Bases de licitación

Santiago, veinticuatro de noviembre de dos mil veinticinco.

VISTOS:

En autos Rol C-29.626-2018 seguidos ante el Décimo Octavo Juzgado Civil de Santiago, caratulados "Empresa de Transportes Vivaceta S.A. con Servicio de Transporte de Personas Santiago S.A. y otros", sobre demanda de nulidad absoluta de contrato, por sentencia definitiva de primera instancia de veintinueve de septiembre de dos mil veintitrés, se rechazó la demanda, ordenándose a cada parte pagar sus costas.

En contra de dicho fallo, la parte demandante, Empresa de Transportes Vivaceta S.A., interpuso recursos de casación en la forma y de apelación. La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de veintiséis de agosto de dos mil veinticuatro, rechazó ambos recursos, confirmando la sentencia de primer grado.

La misma parte, interpuso en contra de aquella decisión un recurso de casación en el fondo, solicitando su anulación y la dictación de una sentencia de reemplazo que acoja la demanda de nulidad absoluta del contrato impugnado.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, por medio de su recurso de casación en el fondo, la demandante acusó la infracción de diversas normas que a su juicio llevarían a la invalidación de la sentencia recurrida.

En primer lugar acusó la infracción a las normas reguladoras de la prueba, en particular del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse analizado ni otorgado valor al informe pericial contable emitido por don nombre reservado. El recurrente sostiene que los tribunales de instancia incurrieron en una contravención formal de aquella disposición, que exige valorar el dictamen de peritos conforme a las reglas de la sana crítica. Alega que la sentencia de primera instancia se limitó a mencionar su existencia, pero omitió indicar sus conclusiones, en las que se detallaba que no se acreditó el pago real de cinco cuotas documentadas con pagarés por un monto de $7.045.015.680 del precio total estipulado de $13.499.999.999, y que solo se pagaron $6.454.984.319. El informe pericial, dijo además, cuantificó un perjuicio económico para Buses Gran Santiago S.A. de $5.318.926.995 y para la demandante de $398.387.632. De haberse valorado el informe conforme a derecho, se habría tenido por probado que el contrato careció de un precio real, de aleatoriedad, y consecuencialmente, de objeto y causa lícita, lo que conduciría a declarar su nulidad absoluta.

En segundo lugar, acusó la infracción a los artículos 1462 del Código Civil, 1° de la Ley 19.886 y 3.4.7. de las Bases de Licitación Transantiago del año 2003, por objeto ilícito, indicando que se verificó una errónea interpretación de la naturaleza jurídica de las Bases de Licitación Transantiago, aprobadas por Resolución N° 117 del Ministerio de Transportes, como normas de derecho público. El recurrente argumenta que las Bases de Licitación son normas de derecho público y el contrato de concesión es de aquellos regulados por la Ley 19.886, lo que implica que solo se puede hacer aquello que está expresamente permitido. La cesión de los flujos futuros, al ser el objeto mismo del contrato de concesión, implicó el traspaso de la concesión o de su parte más importante, y dado que el artículo 3.4.7. de las bases exigía autorización previa del Ministerio para transferir la concesión, y esta no se obtuvo, el contrato adolece de objeto ilícito conforme al artículo 1462 del Código Civil. La infracción a una norma imperativa de requisitos, en este caso de derecho público, solo puede ser sancionada con nulidad absoluta.

En tercer lugar acusó una errónea interpretación y falsa aplicación de los artículos 1441 y 1813 del Código Civil, afirmando que el contrato no podía ser calificado como aleatorio, ya que las demandadas como controladoras y operadoras de Buses Gran Santiago, conocían los ingresos y flujos de la empresa, por lo que “no compraron la suerte". Además, las modificaciones retroactivas al precio de venta, aumentando el monto cuando los flujos ya se habían cedido o devengado, eliminaron cualquier contingencia incierta. Se reitera la falta de un precio real, ya que una parte sustancial del precio ($7.045.015.680) se documentó en pagarés que no fueron pagados ni cobrados, lo que implica la ausencia de un elemento esencial del contrato de compraventa y justifica su nulidad absoluta, incluso de oficio, conforme al artículo 1683 del Código Civil. Una correcta interpretación de estas normas habría llevado a declarar la nulidad del contrato por falta de objeto y/o causa lícita.

SEGUNDO: Que, previo al análisis de los fundamentos del recurso de casación en el fondo, corresponde precisar los siguientes antecedentes del proceso:

1º.- La presente causa se inició por demanda de la Sociedad de Transportes Vivaceta S.A., accionista de Buses Gran Santiago S.A. con el 7.49% de su capital social, y pidió la nulidad absoluta del denominado "Contrato Aleatorio de Compraventa de Flujos Futuros" de 30 de agosto de 2010 y sus modificaciones de 08 de septiembre y 04 de noviembre del mismo año. Este contrato fue celebrado entre Buses Gran Santiago S.A., y las demandadas, Servicios de Transporte de Personas Santiago S.A. y Comercial Brasil Buses Limitada, quienes eran a su vez accionistas controladoras de aquella.

El contrato tenía por objeto la venta de los ingresos derivados del contrato de concesión de la unidad alimentadora N°8, zona B.

La demandante alegó que el contrato y sus modificaciones adolecían de nulidad absoluta por cuanto las partes, especialmente Servicio de Transportes de Personas Santiago S.A., y Brasil Buses S.A, como controladoras, conocían los montos aproximados de los flujos del contrato, lo que eliminaba la contingencia incierta de ganancia o pérdida exigida por los artículos 1813 y 1441 del Código Civil. Las modificaciones retroactivas al precio, aumentando este a $13.499.999.999, cuando originalmente era de $1.247.458.461, también desvirtuaron la aleatoriedad.

Se indicó en la demanda que el contrato fue celebrado sin la autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, exigencia contenida en la cláusula 3.4.7. del Volumen 2 de las Bases de Licitación Transantiago 2003 para la transferencia de la concesión. La demandante sostuvo que la cesión de flujos implicaba, en los hechos, el traspaso de la concesión o una parte importante de ella, lo que contraviene normas expresas y principios de Derecho Público.

Por otra parte, se alegó que no se acreditó el pago real de una parte significativa del precio ($7.045.015.680) mediante pagarés no cobrados, lo que causó un perjuicio económico a Buses Gran Santiago S.A., de $5.318.926.995 y a la demandante de $398.387.632. La demandante solicitó que se declarara la nulidad absoluta del contrato y sus modificaciones, y que las demandadas restituyeran a Buses Gran Santiago S.A., el dinero obtenido, reajustado y con intereses, más las costas.

2º.- En su contestación, las demandadas solicitaron el rechazo de la demanda, con costas. Indicaron en sus fundamentos que la Sociedad Buses Gran Santiago S.A. era inviable y con patrimonio negativo antes de que ambas adquirieran su control en 2008. La demandante -dijeron- no sufrió perjuicio, ya que sus acciones no tenían valor.

Expresaron también que el contrato de cesión de flujos fue una alternativa para proveer financiamiento inmediato a Buses Gran Santiago S.A., y darle estabilidad ante su incierto escenario y la imposibilidad de obtener financiamiento bancario, actuando como un factoraje de flujos futuros. El precio de venta fue de $13.499.999.999, mientras que los flujos generados ascendieron a $11.386.750.761, lo que implicó una pérdida de $2.113.249.238 para las demandadas, desvirtuando el alegado perjuicio.

Agregaron que la cesión de flujos o ingresos no estaba prohibida por las Bases de Licitación y que la cláusula 3.4.7. del Volumen 2 de las Bases exigía autorización para ceder el contrato de concesión, no los flujos. Ceder flujos no es ceder el contrato, y Buses Gran Santiago S.A. mantuvo sus derechos y obligaciones como concesionaria.

Indicaron además que no existe ley que prohíba ceder los flujos de la concesión y que la infracción de una norma contractual no acarrea nulidad, sino resolución o indemnización de perjuicios. Las demandadas, lejos de obtener un beneficio, perdieron dinero en el contrato y con la quiebra de Buses Gran Santiago S.A.; y, por lo demás, para una empresa insolvente y con un futuro incierto, la venta de flujos futuros es muy aleatoria, pues no se sabe si se podrán producir, cobrar o su monto.

TERCERO: Que, la sentencia de primera instancia, de veintinueve de septiembre de dos mil veintitrés, desestimó la demanda de nulidad absoluta del contrato de venta de flujos y sus modificaciones. A partir de sus considerandos vigésimo tercero a vigésimo noveno, estableció una serie de hechos relevantes que sirvieron de base para su decisión.

Se consideró un hecho no controvertido la existencia del "Contrato Aleatorio de Compraventa de Flujos Futuros" de fecha 30 de agosto de 2010, así como sus modificaciones de fecha 08 de septiembre y 04 de noviembre de 2010. Este contrato fue celebrado entre Buses Gran Santiago S.A., en quiebra, y las demandadas Servicio de Transporte de Personas Santiago S.A. y Brasil Buses S.A. La demandante, Empresa de Transportes Vivaceta S.A., es accionista de Buses Gran Santiago S.A., titular del 7.49% de su capital social.

Asentó también que el contrato celebrado por las partes se realizó al alero de lo dispuesto en el artículo 1813 del Código Civil, que regula la venta de cosas futuras o de la suerte. El objeto específico del contrato era la cesión a percibir un pago por concepto de prestación del servicio de transporte de pasajeros, el cual es recaudado por el Administrador Financiero de Transantiago S.A. Dicha cesión comprendía el 100% de los ingresos correspondientes a Buses Gran Santiago por la operación de los servicios de la Unidad Alimentadora N° 8, zona B, desde la segunda quincena de agosto de 2010 hasta la segunda quincena de diciembre del mismo año, a cambio de un precio pactado. Estos ingresos fueron calificados como "variables y constituyen por tanto una ganancia incierta para la cedente". Las modificaciones posteriores al contrato, celebradas el 08 de septiembre y el 04 de noviembre de 2010, se refirieron principalmente a "la suma del precio y forma de pagos de los mismos", sin alterar el objeto de la cesión.

Se indicó también que la normativa que regulaba la Licitación Transantiago 2003 eran las Bases de Licitación para las unidades de Negocio Troncales (Volumen 1) y las Bases de Licitación para las unidades de Negocio Alimentadora (Volumen 2), que fueron incorporadas al contrato de concesión mediante la Resolución N°117 de 30 de diciembre de 2003 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, siendo anteriores y vigentes al momento de la celebración del contrato impugnado. Al respecto precisó la sentencia que el punto 2.24, invocado por la demandante como fundamento de su acción y que prohibiría la cesión de la concesión o sus flujos, "no formaba parte de las bases de Licitación Transantiago 2003", y que, correspondía a un documento diverso, las "Bases para la Licitación Pública del Estudio, Diagnóstico y Perfeccionamiento de Contratos de Licitación de Vías", el cual formaba parte de una etapa preliminar a la licitación y "no regula la mencionada Licitación Transantiago".

Se reconoció que el Volumen 2 de las Bases de Licitación (punto 3.4.7.) establecía que el concesionario podía transferir la concesión previa autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, y que dicha autorización no fue acreditada en la especie. No obstante, el tribunal asentó que el objeto del contrato impugnado no es ceder la concesión misma ni sus derechos y obligaciones, sino más bien una ganancia incierta para la cedente, sin afectar los derechos y obligaciones de Buses Gran Santiago S.A. como adjudicataria de la Licitación Transantiago 2003.

Por último, se estableció que el Administrador nombre reservado estaba al tanto del contrato celebrado y sus modificaciones y tampoco objetó los contratos.

CUARTO: Que, considerando los hechos indicados, la sentencia rechazó la demanda de nulidad absoluta, sosteniendo que el punto 2.24 de las bases, que prohibía la cesión de la concesión o su precio, no era parte de las Bases de Licitación Transantiago 2003 aplicables al contrato de concesión de Buses Gran Santiago. Al no pertenecer a la normativa relevante, esta prohibición carecía de fuerza para sustentar la nulidad. Además razonó que, si bien el punto 3.4.7. de las Bases de Licitación exigía autorización del Ministerio de Transportes para transferir la concesión, la cesión de flujos por percibir, no constituye la cesión del contrato de concesión, y que el objeto del contrato no es ceder la concesión misma ni sus derechos y obligaciones, sino más bien una ganancia incierta para la cedente, de modo que al no considerarse una cesión de la concesión, no se configuraba el incumplimiento de las bases que pudiera dar lugar a la nulidad.

A partir del considerando trigésimo la sentencia sostuvo que, aun en el caso de considerar que el contrato de cesión de flujos fuere de aquellos que requerirían la autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, no se deriva de aquella omisión la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. Explicó que se trataría de un incumplimiento de una exigencia establecida en las bases de licitación, lo que no alcanza para ser considerado ley como establece el artículo 1461 del Código Civil en su inciso final, el cual reseña que existiría objeto ilícito en aquellos casos en que el hecho sea prohibido por las leyes. De manera análoga, se indicó, para que la falta de una formalidad acarreara nulidad, dicha formalidad debe estar establecida como un requisito exigido por ley para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho, lo que tampoco ocurría en la especie, por lo tanto, las bases de licitación, si bien vinculantes para las partes, no poseían el rango de ley en el sentido estricto que el Código Civil exige para sancionar su infracción con nulidad absoluta. La sentencia también consideró que el conocimiento del contrato que tenía el Administrador nombre reservado reforzaba la conclusión de que no existían vicios esenciales que acarrearan la nulidad.

En relación con la alegación de falta de aleatoriedad y ausencia de objeto o causa lícita, el tribunal ratificó que el contrato se enmarcaba en el artículo 1813 del Código Civil. La base de este razonamiento fue que los ingresos objeto de la cesión eran variables y constituyen por tanto una ganancia incierta para la cedente, refutando así la alegación de la demandante de que las partes, especialmente las compradoras controladoras, conocían los flujos y que no existía una real contingencia de ganancia o pérdida, elementos esenciales para desvirtuar la aleatoriedad.

La sentencia indicó que las modificaciones posteriores al contrato no alteraron el objeto fundamental de la cesión, sino la cuantía y forma de pago del precio, lo que implicaba que ni las modificaciones retroactivas ni los cambios de precio desvirtuaron el carácter aleatorio del contrato ni afectaron su objeto o causa lícita.

Por último, la decisión de primer grado desestimó la pretensión de indemnización de perjuicios en razón de haber desestimado la demanda en los términos expuestos, y ordenó que cada parte pagase sus costas por haber tenido motivos plausibles para litigar.

QUINTO: Que, la decisión de primera instancia fue objeto de un recurso de casación en la forma, y de una apelación, formulados por la demandante. El primero se fundó en la causal contemplada en el artículo 768 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, en relación con los numerales 4° y 5° del artículo 170 del mismo cuerpo legal; y, en el segundo, se acusó como agravios la calificación de aleatorio del contrato, su efecto material de traspasar la concesión, la falta de precio, su objeto ilícito y los perjuicios económicos sufridos por la demandante.

La Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha veintiséis de agosto de dos mil veinticuatro, rechazó el recurso de casación en la forma, y en lo apelado, confirmó la sentencia de primera instancia.

En lo relativo al recurso de casación en la forma, la Corte lo rechazó, señalando que la sentencia de primer grado, en su motivo trigésimo segundo, hizo una alusión genérica a la prueba no pormenorizada, y que, en cualquier caso, dicha prueba no influía en lo dispositivo, puesto que la cesión de flujos inciertos no estaba prohibida en las bases. Respecto a la omisión de normativa, la Corte consideró que la sentencia de primera instancia sí citó normativa y realizó un análisis jurídico, aplicando el artículo 1461 del Código Civil y aludiendo al artículo 1682 del mismo cuerpo legal, concluyendo que la infracción a las bases de licitación no constituía una "ley" para efectos de objeto ilícito o falta de formalidad. Concluyó así que no se verificaba la causal invocada.

En cuanto al recurso de apelación, la Corte sostuvo que los fundamentos esgrimidos por el recurrente no lograron desvirtuar lo razonado y decidido por la jueza de primer grado.

SEXTO: Que, en cuanto a la primera infracción de normas legales que acusa el recurso de casación en el fondo, esto es, la referida a la infracción del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente alegó que la sentencia de segunda instancia, al confirmar la de primera, no valoró ni otorgó el peso probatorio que correspondía al informe pericial contable, donde se acredita, a su juicio, que una parte sustancial del precio del contrato no fue pagada, lo que afectaría la existencia misma del precio y la aleatoriedad del contrato. Sin embargo, la fijación de los hechos de la causa es una facultad privativa de los jueces de fondo y escapa al control de la casación, salvo que se denuncie y acredite de manera eficiente la contravención de leyes reguladoras de la prueba. Para que se configure la infracción de una ley reguladora de la prueba, no basta con la mera disconformidad con la valoración realizada por los sentenciadores, sino que es preciso que el tribunal haya incurrido en un error jurídico al determinar la fuerza probatoria de un medio de prueba, contraviniendo una regla legal de valoración expresa o infringiendo los principios de la sana crítica en un modo que se aparte de la lógica o de las máximas de la experiencia.

En el presente caso, la Corte de Apelaciones, al referirse al reproche de omisión de prueba en la casación en la forma, indicó que la mención genérica expresada en el motivo trigésimo segundo de la sentencia de primera instancia aludía a los demás antecedentes que fueron desestimados, y que, en todo caso, la prueba no influiría en lo dispositivo del fallo. Esto sugiere que, aun cuando se hubieran ponderado los detalles del informe pericial, la conclusión sobre la validez del contrato por otros fundamentos (como la no prohibición de cesión de flujos o la no exigencia de autorización ministerial para el tipo de contrato) prevalecería.

Es decir, el tribunal de alzada no consideró que una eventual omisión en la valoración explícita del peritaje fuera decisiva para el fallo, ya que los fundamentos del rechazo de la demanda se sostuvieron en la calificación jurídica del contrato y la aplicación de las bases de licitación. La impugnación, en este punto, parece buscar una nueva ponderación de la prueba o una modificación de los hechos establecidos, lo cual, sin una demostración de infracción a una ley reguladora de la prueba de carácter decisivo y específica, excede el ámbito del recurso de casación en el fondo.

SÉPTIMO: Que, en cuanto a la segunda y tercera infracción, referidas al objeto ilícito -artículo 1462 del Código Civil y 1° de la Ley 19.886 y 3.4.7. de las Bases de Licitación Transantiago 2003- y a la errónea calificación del contrato como aleatorio -artículos 1441 y 1813 del Código Civil-, el recurrente insiste en que estas son normas de derecho público y que la cesión de flujos implicaba, en los hechos, la cesión de la concesión, requiriendo autorización del Ministerio de Transportes, conforme al artículo 3.4.7. de las bases.

La sentencia de primer grado, al rechazar la demanda de nulidad, entendió que el contrato impugnado no constituía una cesión del contrato de concesión, sino una cesión de flujos, y que el objeto del contrato no era ceder la concesión misma ni sus derechos y obligaciones, sino más bien una ganancia incierta para la cedente, la cual en ningún caso constituye despojar a Buses Gran Santiago S.A. de sus derechos y obligaciones para con la concesión del transporte público, licitado y adjudicado conforme a derecho, sino la mera transferencia de la ganancia incierta por un precio determinado, sin afectar los derechos y obligaciones del cedente en su calidad de adjudicatario de la Licitación Transantiago 2003. A lo que agregó que el citado contrato estaba en conocimiento del Administrador nombre reservado, quien no objetó el contrato cuestionado y sus modificaciones.

La sentencia de segunda instancia confirmó esta apreciación, asentándose que la cesión de flujos no constituía la cesión del contrato de concesión, sino una ganancia incierta, y que la eventual infracción de las bases no era ley para los efectos del artículo 1461 del Código Civil. Este punto del recurso plantea una controversia de derecho sustantivo relevante sobre la interpretación de las Bases de Licitación y su relación con el concepto de derecho público chileno del artículo 1462 del Código Civil. La cuestión no es si las bases son derecho público, lo que es generalmente aceptado en la contratación administrativa, sino si su infracción, en el contexto de la cesión de flujos y no de la concesión misma, puede ser subsumida en la causal de objeto ilícito por contravenir el derecho público chileno, o si, como afirmaron los jueces de fondo, constituye un mero incumplimiento de naturaleza contractual.

Se ha tenido por probado que el contrato impugnado tuvo por objeto la cesión de los ingresos derivados del contrato de concesión, y no la concesión misma. En este punto, la calificación que los jueces de fondo hicieron de la naturaleza de la cesión es una cuestión fáctica, que no puede ser alterada por esta Corte de casación, ya que no se ha demostrado una infracción a una ley reguladora de la prueba que hubiere sido determinante en el establecimiento de los hechos ni se ha cuestionado el alcance que se ha otorgado a la naturaleza del contrato en tanto consecuencia de un ejercicio de interpretación de la voluntad de las partes. El hecho relevante asentado por los jueces del fondo ha sido que lo cedido eran los ingresos monetarios del contrato y no la posición jurídica en el mismo, ya que la empresa cedente mantenía sus derechos y obligaciones en la concesión.

OCTAVO: Que, por lo demás, en lo que respecta a la supuesta ilicitud de la causa del contrato, esta Corte estima pertinente precisar la distinción fundamental entre la causa de la obligación y la causa del contrato o motivo que induce a las partes a contratar. Conforme a la doctrina y jurisprudencia chilena, la causa de la obligación, en el caso de los contratos onerosos y bilaterales, reside en la contraprestación recíproca de la otra parte. Por su parte, la causa del contrato se refiere al fin o motivo que se persigue con su celebración, el cual solo se vuelve relevante para el derecho si es ilícito y conocido por ambas partes. Como explica el profesor Alejandro Guzmán Brito en su artículo "Causa del Contrato y Causa de la Obligación" (En revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Sección Historia del Derecho Europeo, XXIII, Valparaíso, Chile, 2001), la causa de la obligación es el elemento formal del contrato, mientras que los motivos son los fines subjetivos de las partes. Los motivos son, en principio, irrelevantes para la validez del contrato. El recurrente, al fundar su alegación en la supuesta contravención a las bases de licitación, confunde estos conceptos ya que lo que acusa no es la falta de causa, sino la ilicitud de los motivos. Sin embargo, al tenerse por establecido que la venta de flujos no estaba prohibida por las bases de licitación aplicables, dicho motivo no puede ser considerado ilícito en el sentido que exige el artículo 1468 del Código Civil. En consecuencia, no se verifican tampoco las infracciones normativas que indica el recurrente en este capítulo.

NOVENO: Que, así las cosas, con lo razonado, no cabe sino concluir que los sentenciadores del grado han hecho una correcta aplicación de las normas atingentes al caso, no verificándose en la especie, las infracciones normativas acusadas en el recurso de casación sustancial, el que no cabe sino rechazar.

Y visto, además, lo dispuesto por los artículos 764, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por el abogado Raúl Toro González, en representación de la parte demandante, deducido en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de veintiséis de agosto de dos mil veinticuatro.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Mauricio Silva C.

Rol Nº 53.965-2024.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Arturo Prado P., señor Mauricio Silva C., señora María Angélica Repetto G., señor Mario Carroza E. y señora María Soledad Melo L.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma la Ministra señora Repetto, por estar con feriado legal.