cierto y en la alegación de lucro cesante siempre se arguye una hipótesis de ganancia.

Sin embargo, aun cuando lo dicho puede satisfacer las exigencias de seguridad o certeza, ante la lógica y necesaria distinción entre un interés fundado con rigor y las ganancias dudosas e inseguras, cabe señalar que las expectativas de justicia impiden negar, siempre y en todo caso, la indemnización por lucro cesante. Es por ello que la regulación de este tipo de indemnización supone emplear un juicio de probabilidad a fin de arribar a la conclusión de ser presumible una cierta utilidad no obtenida o, como se dijo, frustrada, con una reparación calculada de manera estimativa sobre la base de presunciones.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, formuladas las antedichas consideraciones teóricas, cabe precisar que la actora solicita el lucro cesante en base a que a consecuencia del accidente aun no logra obtener el título de abogada, por lo que avalúa el lucro cesante en razón del ingreso mínimo mensual y la vida laboral útil de una mujer normal.

Al respecto, según documento bajo la custodia 3850-17, la Universidad Andrés Bello certifica con fecha 10 de diciembre del 2015 que nombre reservado egresó de la carrera de Derecho el primer semestre del año 2012. Seguidamente, con fecha 14 de julio del 2017, a folio 115, en audiencia de inspección personal del Tribunal la actora refirió que su situación académica se encontraba congelada, pues no ha rendido su examen de grado a sus 36 años, por lo que aún vive con sus padres. Explica que no ha podido preparar su examen debido a los dolores musculares que le impiden estudiar adecuadamente.

Teniendo en consideración el lato proceso conducente a dicha titulación, que además de la aprobación de la malla curricular hace necesaria la rendición del examen de grado y la realización de una práctica profesional de seis meses en los términos del artículo 523 N°5 del Código Orgánico de Tribunales, y estando probadas en la causa las diversas dolencias físicas, en particular, el estallido del globo ocular derecho de la actora, resulta apreciable con claridad que el retardo en la titulación y posterior ingreso al mundo laboral de la demandante se debe al accidente experimentado a consecuencia del actuar imprudente del conductor del bus en que se transportaba, como ya fue explicado en los considerandos precedentes. Ello incluso dejó a la actora con una discapacidad global severa del 50%, con causa física y sensorial visual, conforme se aprecia en certificado de discapacidad agregado en la custodia 3850-17.

DÉCIMO OCTAVO: Que, con lo anterior, y estimando como base la pretensión de la actora, se hará lugar al lucro cesante solicitado, teniendo como referencia el ingreso mínimo mensual actual, equivalente a $337.000.- conforme lo estableció la ley N°21.360, en su artículo 1°, para los trabajadores mayores de 18 y hasta 65 años, para el año 2021. Ahora bien, no puede soslayarse que del lucro cesante, constituido por la ganancia que se dejó de percibir, necesariamente han de ser deducidos los gastos causados para generarla. De acuerdo al profesor Enrique Barros, “la determinación de una ganancia o de un ingreso futuro exige asumir ciertos supuestos. Por eso el cálculo del lucro cesante comprende normalmente un componente típico que alude a los ingresos netos (descontados los gastos) que pueden ser razonablemente esperados por una persona como el demandante, de conformidad con el normal desarrollo de los acontecimientos.” (Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Primera Edición, año 2006, pág. 263).

Como se dijo, el lucro cesante supone la pérdida de un incremento patrimonial neto, es decir, deben restarse los gastos que fueron necesarios para producir dicha ganancia. Para esto, en ocasiones anteriores esta Corte ha señalado que una manera objetiva de deducir los gastos de una actividad lucrativa se encuentra contenida en la Ley de Impuesto a la Renta, D.L. Nº 824 de 1974. En efecto, la citada ley prescribe en su artículo 50, respecto de las rentas provenientes del ejercicio de una profesión, que los contribuyentes “podrán declarar sus rentas sólo a base de los ingresos brutos, sin considerar los gastos efectivos. En tales casos, los contribuyentes tendrán derecho a rebajar a título de gastos necesarios para producir la renta, un 30% de los ingresos brutos anuales”. (Rol Nº 55400-2016, Nº 14819-2018 y N°20285-2018)

Habiéndose establecido el monto a otorgar en forma mensual, y las deducciones que habrán de practicarse a dicha suma en forma anual, habrá de fijarse el límite temporal por el cual se concederá la indemnización. Igual como se dijo al turno del daño emergente futuro en el considerando décimo quinto, la prueba analizada en su conjunto impide entregar las sumas solicitadas por la temporalidad exigida en la demanda, considerando además que la incapacidad que padece nombre reservado es del 50%, como quedó acreditado con anterioridad. Se desconoce si actualmente rindió su examen de grado para completar el proceso previo a la obtención del título de abogada, pero una vez obtenido dicho título sus expectativas de ingreso pueden aumentar en forma razonable. En tal sentido, esta Corte estima prudencialmente fijar un límite de 10 años para el pago de la indemnización por lucro cesante.

DÉCIMO NOVENO: Que, en concreto, teniendo presente que el ingreso mínimo mensual a la época de dictación de este fallo es de $337.000.- (trescientos treinta y siete mil pesos), la cifra bruta a entregar anualmente corresponde a $4.044.000.- (cuatro millones cuarenta y cuatro mil pesos). A dicha suma debe sustraerse el 30% el dicho ingreso, conforme se indicara en el basamento que antecede. De tal forma, la suma anual a percibir sería $2.830.800.- (dos millones ochocientos treinta mil ochocientos pesos). Así, teniendo presente el límite temporal usado por esta corte para la determinación en concreto del perjuicio que nos ocupa, resulta que la suma a otorgar por concepto de lucro cesante en favor de la demandante corresponde a $28.208.000.- (veintiocho millones doscientos ocho mil pesos)

Y visto además lo previsto en los artículos 144 y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca, en lo apelado, la sentencia de quince de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Santiago, que rechazó ciertas partidas indemnizatorias y, en su lugar se resuelve:

I.- Que, se acoge la demanda de indemnización de perjuicios por daño emergente futuro y lucro cesante, condenándose a la demandada al pago de la suma de $125.164.392.- (ciento veinticinco millones ciento sesenta y cuatro mil trescientos noventa y dos pesos) y $28.208.000.- (veintiocho millones doscientos ocho mil pesos) respectivamente, conforme se resolvió en considerandos décimo quinto y décimo noveno, más intereses y reajustes a contar de la ejecutoria de la presente sentencia hasta la fecha de su pago efectivo.

II.- Que, se confirma en lo demás la sentencia apelada.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo de la Ministra Rosa María Maggi D.

Rol Nº 22.041 – 2019

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros, Sra. Rosa María Maggi D., Sr. Arturo Prado P., Sr. Mauricio Silva C., Sr. Rodrigo Biel M. (s) y Sr. Zepeda (s)

No firman los Ministros Sra. Maggi y Sr. Biel (s), no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones la primera y no estar disponible el dispositivo al momento de firmar del segundo.