Dirección general de aguas (DGA)

Santiago, catorce de abril de dos mil catorce.

VISTO:

En estos autos rol Nº 1.867-2011, de la Corte de Apelaciones de Santiago, procedimiento especial previsto en el artículo 137 del Código de Aguas, caratulados “Hidroeléctrica Guardia Vieja S.A. con Dirección General de Aguas”, la actora deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por dicho Tribunal de Alzada que desestimó el recurso de reclamación deducido en contra de la Resolución de la Dirección General de Aguas que, a su vez, no hizo lugar al recurso de reconsideración impetrado contra la decisión de la Dirección Regional de dicho Servicio, de la Región de Valparaíso, que rechazó constituir los derechos de aprovechamiento no consuntivos de aguas superficiales y corrientes solicitados, sobre las aguas superficiales y corrientes del río Juncal, afluente del nombre reservado, Provincia de Los Andes, Región de Valparaíso.

Se ordenó traer los autos en relación.

Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:

PRIMERO: Que la recurrente, fundamentando su solicitud de nulidad sustancial, expresa que el fallo cuestionado ha infringido los artículos 22, 14 y 17 del Código de Aguas y 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Respecto a la conculcación del artículo 22, que relaciona con el 141 del código del ramo, expone que de la interpretación armónica de ambas normas debe concluirse que la Dirección General de Aguas está dotada de una potestad reglada para la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas de uso no consuntivo, de manera que concurriendo los tres requisitos copulativos establecidos por el legislador –como ocurre en la especie- la autoridad administrativa debe acceder a lo solicitado. No obstante ello, en el caso de autos se desestimó lo pedido sobre la base de una causal no prevista por la ley, estimando que el tipo de derechos solicitados no se condice con el uso que se les va a dar, erróneo razonamiento que el fallo cuestionado hace suyo.

Entonces, si como sucede en el caso de autos, no existen antecedentes relativos a la falta de disponibilidad del recurso hídrico ni compareció ningún tercero alegando perjuicio o menoscabo a sus derechos y tampoco fue discutida la procedencia legal de la petición, la Corte de Apelaciones de Santiago debió disponer que la Dirección General de Aguas constituyera el derecho solicitado.

Tocante a la vulneración de los artículos 14 y 17 del Código de Aguas, que el impugnante vincula con el inciso primero del artículo 19 del código sustantivo, sostiene que los sentenciadores dieron una errada interpretación a la primera de dichas disposiciones y dejaron de aplicar la segunda.

El artículo 14 del código del ramo, en su inciso primero, define legalmente al derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo como aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho.

A diferencia de lo razonado en la sentencia, la obligación de restitución no está determinada en base al elemento temporal, sino que se remite a lo que se establezca en el acto de adquisición o constitución del derecho, el cual no debe afectar la cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades, conforme lo previene el inciso segundo del precepto citado.

Ello, por cuanto una de las características de los derechos de aprovechamiento no consuntivos es que permiten acumular las aguas para ocuparlas en el fin previsto por el titular del derecho en el período que media entre la extracción de las aguas desde el cauce natural y su devolución. Luego, el sólo hecho de regular el curso de las aguas no importa su consumo, ya que son devueltas en idéntica calidad y cantidad, aunque en un momento posterior. Entonces, como no se trata de un uso consuntivo del recurso, la devolución en un momento posterior tampoco afecta, per se, la oportunidad de uso que tienen otros regantes, por lo que el fallo recurrido también yerra al señalar que la retención del recurso, en un embalse, por seis meses en temporada de riego, afecta la oportunidad de uso de los terceros también beneficiados con ese afluente, ya que los jueces soslayan que el artículo 17 estatuye que los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para usar el agua en la dotación que corresponda y que si la fuente de abastecimiento no contiene la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, el caudal se distribuirá en partes alícuotas.

Es decir, no habiéndose cuestionado la disponibilidad del recurso, mal puede afirmarse que el embalse de los derechos solicitados dejará sin agua a los regantes de más abajo, ya que la actora sólo podrá hacer uso de la cantidad de 15 metros cúbicos por segundo solicitados, dejando transitar libremente el resto de caudal que exista en el río y si dicho caudal no es suficiente para satisfacer los derechos de todos los regantes, sólo podrá embalsar el caudal a que su parte alícuota corresponda.

Por último, la decisión adoptada también infringe el numeral 2° del artículo 19 de la Ley Primera, al rechazar constituir el derecho de aprovechamiento no consuntivo solicitado, destinado a llenar un embalse para luego generar energía eléctrica, mediante un acto carente de justificación que discrimina arbitrariamente al solicitante, invocando una causal no prevista en la ley ya que en diversas ocasiones la Dirección General de Aguas constituyó derechos de aprovechamiento no consuntivos para fines semejantes, como se aprecia en las resoluciones dictadas a favor de Endesa e Hidroeléctrica La Higuera S.A., desde el año 1983 a 2009 que se citan en el recurso, lo que denota la arbitrariedad de la decisión.

Por lo demás, la Resolución Exenta N° 1800, de 14 de julio de 2010, que “Establece criterios de la Dirección General de Aguas en materias que indica” , publicada el 26 de julio de 2010 en el Diario Oficial, estatuye, en el punto VIII “Respecto de las obras”, que “Los titulares de obras de embalse, que los hayan desarrollado en virtud de derechos no consuntivos de aprovechamiento de aguas, no requerirán contar en forma adicional con derechos consuntivos para el llenado de esos embalses, atendidas las servidumbres que les otorga el artículo 97 del Código de Aguas”, no obstante lo cual, ahora se exige a la recurrente la titularidad de derechos consuntivos para poder llenar un embalse a fin de destinar las aguas a la generación de energía hidroeléctrica;

SEGUNDO: Que, en síntesis, la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente, expuestas previamente en el motivo que antecede y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, en lo fundamental, que es factible y procedente constituir derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo para desarrollar un proyecto de embalse de las aguas para destinarlas a la generación de energía hidroeléctrica;

TERCERO: Que, la acertada resolución del recurso de nulidad sustantiva que la actora ha puesto en conocimiento del Tribunal de Casación, exige considerar los siguientes antecedentes y actuaciones verificadas en el expediente administrativo formado para la tramitación de la solicitud de autos:

1.- La petición de Hidroeléctrica Guardia Vieja se formuló en el año 1999. Solicitó la constitución de derechos de aprovechamiento no consuntivo de aguas, de ejercicio permanente y discontinuo durante los meses de noviembre a marzo, sobre aguas superficiales y corrientes del Río Juncal, indicando que las aguas se captarán gravitacionalmente, con los siguientes caudales: noviembre, 5 metros cúbicos por segundo; diciembre, 12 metros cúbicos por segundo; enero, 13 metros cúbicos por segundo; febrero, 10 metros cúbicos por segundo y marzo, 4 metros cúbicos por segundo. Conforme las coordenadas que expone, la distancia entre los puntos de captación y restitución es de aproximadamente 4,5 kilómetros.

2.- Consta en dichos antecedentes la oposición formulada por la Asociación Canal Chacabuco y Polpaico (fojas 39) y por la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del nombre reservado (fojas 45).

3.- Mediante ordinario N° 959, de 14 de julio de 2005, la autoridad requirió a la actora una memoria explicativa que señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se dará, la que fue acompañada en presentación de fojas 60. A fojas 78 rola el Ordinario N° 645 que solicita complementar dicha minuta, añadiendo información suficiente para evaluar técnicamente la solicitud, la que fue respondida a fojas 101, expresándose por la peticionaria, en lo que interesa, que “El Proyecto Embalse Juncal Alto consiste en la construcción de un embalse de cabecera, el que estará ubicado en el río Juncal, en la zona en que se encuentran las coordenadas de captación y restitución ya informadas, lo que permitirá el aprovechamiento del agua que en este se almacene, tanto en la generación de energía eléctrica, como en el mejoramiento de la seguridad de riego de miles de hectáreas de terrenos del valle del Aconcagua”.

Da cuenta que el 70% del caudal de los derechos de aprovechamiento de aguas solicitados serán utilizados por Hidroeléctrica Guardia Vieja S.A., de modo de mejorar el factor de planta de las centrales Hornitos, Aconcagua para su unidad Juncal, Los Quilos y Chacabuquito. El 30% restante será aprovechado por la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del nombre reservado para poder almacenarla y así aumentar en un 10% la seguridad de riego de esta parte del Valle del Aconcagua, regulando con ello el riego, lo que beneficia aproximadamente a 23.000 hectáreas de terrenos.

Explicó que el uso del agua del embalse Juncal Alto se utilizará para riego “en los meses que el río no es capaz de entregar los derechos de aprovechamiento consuntivos”, y para la generación de energía eléctrica, con el objeto de generar energía eléctrica “en los meses de marzo a noviembre de cada año”.

4.- La Resolución Exenta N° 873, emitida por la Dirección Regional de Aguas de Valparaíso el 30 de junio de 2010, que desestima la solicitud del actor, señala que: “si bien la solicitante está respaldando el uso que dará al recurso en su Memoria Explicativa, el proyecto asociado, que contempla embalsar el agua para mejorar la potencia de las centrales ubicadas aguas abajo, no se condice con el tipo de derecho solicitado que es “uso no consuntivo”, ya que al normalizar el flujo necesariamente se producirá un desfase en la restitución del recurso, por lo que no se cumple lo establecido en el párrafo segundo del artículo 14 del Código de Aguas que señala “que la restitución de aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades.”

Agrega la resolución que “el derecho se solicita en la primera sección del nombre reservado y existe una declaración de agotamiento para esta sección, dictada a través de la Resolución D.G.A. N° 209, de 22 de mayo de 1985”, por lo que “es deber del servicio velar porque no se perjudiquen derechos de terceros constituidos” y que la solicitud de derecho no consuntivo no se ajusta a lo señalado en la Memoria Explicativa, toda vez que lo descrito en la misma “para incrementar la potencia de invierno”, no habilita para modificar el libre escurrimiento de las aguas.

5.- A su turno, para rechazar el recurso de reconsideración en contra de la antedicha decisión, la Resolución Exenta N° 3674 de la Dirección General de Aguas, de 30 de diciembre de 2010, reiteró los argumentos desarrollados en dicho pronunciamiento y citó las conclusiones del Informe N° 442, de 2 de diciembre de 2010, señalando que de acuerdo a dicho informe “el solicitante Junta de Vigilancia I Sección del nombre reservado (sic) no aporta nuevos antecedentes y que la solicitud de derecho no consuntivo no se ajusta a lo señalado en la memoria explicativa, toda vez que lo descrito en la misma, “normalizar el caudal del río” no habilita para modificar el libre escurrimiento de las aguas;

CUARTO: Que, dentro de los fundamentos desarrollados en el reclamo de fojas 22, el representante de la reclamante advirtió los errores formales en que incurre la Resolución Exenta N° 3647, señalando que no era efectivo que su parte no haya aportado nuevos antecedentes en su recurso de reconsideración –ya que en dicho arbitrio se aporta todo un desarrollo jurídico que demuestra la legalidad de su solicitud- y que tal mención podía deberse a que “probablemente confundió un recurso de reconsideración de la Junta de Vigilancia del nombre reservado 1° Sección con el de mi representada”, coligiendo de ello que “probablemente, la DGA haya razonado en virtud de otros antecedentes, materia de otras solicitudes y de otros peticionarios”.

Con todo, el informe emitido por la autoridad administrativa a requerimiento del Tribunal de Alzada, que se lee a fojas 72, aclara que la solicitud del reclamante se analizó al tenor de los artículos 22 y 141 del Código de Aguas, que regulan la potestad reglada de la que está dotado dicho Servicio para autorizar la constitución de derechos de aprovechamiento, explicando que conforme la minuta técnica N° 24 de 22 de julio de 2011, el derecho no consuntivo, en los términos que ha sido solicitado y descrito en la memoria explicativa, afectaría derechos de terceros constituidos aguas abajo ya que, durante el período de regulación (noviembre-abril) el recurso no estaría disponible en el cauce, aclarando que “el “cortar” o “detener” el flujo del río Juncal, afluente del nombre reservado, Primera Sección, durante seis meses, sumado a que dicho período (noviembre-abril) corresponde a la época de riego, no puede ser amparado ni autorizado por este servicio”, de modo que la solicitud no se ajusta a lo explicado en la memoria explicativa, esto es, “incrementar la potencia en invierno”, ya que un derecho no consuntivo no habilita para modificar el libre escurrimiento de las aguas;

QUINTO: Que en el fallo cuestionado los sentenciadores expresan, ante todo, que tratándose de un derecho no consuntivo, el reclamante queda obligado a extraer, usar y devolver la misma cantidad y calidad del recurso, respetando la oportunidad de uso y sin perjudicar derechos de terceros.

Sobre la base de tal presupuesto, declaran que la forma en que el actor pretende usar el derecho de aprovechamiento; esto es, para llenar un embalse y mantener las aguas para su uso durante seis meses, en la temporada de verano, restituyendo el agua acumulada al final de la misma, a fin de mejorar la potencia y energía de invierno de cuatro centrales hidroeléctricas entre los meses de mayo y septiembre, no se condice con el tipo de derechos solicitados, ya que la retención del recurso, en un embalse, por seis meses en temporada de riego, afecta la oportunidad de uso de terceros también beneficiados con ese afluente, e implica casi tener un derecho consultivo (sic) la mitad del año y uno no consuntivo la otra mitad, forma de aprovechamiento que no está contemplada en nuestra legislación, concluyendo los sentenciadores que la forma en que se pretende utilizar el recurso implica “modificar el libre escurrimiento de las aguas, quedando los derechos de terceros supeditados al régimen de operación del embalse de un solo usuario, tanto respecto a los que ya obtuvieron aguas en su beneficio, cuanto al análisis de solicitudes de nuevos usuarios”.

Declaran, en consecuencia, que la Resolución impugnada se ajusta a derecho, ya que “la aprobación de un proyecto en cuanto a su impacto ambiental, no implica la concesión de un derecho de aprovechamiento de aguas en los términos que el solicitante requiera, sino en concordancia con la realidad de los acuíferos en el sector, siendo por ello necesario analizar las solicitudes caso a caso, aun cuando se trate de proyectos hidroeléctricos similares”;

SEXTO: Que el artículo 14 del Código de Aguas define al derecho de aprovechamiento no consuntivo cuya concesión ha solicitado el recurrente a la autoridad, prescribiendo que “es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho”. Su inciso segundo agrega: “La extracción o restitución de las aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades” .

Lo estatuido en dicha disposición debe complementarse con lo previsto en el artículo 97 del mismo cuerpo legal, disposición que se refiere a las servidumbres necesarias para ejercer el derecho de aprovechamiento y que dispone que “El ejercicio de las servidumbres que está facultado a imponer el dueño de un derecho de aprovechamiento no consuntivo, se sujetará, además de las que corresponda según la clase de servidumbre, a las reglas siguientes:

1.- Cuando su ejercicio pueda producir perturbaciones en el libre escurrimiento de las aguas, deberá mantenerse un cauce alternativo que lo asegure y colocarán y mantendrán corrientes para su adecuado manejo a las compuertas que requiera el desvío de las aguas, según fueren las necesidades del predio sirviente y el funcionamiento de las instalaciones para el uso no consuntivo;

2.- La construcción y conservación de puentes, canoas, sifones y demás obras y las limpias del acueducto, serán de cuenta del dueño del derecho de aprovechamiento no consuntivo, en la sección del cauce comprendida entre el punto en que el agua se toma y aquel en que se restituye, cuando sea necesario construir un cauce de desvío;

3.- Sin permiso de los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivo no podrá detenerse el curso de las aguas;

4.- Deberá evitarse, en todo caso, los golpes y mermas de agua, y

5.- El dueño de los derechos no consuntivos, no podrá impedir que el titular del consuntivo varíe el rumbo de un acueducto o cierre la bocatoma en épocas de limpia y cuando los trabajos en el canal lo hagan necesario”.

A su turno, conviene también recordar que el artículo 22 del código del ramo prescribe que “la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3°” y, finalmente, que el artículo 141 señala que “las solicitudes se publicarán en la forma establecida en el artículo 131, dentro de 30 días contados desde la fecha de su presentación.

Los que se crean perjudicados por la solicitud y la junta de vigilancia, podrán oponerse dentro del plazo establecido en el artículo 132.

Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario denegará la solicitud”;

SÉPTIMO: Que, precisados los términos jurídicos del conflicto que se ha puesto en conocimiento del Tribunal de Casación, desde luego ha de advertirse, como ya se dijo, que si bien la resolución administrativa dictada por la Dirección Regional de Aguas mencionó, entre otros argumentos, la existencia de una Declaración de nombre reservado, no consideró el aspecto relativo a la disponibilidad del recurso hídrico para adoptar la decisión reclamada por esta vía y confirmada por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. Tampoco se refiere a tal asunto el informe que la Dirección General de Aguas evacuó primitivamente en estos antecedentes, aun cuando a fojas 116, atendiendo el expreso requerimiento del tribunal, emite un dictamen que actualiza la información de disponibilidad de la primera sección del nombre reservado, donde reitera la vigencia de la Declaración de Agotamiento e informa los sectores donde es posible constituir derechos consuntivos y de ejercicio eventual y discontinuo, en las condiciones y caudales que indica.

La resolución administrativa cuestionada desestima la solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento no consuntivos por otro tipo de consideraciones, relativas –ya se expresó- tanto a la correspondencia del derecho solicitado con los fines que justifican la petición, cuanto con la afectación de derechos de terceros;

OCTAVO: Que, en lo relativo a la correspondencia del derecho solicitado con los fines que justifican la petición y la incidencia que su concesión podría tener respecto de los derechos previamente constituidos, el recurrente sostiene que la correcta interpretación del artículo 14 del código del ramo, en cuanto obliga al titular de un derecho no consuntivo a restituir el recurso en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho y que, a diferencia de lo razonado en la sentencia, la obligación de restitución no está determinada en base al elemento temporal, sino que se remite a lo que se establezca en el acto de adquisición o constitución del derecho, el cual no debe afectar la cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades, conforme lo previene el inciso segundo del precepto citado.

Como recién se señaló, la referida norma debe relacionarse con lo establecido en el artículo 97 N° 3, que sujeta el ejercicio de las servidumbres que está facultado a imponer el dueño de un derecho de aprovechamiento no consuntivo, al permiso de los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivos, si se pretende detener el curso de las aguas.

Sobre este punto, el informe de la Dirección General de Aguas expresó que lo previsto en el numeral 3° del artículo 97 del código del ramo no se aplica al recurrente, quien tiene sólo una solicitud de derechos de aprovechamiento de derechos no consuntivos, lo que vendría a confirmar la regla general que determina que para poder ejercitarlo debe contar con el permiso de los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivos para detener el curso de las aguas, agregando la autoridad que, así, se ratifica la necesidad de que en forma previa a la constitución de un derecho no consuntivo, el ente rector deba verificar si se produciría un perjuicio o menoscabo de derechos de terceros;

NOVENO: Que en relación con este último aspecto - el perjuicio o menoscabo de terceros- de los antecedentes de autos únicamente consta que, en su oportunidad, se presentaron sendas oposiciones por parte de la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del nombre reservado y de la Asociación Canal Chacabuco y Polpaico, las que fueron desestimadas mediante resoluciones Nros. 642 y 643 emitidas por la Dirección Regional de Aguas el 26 de mayo de 2004, como consta a fojas 3 y 6 del expediente administrativo tenido a la vista, certificándose a fojas 7 y 8 que los oponentes no presentaron recurso de reconsideración en contra de los referidos pronunciamientos;

DÉCIMO: Que, con todo, el propio artículo 22 ya transcrito, también autoriza a la Dirección General de Aguas para denegar la solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento, si determina de oficio el perjuicio o menoscabo de los derechos de terceros.

Así también lo considera la recurrida en su informe.

Sin embargo, no debe olvidarse que, como en potestad reglada, la actuación de la administración debe ser fundada y más aún en un caso como el de autos, donde la decisión del Estado de autorizar o denegar el uso de las aguas obedece a aspectos de orden eminentemente técnico, lo que exige la debida fundamentación de la decisión.

Tanto en la resolución administrativa impugnada como en el informe que se evacuó a requerimiento del Tribunal de Alzada, la autoridad sólo afirma el perjuicio que causaría a terceros el acogimiento de lo pedido por el reclamante, omitiendo fundamentar debidamente tal aserto en el ámbito propio de su competencia técnica y obviando expresar, además, de qué manera y a quiénes afectaría la constitución de los derechos de aprovechamiento no consuntivos de aguas pretendidos.

La exigencia de demostrar la veracidad de tal aspecto, que ha sido determinante para denegar la solicitud de autos, no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades -derecho consagrado en la Carta Fundamental, que importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en todo procedimiento legal- sino porque, además, se relaciona con un tema externo a la procesabilidad indicada, que se enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por la autoridad y que hace posible, asimismo, el convencimiento de los interesados, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué de una determinación;

UNDÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo ya razonado, resulta necesario también aclarar la correspondencia del derecho solicitado con los fines que justifican la petición de autos, por cuanto la Dirección General de Aguas ha sostenido que la solicitud de derecho de aprovechamiento no consuntivo no se ajusta a lo que la memoria explicativa especifica; esto es "incrementar la potencia en invierno” (de cuatro centrales hidroeléctricas mediante el embalse de las aguas), ya que esa forma de derecho de aprovechamiento no habilita para modificar el libre escurrimiento de las aguas. De su parte, la recurrente insiste en que el embalse de las aguas puede ejercitarse mediante derechos no consuntivos, tal como ya lo ha reconocido la propia autoridad administrativa, y que la devolución de las aguas en un momento posterior no está prohibida por la ley sino que sujeto, únicamente, a las restricciones señaladas en el acto de adquisición o constitución del derecho.

A este respecto debe considerarse que es de la esencia del derecho de aprovechamiento no consuntivo la devolución del agua extraída por su titular, pero también debe señalarse que la ley no obliga a una devolución inmediata.

Como lo señala la doctrina, "para determinar el momento de la devolución hay que estarse al acto de adquisición o de constitución del derecho. Al respecto, si el acto de constitución nada dice expresamente, en su caso, hay que integrar los antecedentes del expediente administrativo respectivo, y si consta en la memoria explicativa que unos derechos han sido constituidos para embalsar aguas, cabe colegir, que ese acto autoriza al titular de estos derechos no consuntivos para llenar el embalse respectivo, en la medida que ellos no perjudique derechos de terceros". (Arévalo Cunich, Gonzalo, 2011: Cuestiones Prácticas. “Derechos de aprovechamiento de aguas constituidos para el acopio del agua en un embalse”, en Código de Aguas comentado. Santiago, Abeledo Perrot , página 58).

Debe entonces concluirse, del tenor de lo prescrito en el artículo 14 inciso segundo y 97 N° 3 del Código de Aguas, que no resulta necesario que se constituyan derechos de aprovechamiento de uso consuntivo para el acopio del agua en un embalse, por cuanto ese acto es transitorio y meramente temporal. El derecho no consuntivo habilita a su titular para tal acopio de agua, por una sola vez, formando el mismo un elemento esencial para la utilización y ejercicio del derecho no consuntivo.

A propósito de esta misma materia, en relación a los derechos que son exigibles para la operación de centrales hidroeléctricas que cuentan con embalse, el citado autor manifiesta que “Pretender lo contrario, esto es, que sí se necesita contar con un derecho consuntivo para el llenado del embalse, no resulta racional ni lógico, además de imponer al interesado una carga que no se encuentra dentro del espíritu ni de la letra de la ley. En efecto, tal posición supone una falta de razonabilidad, en la medida que exigiría obtener primeramente la constitución del derecho de aprovechamiento no consuntivo y uno consuntivo, pero este último para el sólo efecto de proceder al llenado del embalse, el que luego tendría que ser objeto de una renuncia, por cuanto de lo contrario el interesado tendría que pagar una patente por la no utilización de las aguas". (ob. cit, página 60).

Con todo, tratándose del llenado de un embalse, destinado tanto a la normalización del caudal del río como a la operación de una central hidroeléctrica, el ejercicio del derecho no consuntivo debe realizarse sin perjudicar a terceros, lo cual debe ser previsto suficientemente en el acto de constitución del derecho;

DUODÉCIMO: Que, así, por lo demás, ya ha tenido ocasión de declararlo esta Corte Suprema al pronunciarse sobre similares asuntos, tal como da cuenta la jurisprudencia que acompaña el recurrente en su presentación de fojas 202.

Entre dichas sentencias se encuentra la dictada en los autos rol N° 10.523-2011, que dispuso, en fallo de reemplazo, que la Dirección General de Aguas procediera a constituir los derechos de aprovechamiento no consuntivos de aguas superficiales solicitados por la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del nombre reservado sobre el Río Juncal, en los términos que prescribe el artículo 22 del código del ramo, determinando con precisión la manera en que deberán ejercerse, a fin de no perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, debiendo observarse por la actora, en la oportunidad y bajo las condiciones que lo hagan procedente, las exigencias del artículo 97 del texto legal citado.

A este respecto, del examen del expediente administrativo que incide en el actual pronunciamiento (presentaciones de fojas 76, 99, 101, 124 y 130) consta que la recurrente y la referida Junta de Vigilancia solicitaron el otorgamiento de derechos no consuntivos en el Río Juncal para embalsar las aguas, a fin de destinarlas tanto a la normalización del caudal del río, en el caso de la Junta de Vigilancia, como para incrementar la potencia en invierno de cuatro centrales hidroeléctricas mediante el embalse de las aguas, según lo solicita la actual reclamante, advirtiéndose además que durante el transcurso de la tramitación administrativa ambas partes solicitaron se les concedieran los derechos pretendidos, proponiendo aun que se les distribuyeran en determinados porcentajes.

Tal antecedente permite explicar la razón por la cual Hidroeléctrica Guarda Vieja S.A. haya expuesto en su minuta complementaria de la memoria explicativa de fojas 101 que el Proyecto Embalse Juncal Alto consiste en la construcción de un embalse de cabecera, el que estará ubicado en el río Juncal, en la zona en que se encuentran las coordenadas de captación y restitución ya informadas, “lo que permitirá el aprovechamiento del agua que en este se almacene, tanto en la generación de energía eléctrica, como en el mejoramiento de la seguridad de riego de miles de hectáreas de terrenos del valle del Aconcagua”, dando cuenta que el caudal de los derechos de aprovechamiento de aguas solicitados serán utilizados, en un 70%, por Hidroeléctrica Guardia Vieja S.A., de modo de mejorar el factor de planta de las centrales Hornitos, Aconcagua para su unidad Juncal, Los Quilos y Chacabuquito, añadiendo que el 30% restante será aprovechado por la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del nombre reservado para poder almacenarla y así aumentar en un 10% la seguridad de riego de esta parte del Valle del Aconcagua, regulando con ello el riego, lo que beneficia aproximadamente a 23.000 hectáreas de terrenos.

Explicó que el uso del agua del embalse Juncal Alto se utilizará para riego “en los meses que el río no es capaz de entregar los derechos de aprovechamiento consuntivos”, y para la generación de energía eléctrica, con el objeto de generar energía eléctrica “en los meses de marzo a noviembre de cada año”;

DÉCIMO TERCERO: Que, entonces, los argumentos expuestos por la autoridad administrativa y los expresados por los sentenciadores en la resolución recurrida en nada obstan a la constitución de los derechos de aprovechamiento no consuntivos solicitados por la recurrente;

DÉCIMO CUARTO: Que, en consecuencia, al no haberse demostrado el perjuicio que para terceros podría irrogar la concesión de constitución de derechos de aprovechamiento de carácter no consuntivo, en los términos solicitados, sólo cabe concluir que los sentenciadores, al desestimar la reclamación de autos, han incurrido en error de derecho, dejando de aplicar las normas que permiten resolver acertadamente este aspecto del asunto controvertido, lo que debe ser enmendado por este Tribunal de Casación, accediendo a la nulidad perseguida en el recurso intentado por la actora;

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el arbitrio impetrado por el abogado don Gonzalo Muñoz Escudero, en representación de la parte reclamante, deducido en lo principal de fojas 147 en contra de la sentencia de veinticinco de abril de dos mil trece, escrita a fojas 140, la que es nula, procediéndose a continuación, separadamente y sin nueva vista, a dictar la de reemplazo de rigor.

Acordada con el voto en contra del ministro suplente señor Cerda, quien estuvo por rechazarlo, para lo cual tiene principalmente en consideración que:

1) Las disposiciones específicas del derecho de aguas que la recurrente considera vulneradas son los artículos 14, 17, 22 y 141 del código que lo contiene.

2) El 14 condiciona la extracción y la restitución a la ausencia de perjuicio a derechos constituidos por terceros, en cuanto, por lo menos, a la cantidad, calidad, substancia y oportunidad de uso del líquido, predicamento que mantiene el 22 en orden a que el derecho de aprovechamiento no puede perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, en tanto el 141 regula las oposiciones de éstos, mencionando expresamente en su inciso segundo a las juntas de vigilancia.

De modo que -tal como en el libelo de alzamiento lo reconoce la impugnante- es condición sine quanon de la constitución de un derecho de aprovechamiento, que no lesione ni perjudique derechos de terceros.

3) Conforme recién señalado, una de las maneras que puede asumir la alteración de derechos de terceros, es la atingente a la oportunidad de uso del acuífero.

Se trata de un elemento de hecho del que la autoridad tutora de las aguas caso alguno puede obviar.

4) El presente recurso de casación en el fondo recae en una sentencia que

deja establecido que lo pretendido por la requirente “afecta la oportunidad de uso de terceros también beneficiados con ese afluente” (considerando 5°), “quedando los derechos de terceros supeditados al régimen de operación del embalse de un solo usuario, tanto respecto a los que ya obtuvieron aguas en su beneficio…” (razonamiento 7°).

5) A juicio del discrepante la Corte carece de atribuciones para prescindir de esa facticidad relevante, por cuanto la objeción substantiva no es comprensiva de disposiciones propias del derecho probatorio.

6) En nada se opone a lo que viene resuelto, lo obrado en los autos Rol N° 10.523-2.011 de este tribunal supremo. Por el contrario, allí precisamente consta la circunstancia esencial establecida por los juzgadores de la Corte de Apelaciones de Santiago en punto a que, efectivamente, se encuentran comprometidos derechos de terceros -Junta de Vigilancia-.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro señor Silva G. y de la disidencia, su autor.

N° 3.861-13.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D., Sr. Carlos Cerda F. y Abogados Integrantes Sres. Emilio Pfeffer U. y Sra. Virginia Halpern M.

No firman el Ministro Sr. Cerda y la Abogada Integrante Sra. Halpern, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber concluido su periodo de suplencia el primero y estar ausente la segunda.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a catorce de abril de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.