Contrato de ejecución de obra pública

Santiago, diez de enero de dos mil veintidós.

VISTOS:

En este cuaderno de tercería de posesión incoado en autos ejecutivos Rol N° 31569-2017, del Primer Juzgado Civil de Santiago, caratulados “BCI Factoring S.A. con nombre reservado y Ventas Jompak Limitada”, compareció el abogado Luis Colman Vega en representación del Gobierno Regional de Antofagasta e interpuso demanda incidental de tercería de posesión en contra del ejecutante, BCI Factoring, representada por nombre reservado y de la ejecutada, Gestiones y Ventas Jompak Limitada, representada por nombre reservado, a fin de que se declare su posesión sobre los dineros fiscales depositados en la cuenta corriente Nº 02509127487 del Banco del Estado de Chile y se decrete el alzamiento del embargo sobre los dineros referidos.

Por sentencia de quince de febrero de dos mil diecinueve la jueza titular del referido tribunal acogió, sin costas, la tercería de posesión y ordenó el alzamiento del embargo practicado con fecha 6 de marzo de 2018 en dependencias del Gobierno Regional de Antofagasta, por la suma de $54.457.333.

La ejecutante dedujo recurso de apelación en contra del mencionado fallo y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de catorce de agosto dos mil veinte, confirmó la decisión de primer grado.

En contra de esta última decisión la misma parte ha deducido recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente sostiene que la sentencia impugnada que acogió la tercería de posesión interpuesta en estos autos, ha sido dictada con infracción a los artículos 578, 700, 1713 y 2465 del Código Civil y 398 y 399 del Código de Procedimiento Civil, pues en los autos se embargó el crédito al que tenía derecho el ejecutado por obras ya realizadas, no dineros de propiedad del Gobierno Regional. En este sentido, asevera que el crédito era plenamente embargable y el tercerista no puede entenderse poseedor de los créditos que adeuda al ejecutado, pues pertenecen a este último al reconocerse por parte del Gobierno Regional la realización de las obras que hicieron nacer la obligación, aún cuando la factura correspondiente no fuera emitida.

Asevera, en este orden de ideas, que al momento de resolver la tercería el tribunal ha obviado prueba de vital importancia, como es el escrito de oposición de excepciones presentado por el tercerista en los autos rol Nº 3278-18 del Cuarto Juzgado Civil de Antofagasta, en el que aduce haber sido notificado del embargo y retención decretados en el presente juicio, reconociendo la validez de tales cautelares, la emisión de facturas y la efectividad de los pagos pendientes en el marco de la licitación pública correspondiente; documento que, en concepto de quien recurre, demuestra -ya sea ponderado como una confesión judicial, con valor de plena prueba, o como presunción judicial- que lo embargado es el crédito del ejecutado, no fondos propios del Gobierno Regional, quién pretende burlar el derecho de prenda general del ejecutante en estos autos y eximirse del pago de créditos nacidos a favor del ejecutado, disputando su existencia.

Concluye que de haberse aplicado correctamente las normas infringidas, se habría determinado que el embargo se practicó sobre un crédito -no sobre dineros del tercerista- respecto del cual es posible ejercer el derecho de prenda general; crédito que no está en posesión del tercerista, pues lo embargado es el derecho del ejecutado a recibir el importe de los trabajos realizados, no los dineros del Gobierno Regional depositados en su cuenta corriente.

Solicita, en consecuencia, que se invalide la sentencia y se dicte una de reemplazo que rechace la tercería de posesión, reiterando que el embargo recayó sobre un crédito del ejecutado y no sobre dineros del tercerista.

SEGUNDO: Que para una adecuada inteligencia del recurso en estudio, deben tenerse presente las siguientes circunstancias que dicen relación con el proceso:

a) Con fecha 6 de marzo de 2018 en dependencias del Gobierno Regional de Antofagasta se trabó embargo sobre “los dineros que adeude a la ejecutada Gestiones y Ventas Jompak SpA, rut 76.316.715-1 por las obras ya ejecutadas por la empresa individualizada, hasta por la suma de $54.457.333”.

b) El día 8 de agosto de 2018 Luis Colman Vega, en representación del Gobierno Regional de Antofagasta, dedujo demanda incidental de tercería de posesión fundado en que la ejecutada Gestiones y Ventas Jompak Limitada se adjudicó los ítems 2 y 4 de la licitación pública que individualiza, por un monto total de $465.868.805, en que el pago se debería realizar dentro del plazo de 30 días corridos, contados desde la recepción de la factura, lo cual no habría ocurrido cuando fueron embargados por orden del tribunal, señalando que en virtud de lo dispuesto por el artículo 70 del D.F.L. Nº 1 los dineros embargados, al encontrarse depositados en su cuenta corriente, serían inembargables.

c) La ejecutante solicitó el rechazo de la tercería de posesión, argumentando que el embargo decretado por el tribunal no está referido a bienes de la tercerista sino que a los créditos o derechos personales a los que tiene derecho exigir la ejecutada de autos al Gobierno Regional de Antofagasta en virtud de la licitación que le fue adjudicada y por obras ya realizadas, circunstancias todas reconocidas por el tercerista. Precisó que el embargo recae sobre los dineros adeudados por el Gobierno Regional y no sobre dineros de propiedad de dicha repartición, correspondiente al derecho al crédito o derecho personal de Gestiones y Ventas Jompak que la ligan con el Gobierno Regional, de manera que este último no es dueño ni poseedor de los fondos pues sólo es un deudor de los dineros a que tiene derecho a recibir el ejecutado.

TERCERO: Que los jueces del grado acogieron la tercería de posesión y ordenaron el alzamiento del embargo decretado en los autos, pues concluyeron -en síntesis- que respecto de los dineros destinados al pago de la licitación pertinente, para el devengo de derechos a favor del ejecutado era necesario que éste cumpliera con los requisitos establecidos en las bases administrativas para el pago del servicio o faena, acompañando la documentación y antecedentes requeridos, lo que a la fecha de embargo no había ocurrido; situación que los llevó a establecer que dichos dineros no pertenecían al ejecutado de autos al momento de su embargo, debido a que al no cumplirse las exigencias contempladas en las bases de licitación no nació el derecho de percibirlos.

En tal sentido, razonaron que el tercerista, en su calidad de entidad estatal, sólo puede realizar los pagos destinados por Ley de Presupuesto u otra asignación directa o indirecta del Estado, previa verificación del cumplimiento de los requisitos previamente establecidos para su asignación, situación que al no verificarse respecto del ejecutado y la licitación adjudicada por éste, no puede considerarse que dichos dineros se encontraban devengados al momento de su embargo o retención, mucho menos se podría inferir que el ejecutado tendría derecho a percibir dichos dineros, lo cual daría lugar a un crédito en su favor y en contra del Fisco de Chile.

CUARTO: Que la tercería de posesión corresponde a la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo por la vía incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su posesión, porque al momento del embargo los bienes en que recayó la traba se encontraban en su poder, debiendo presumirse su dominio. (C. Santiago, 26 de agosto de 1982. R., t.79, sec 2ª Pág. 39).

Su fundamento radica en el reconocimiento de la posesión que el tercero tendría de los bienes embargados y, por lo tanto, la presunción de su dominio sobre dichos bienes, ello a fin de que sean excluidos del embargo y se restituyan aquellos bienes materia de esta medida al poseedor y presunto dueño.

En palabras del profesor Casarino, el embargo deberá recaer sobre los bienes del deudor. Por ello es que, si la traba del embargo ha incidido en bienes que no pertenecen al dominio o posesión del ejecutado, es evidente que ello no puede perjudicar al tercero dueño o poseedor de esos bienes, el cual no ha sido parte de la obligación ejecutiva que liga al ejecutado con el ejecutante. (Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal, Editorial Jurídica de Chile, Tomo V, Pág. 110).

El tercerista es ajeno a la ejecución puesto que para él se trata de una deuda que le es extraña y que no puede hacerse efectiva en su patrimonio. Ello se presenta porque el ejecutado suele tener en su poder, como aparente poseedor o simple mero tenedor, bienes que no le pertenecen. Esta apariencia se entiende legítima para la traba del embargo, sin perjuicio de los derechos del dueño o poseedor, que encuentran resguardo procesal por la vía de las tercerías.

QUINTO: Que, precisado lo anterior, cabe recordar que el derecho de prenda general establecido en el artículo 2465 del Código Civil, autoriza al acreedor a perseguir su crédito sobre todos los bienes del deudor, sean estos presentes o futuros. De este modo, los bienes con los que el deudor responde son todos los que integran su patrimonio, por lo que el acreedor puede dirigir la ejecución contra aquellos existentes al momento de contraer la obligación y contra todos los que posteriormente pasen a formar parte de ese patrimonio mientras subsista la deuda.

El embargo es la concreción de este derecho de prenda general, pues a través de él se materializa en bienes determinados la declaración general de responsabilidad patrimonial establecida en el precepto recién citado; ha sido definido como aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y afectarlos concretamente a ella, con el fin de realizar posteriormente los que sean necesarios para pagar al ejecutante o bien, si se ha afectado dinero o la cosa específica que se debe, llevar a cabo el pago de inmediato al acreedor. (Luis Navarrete Villegas, Embargo y Realización de Bienes, Editorial Jurídica de Chile, 1997, Pág. 18).

Así, la regla general es que puedan embargarse los bienes del deudor, cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados solamente aquellos que una ley declara inembargables. De este modo, los bienes futuros del deudor pueden ser materia de embargo y así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia.

SEXTO: Que la esencia de la decisión del fallo impugnado radica en estimar que los dineros no se encontraban devengados al momento del embargo, en tanto el ejecutado no tenía derecho a percibirlos y, por ende, no es posible inferir la existencia de un crédito en su favor y en contra del fisco de Chile.

SÉPTIMO: Que, en la especie, no se encuentra disputada la efectiva existencia de la licitación adjudicada al ejecutado, de la cual emanaría el crédito embargado, y tampoco ha sido controvertido que los servicios establecidos en la licitación fueron prestados por el adjudicatario; sólo se asevera que al no haberse acompañado todos los antecedentes requeridos administrativamente para el pago de las prestaciones, la obligación no habría nacido y el tercerista nada adeudaría al ejecutado. En otras palabras, impugna, por medio de su demanda incidental, la vigencia del derecho personal del deudor, cuestionando el embargo trabado sobre el crédito que tiene el ejecutado, a cuyo pago se encuentra obligado, el que sostiene no ha sido devengado.

Empero, resulta indiscutible que el embargo puede recaer sobre bienes incorporales, como los créditos, y que puede incidir en bienes futuros, siendo las únicas limitaciones que tales bienes -ya sea materiales o inmateriales- pertenezcan efectivamente al deudor; que la ley no los declare inembargables y que la deuda que motiva la ejecución se mantenga insoluta; condiciones todas que se manifiestan positivamente en la especie, de manera que la traba de embargo sobre un derecho personal del ejecutado, aún pendiente de exigibilidad, es válido, debiendo reiterarse en este punto que lo embargado no es el dinero depositado en una cuenta corriente en particular, sino un crédito en contra del Fisco, cuyo acreedor es el ejecutado.

En consecuencia, es dable concluir que el embargo no recae sobre bienes que se encuentren en posesión del Gobierno Regional de Antofagasta sino que, como tantas veces se ha dicho, sobre un crédito o derecho personal del ejecutado y, así las cosas, incurre en error de derecho la sentencia atacada en tanto hizo lugar a la tercería de posesión, motivo por el cual el recurso de casación en fondo interpuesto debe ser acogido.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por doña maría nombre reservado, en representación del ejecutante, contra la sentencia de catorce de agosto de dos mil veinte, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Redacción a cargo de la Ministra Señora Rosa Egnem S.

Rol Nº 119.172-20.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sra. Rosa Maggi D., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Sr. Arturo Prado P. y Sr. Mauricio Silva C.

No firman la Ministra Sra. Maggi y el Ministro Sr. Prado, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones la primera y estar con feriado legal el segundo.