Falta de establecimiento del daño

Santiago, tres de julio de dos mil veintiséis.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción del considerando quincuagésimo segundo que se elimina; de igual forma, se reproduce el fundamento séptimo a décimo y décimo quinto de la sentencia que se anula y el motivo tercero de la sentencia de nulidad que antecede.

Y teniendo en su lugar, además, presente:

1º.- Que, en el caso quedó asentado que el demandado incurrió en infracción a sus deberes fiduciarios, ya que en su condición de director, gerente o ejecutivo principal de las sociedades demandantes, llevó a cabo las negociaciones que concluyeron en la celebración de los contratos de arrendamientos de Nacimiento, La Granja y Puchuncaví, los dos primeros de 11 de junio de 2012, y el último de 21 de septiembre de 2022.

De igual forma se zanjó que el demandado participó en aquellas operaciones infringiendo las normas que regulan los conflictos de intereses en las sociedades anónimas.

2º- Que, las demandantes en lo principal de su libelo ejercieron una acción indemnizatoria y otra restitutoria. En relación a la primera, siendo indiscutible que para su procedencia se requiere constatar la existencia de perjuicios, los que como se sabe fueron fundadamente descartados por los sentenciadores de instancia, no se puede sino compartir la decisión de rechazar la demanda en cuanto por ella se pretende la indemnización de perjuicios.

3º.- Que, en lo que respecta a la acción de reembolso, pretensión cuyo fundamento normativo lo encontramos en el artículo 147 Nº 7 de Ley de Sociedades Anónimas, el cual prescribe: “Una sociedad anónima abierta sólo podrá celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan a continuación:…7) Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo no afectará la validez de la operación, pero otorgará a la sociedad o a los accionistas el derecho de demandar, de la persona relacionada infractora, el reembolso en beneficio de la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiera reportado a la contraparte relacionada, además de la indemnización de los daños correspondientes. En este caso, corresponderá a la parte demandada probar que la operación se ajustó a lo señalado en este artículo.”, disposición que resulta aplicable en la especie, pese a que las sociedades demandantes que concurrieron a la celebración de los contratos tienen el carácter de sociedades anónimas cerradas, en virtud de lo establecido en el artículo 149 de la mencionada ley, el cual mandata que: “Las disposiciones de este título serán aplicables, sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente ley, tanto a las sociedades anónimas abiertas como a todas sus filiales, sin importar la naturaleza jurídica de éstas.”, tal como se reflexionó en el considerando 15º de la sentencia de segundo grado.

4º.- Que, como se dijo, la acción de reembolso no precisa de perjuicio para las empresas demandantes, desde que esta institución mira el beneficio que la operación hubiera reportado al demandado, lo que se desprende del propio tenor del precepto, el cual mandata: “el reembolso en beneficio de la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiera reportado a la contraparte relacionada”.

5º.- Que, si bien el demandante solicitó reserva del derecho para la determinación del monto a reembolsar, conforme autoriza el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que para acceder a tal reserva es necesario que en este proceso se acredite que efectivamente se produjo un beneficio para el demandado, tal como lo recogen los jueces de instancia en el punto 4º de la interlocutoria de prueba rolante a fojas 348 y 367, ya que el ejercicio de la reserva no exime a la parte del ineludible deber de demostrar los presupuestos de su pretensión, sin perjuicio que la determinación de la especie y monto, de los elementos que sirvan para determinar el monto a reembolsar, se posponga para una etapa posterior.

6º.- Que, sobre el aspecto recién mencionado la prueba es escasa, e incluso, en relación al contrato de Maitencillo-Puchuncaví inexistente, no obstante ello y tal como se asentó en el considerando 42º de la sentencia de primer grado, el demandado reconoció en correo electrónico enviado el 28 de junio de 2013 a nombre reservado y nombre reservado (custodia 6649-2013), que por las gestiones realizadas en las negociaciones de Nacimiento y La Granja, habría tenido una participación de un 4,8%, beneficio económico del que también da cuenta la prueba testimonial rolante a fojas 973, en la que comparece nombre reservado -cuñado y socio de las empresas involucradas en estas negociaciones, según se consignó en el Nº 6 del considerando tercero de la sentencia de casación- quien indicó que en atención a que el demandado había renunciado a Cencosud, se le requirió asesoría financiera pactándose un porcentaje de participación minoritario de un 3% a 4%. Por otro lado, en la diligencia de absolución de posiciones rolante a fojas 726 vta., el demandado al absolver la posición Nº 28 reconoció que con posterioridad a su renuncia -la que fija en febrero de 2012- fue contactado por estas dos empresas, es decir, Centro Comercial Nacimiento SpA y Centros Comerciales La Granja SpA, para realizar una asesoría financiera de los proyectos, la que se efectuó con Compañía de Seguros Principal, quienes solicitaron la fianza solidaria de los propietarios y la suya, añadiendo que aquella fianza se alzaba 180 días después de acabado el proyecto constructivo.

La prueba que antecede, apreciada de conformidad a lo establecido en los artículos 384 y 426 Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 1712 y 1713 del Código Civil, es demostrativa del beneficio que obtendría el demandado por su gestión en aquellos negocios, debiendo agregarse que tal beneficio -no así lo exiguo de su porcentaje- posee total plausibilidad si se considera que la asesoría que se le pidió dice relación con un giro que requiere conocimientos e información de mercado específicas, los que precisamente poseía el nombre reservado, y que -además- aquel comprometió su patrimonio al involucrarse en ellos, constituyéndose como avalista, fiador y codeudor solidario de las obligaciones de las sociedades arrendatarias.

7º.- Que, en nada obsta a lo concluido la declaración contenida en el correo de 28 de junio de 2023, en la que el demandado declara haber renunciado a su participación, no sólo porque aquel constituye un acto de mera liberalidad que no puede perjudicar a las demandantes, sino además porque no se ve refrendado por otro antecedente del proceso, por el contrario, cabe recordar que el testigo nombre reservado, no hizo mención alguna a la renuncia invocada, descartando la existencia de algún beneficio en atención a que la participación se condicionaba a que el proyecto estuviese terminado en su etapa de financiamiento, lo que no se habría verificado dado que Cencosud puso término ilegalmente a los contratos, trayendo a colación para estos efectos lo resuelto por la justicia arbitral.

8º.- Que, en consecuencia, habiéndose constatado la existencia de beneficio económico en relación a los contratos de Nacimiento y La Granja, se hace lugar a la demanda de reembolso por aquellas operaciones, accediéndose, de igual forma a la reserva solicitada para la determinación del monto de los beneficios que tales operaciones hubiesen reportado al demandado, teniendo como base el porcentaje de participación que aquel reconoció, esto es, un 4,8%, proporción que se debe aplicar sobre las utilidades que el negocio reportaría a su parte.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia de doce de agosto de dos mil diecinueve dictada en la causa Rol C-14.176-2013 por el 30º Juzgado Civil de Santiago, en aquella parte que rechazó la acción de reembolso y se condenó en costas a las demandantes principales y, en su lugar, se resuelve que se acoge la demanda en este extremo, accediéndose a la reserva solicitada en los términos mencionados en el considerando octavo de esta sentencia, dejándose la determinación del monto a reembolsar para una etapa posterior, con costas para el demandado principal, se la confirma, en lo demás apelado.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Urquieta.

N° 38.139-2024

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Mauricio Silva C., señora María Angélica Repetto G., señora María Soledad Melo L., señora Eliana Quezada M. y el Abogado integrante señor Carlos Urquieta S.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma la Ministra señora Melo, por estar con permiso.