Dirección general de aguas (DGA)

Santiago, veintiocho de abril de dos mil catorce.

VISTO:

En este procedimiento especial de reclamación de acuerdo al artículo 137 del Código de Aguas, rol N° 3842-2010, caratulado “Sociedad Contractual Minera Compañía Minera Negreiros con Dirección General de Aguas” seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de seis de diciembre de dos mil doce, escrita a fojas 237 y siguientes, se rechazó, con costas, el recurso de reclamación interpuesto a fojas 1.

En contra de esta sentencia la actora dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que la recurrente sostiene que la sentencia impugnada ha incurrido en la causal de nulidad formal contemplada en el numeral quinto del artículo 768, en relación con el artículo 170 Nro. 6, ambos del Código de Procedimiento Civil. Asevera que se omite pronunciamiento respecto de la cuestión sometida a su decisión, esto es, la aplicación espacio temporal del acto administrativo que declaraba la zona de restricción del acuífero Pampa del Tamarugal.

Refiere que la actora en su reclamación, sostuvo la ilegalidad del actuar de la administración, toda vez que sustenta su negativa en la supuesta falta de disponibilidad hidrogeológica del recurso, fundándose en una minuta técnica, no obstante no existir zona de prohibición o restricción en ese sector, único mecanismo por medio del cual, afirma, puede acreditarse que no existen recursos susceptibles de ser utilizados. Añade que su parte, además, denunció que si bien existiría la dictación de una resolución que ordena la restricción hidrogeológica del recurso en el acuífero Pampa del Tamarugal, ella no habría entrado en vigencia, toda vez que a la fecha de la decisión de la DGA, ni siquiera se encontraba en trámite de toma de razón, por cuanto había sido retirada de la Contraloría.

Expone que, con anterioridad a la dictación de la resolución Nro. 245, que aprobó el informe técnico Nro. 607, que declaró la zona de restricción, se había dictado, en el mismo año, la resolución Nro. 166 por medio de la cual se aprobaba el informe técnico Nro. 376 que declaraba la zona restricción en los acuíferos de la pampa del Tamarugal y Pica. La toma de razón de dicha resolución fue rechazada con reparos por resolución de la Contraloría de 11 de diciembre de 2009. Hace presente que 11 días después de este rechazo se emitió el informe Nro. 607 mencionado. Así, afirma, la resolución Nro. 941 de 2010, por la cual se rechazó la reconsideración planteada por su parte es anterior a la toma de razón de la resolución Nro. 245 y de su publicación en el diario oficial.

Refiere que la Dirección General de Aguas controvierte este punto señalando que a la declaración de restricción no corresponde darle una aplicación retroactiva sino que una vigencia in actum, toda vez que la petición de su derecho de aprovechamiento no daría sino lugar a un procedimiento en trámite y a un derecho sustantivo, aplicándosele, por tanto, los actos administrativos de inmediato a partir de su dictación.

No obstante lo anterior, continúa exponiendo, el fallo censurado no entró a resolver sobre la aplicación retroactiva del acto administrativo, alegación que fuera promovida y discutida en estos autos.

Concluye que las partes contendieron sobre la debida aplicación o no de la zona de restricción respecto de la petición de aprovechamiento, discutiéndose en concreto si esta se encontraba o no vigente respecto de la petición y resolución de las solicitudes planteadas en sede administrativa, pero el fallo censurado acogió las argumentaciones de la recurrida fundándose especialmente en el informe técnico que sirve de sustento para la declaración de zona de restricción y en la resolución Nro. 245 por la cual se declara la medida de protección, omitiendo pronunciarse sobre lo debatido en el pleito;

SEGUNDO: Que para una acertada resolución del recurso, se deben tener en especial consideración los siguientes antecedentes:

1°.- Que en autos, don nombre reservado, en representación de la Sociedad Contractual Minera Compañía Minera Negreiros, interpone recurso de reclamación al tenor de lo que prevé el artículo 137 del Código de Aguas en contra de la Resolución Exenta D.G.A. N° 941 de 2010, dictada por el Director General de Aguas, mediante la cual se rechazó el recurso de reconsideración presentada por su parte en contra de la resolución DGA Tarapacá Nro. 942, de 20 de noviembre de 2009, que denegó la solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento consuntivos de aguas subterráneas, de ejercicio permanente y continuo por un caudal total de 13 litros por segundo a captarse mecánicamente de tres pozos cuya ubicación individualiza, en la comuna de Pozo Almonte, Tamarugal, Región de Tarapacá, solicitando se deje sin efecto la señalada resolución y se ordene al Director General de Aguas constituir los derechos solicitados.

2°.- Que a fojas 96 comparece Sociedad Química y Minera de Chile S.A., en calidad de tercero coadyuvante de la reclamada en contra de la reclamante, señalando que su parte es titular de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas cuyos respectivos pozos se sitúan en el mismo acuífero en que se emplazan los de la actora.

3°.- Que al informar la Dirección General de Aguas pide se rechace el recurso de reclamación mencionada por considerar, en suma, que se ha cumplido con la normativa que regla la materia. Hace presente, en cuanto interesa, que de acuerdo a los informes técnicos del Departamento de Administración de Recursos Hídricos que indica, en la zona donde se ubica la captación en comento ya no existía disponibilidad de recursos hídricos para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas. Además, agrega, mediante la Resolución D.G.A. Nº 245, de 30 de diciembre de 2009, que fue objeto de Toma de Razón por parte de la Contraloría General de la República el día 12 de mayo de 2010, y publicada en el Diario Oficial el 1° de junio de 2010, se declaró área de restricción para nuevas extracciones de aguas subterráneas el sector hidrogeológico de aprovechamiento común denominado Pampa del Tamarugal, ubicado en la provincia de Iquique, Región de Tarapacá, zona en que la explotación existente superaba en tal medida la recarga estimada, que la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento incluso en calidad de provisionales perjudicarían los derechos de aprovechamiento existentes.

Expone, en cuanto al argumento de la reclamante que la aplicación de la declaración de área de restricción a su solicitud de constitución de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas es improcedente porque al tiempo en que presentó su petición, las aguas se encontraban disponibles, que la declaración de una área de restricción no corresponde a una aplicación en forma retroactiva sino que a una vigencia in actum;

TERCERO: Que, los jueces del mérito, para decidir rechazar el recurso de reclamación han razonado, en suma, que la Dirección General de Aguas ha actuado conforme a derecho cuando denegó constituir los derechos de aprovechamiento solicitados por la reclamante en el acuífero de la Pampa del Tamarugal, por cuanto no se dan los requisitos legales para aceptar la petición, básicamente, por no haber disponibilidad del recurso hídrico, lo que significa que no hay agua suficiente como para constituir nuevos derechos de aprovechamiento, el que, a mayor abundamiento, fue declarado como zona de restricción;

CUARTO: Que el reproche de nulidad formal invocado por la actora, reseñado en el motivo primero que antecede, sólo concurre cuando la sentencia no contiene la decisión del asunto controvertido, empero, no tiene lugar si aquélla existe, mas no se ajusta a la tesis sustentada por la parte reclamante.

En el caso sub judice no puede aseverarse que el fallo carezca de la resolución que le era obligatoria, enfrentado que sea a la pretensión formulada por la reclamante, y cuya inobservancia haría procedente la causal de invalidación perseguida. En efecto, de la simple lectura de la resolución impugnada se constata que aquélla indica en lo decisorio de la misma: “se rechaza con costas, el reclamo deducido en lo principal de fs. 1 por don nombre reservado en representación de Sociedad Contractual Minera Compañía Minera Negreiros”. De lo anterior se desprende, sin lugar a dudas, que sí existió pronunciamiento sobre el asunto controvertido y sometido al conocimiento del tribunal por la actora, desde que expresamente determinó el rechazo del reclamo;

Que si bien es cierto que el artículo 170 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la necesidad que la sentencia contenga la decisión del asunto controvertido y agrega que debe comprender “todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio”, no es menos cierto que el fundamento del recurso gira en torno a argumentaciones mas no a acciones o excepciones propiamente tales por lo que en el evento de infracciones a aquellas es motivo de otra causal de nulidad formal.

QUINTO: Que, de lo expresado resulta que el fundamento esgrimido por la recurrente para sustentar la causal de nulidad impetrada -referido a la circunstancia de haberse omitido en el fallo cuestionado consideraciones y pronunciamiento sobre la aplicación espacio temporal del acto administrativo que declaró zona de restricción del acuífero Pampa del Tamarugal- no puede sostener el vicio en examen, toda vez que la censura mencionada se enmarca dentro del ámbito argumentativo exigible a los sentenciadores y cuya omisión, de existir, podría configurar una causal diferente de casación en la forma, pero en ningún caso aquél que se analiza;

SEXTO: Que, en consecuencia, no se configura en el caso en estudio, el vicio de invalidación en examen, de manera que procede rechazar el recurso de nulidad formal deducido por la actora;

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

SÉPTIMO: Que la recurrente, fundamentando su pretensión de invalidez substancial, expone que el fallo objetado se dictó incurriendo en error de derecho al infringirse, en primer término, el artículo 65 del Código de Aguas, en relación a los artículos 3° y 49° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo. Asevera, en resumen, que se ha pretendido hacer aplicación de un acto administrativo respecto de su parte, que le es inoponible en atención a la fecha de dictación de las resoluciones dictadas por la DGA, en cuya virtud se rechazó su petición de reconsideración, anteriores a la entrada en vigencia de la resolución DGA Nro. 245 que declara la zona de restricción del acuífero, la cual no tuvo entrada en vigencia sino hasta el 1° de junio de 2010, data de publicación en el Diario Oficial, de acuerdo a la parte resolutiva número 9°.

Agrega que, por otra parte, si bien pudiera pretender explicarse esta aplicación retroactiva bajo la argumentación de que la resolución 245 constituye un acto administrativo de derecho público y que como tal debe regir in actum, el Dictamen Nro. 17.971, de la Contraloría General de la República establece que, las normas de derecho público rigen in actum, “salvo que se prevea en ellas una fecha especial de vigencia o contenga disposiciones en contrario…”, cuyo es el caso.

En el acápite siguiente de su libelo la parte reclamante postula que se ha infringido el artículo 166 del Código de Aguas en relación con lo prescrito en la resolución DGA Nro. 245. Asevera que el segundo error de derecho consiste en la falta de aplicación del precepto citado toda vez que la zona de restricción no importa en sí misma la prohibición de conceder agua. Afirma que en las zonas declaradas de restricción, de acuerdo al artículo 66 del mencionado cuerpo legal, la Dirección General de Aguas, puede otorgar provisionalmente derechos de aprovechamiento lo que significa que quedan condicionados a no ocasionar perjuicios a derecho previamente constituidos, caso en el cual la reclamada queda autorizaba para dejarlo sin efecto.

Seguidamente, la parte reclamante sostiene que se han transgredido las leyes reguladoras de la prueba por haberse conculcado el artículo 137 del Código de Aguas en relación con los artículos 1702 y 1706 del Código Civil. Expone que dentro de la oportunidad legal fijada al efecto su parte acompañó el informe técnico SDT Nro. 311 denominado “Actualización de la Oferta y Demanda de Recursos Hídricos Subterráneos del Sector Hidrogeológico de Aprovechamiento Común Pampa del Tamarugal”, emanado del Departamento de Administración de Recursos Hídricos, de la Dirección General de Aguas, correspondiente al mes de marzo de 2011, informe que fue autorizado por medio de la resolución DGA Nro. 1493 de 11 de mayo de 2011. Tal documento, señala, emanado de la propia contraria, no objetado, de acuerdo al artículo 346 numeral tercero del Código de Procedimiento Civil y en relación al valor probatorio establecido en los artículos 1702 y 1706 citados, produce plena prueba aún en lo meramente enunciativo. No obstante lo anterior, indica, la Corte de Apelaciones le desconoció todo valor probatorio, sin explicitar los fundamentos de tal razonamiento, impidiéndole rebatir los informes técnicos emitidos previamente por la DGA. Refiere que ese informe tiene el mérito de efectuar correcciones a aquél que sirvió de base para la dictación de la resolución Nro. 245 citada y, además, reconoce que existe disponibilidad hídrica, toda vez que dicho informe concluye que entre el actual volumen de disponibilidad y la presente demanda, el volumen adicional existente entre un informe y otro, es de un caudal continuo de 20 litros por segundo y su parte solicitó la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas de 13 litros por segundo;

OCTAVO: Que, en resumen, la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente, expuestas previamente en el motivo que antecede y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, en lo fundamental, que en el caso de autos se han cumplido los requisitos que hacen procedente dar lugar a la reclamación intentada y, consecuencialmente, a la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas pedida, empero, los sentenciadores han aplicado la normativa que indica en forma equivocada, omitiendo ponderar la prueba documental que indica, lo que ha conducido a rechazar una acción que debió ser acogida;

NOVENO: Que, en atención a los fundamentos del recurso de casación de la actora, necesario es precisar que este tipo de remedio procesal se orienta a dar eficacia a la garantía constitucional de igualdad de las personas ante la ley, tal como lo dispuso el Tribunal Constitucional al dictaminar que “mediante el recurso de casación en el fondo, el sistema procesal da eficacia al principio de legalidad y al de igualdad ante la ley, garantizados ambos plenamente por la Constitución Política”.

Dicho arbitrio procesal constituye, en efecto, un medio de impugnación de índole extraordinaria, que no constituye instancia jurisdiccional, pues no tiene por finalidad revisar las cuestiones de hecho del pleito ya tramitado, sino que se trata de un arbitrio de derecho, puesto que la resolución del mismo debe limitarse en forma exclusiva a la detección de la correcta o incorrecta aplicación de la ley en la sentencia que se trata de invalidar, respetando los hechos que vienen dados en el fallo, fijados soberanamente por los jueces sentenciadores. En ese sentido, por disposición de la ley, el examen y consideración de tales hechos y de todos los presupuestos fácticos previos en que se apoya la decisión que se revisa, escapan al conocimiento del tribunal de casación.

La limitación referida a la actividad jurisdiccional de esta Corte se contempla en el artículo 785 del Código de Procedimiento del ramo, en cuanto dispone que la Corte Suprema, al invalidar una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que zanje el asunto que haya sido objeto del recurso, de la manera que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos, tal como se han dado por establecidos en el fallo recurrido. No obstante, en forma excepcional, es posible conseguir la alteración de los hechos asentados por los tribunales de instancia en caso que la infracción de ley que se denuncia en el recurso responda a la transgresión de una o más normas reguladoras de la prueba, más no respecto de alguna de aquéllas que reglan la apreciación de las probanzas que se hubiesen rendido, cuya aplicación es facultad privativa del juzgador;

DÉCIMO: Que, tal como ha reiterado esta Corte, siguiendo la formulación clásica atribuida en su origen a don nombre reservado, ex Presidente de este tribunal, “cabe entender vulneradas las normas reguladoras de la prueba, principalmente cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, o carga de la prueba, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran la precedencia que la ley les diere” (R.D.J., T. 97, secc. 1ª, pág. 132).

En la misma dirección, se ha dicho que las leyes reguladoras de la prueba son “normas fundamentales impuestas por la ley a los falladores en forma ineludible, y que importan limitaciones concretas de su facultad de apreciación, dirigidas a asegurar una decisión correcta en el juzgamiento” (R.D.J., T. 98, secc. 1ª, pág. 15).

De modo que la prueba de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio corresponde hacerla en la forma dispuesta por el legislador del ramo, motivo por el cual, ha de resolverse si, de acuerdo a lo señalado con antelación, puede atribuirse el carácter de regulatorias de la prueba a los preceptos mencionados en el libelo de casación y si han sido conculcados como la recurrente pretende, en su caso;

UNDÉCIMO: Que razonando en torno a los preceptos cuyo quebrantamiento se denuncia y, primeramente, sobre una eventual vulneración del artículo 1702 del Código Civil, debe anotarse que la eficacia de esta disposición como reguladora de la prueba está en directa relación con lo que preceptúa el artículo 1700 del mismo cuerpo legal, norma que, no obstante, en el caso sub lite no se denunció como vulnerada. De modo que la simple mención de la primera disposición aludida resulta insuficiente para desvirtuar los hechos de la manera como fueron establecidos por los jueces del grado;

DUODÉCIMO: Que, luego, en relación a la alegación relativa a la errada ponderación del artículo 1706 del referido Código Civil, tampoco se divisa en el caso sub judice la existencia del yerro denunciado, desde que, al contrario de lo sostenido por la recurrente, los documentos aportados por las partes fueron debidamente ponderados por los sentenciadores, debiendo además consignarse que del contexto de la fundamentación esgrimida por la actora aparece que ésta no objeta propiamente la valoración que de tales instrumentos, y en particular del informe técnico SDT Nro. 311 adjuntado por la reclamante, se haya hecho por los jueces del mérito, sino que ataca la consecuencia jurídica a la que aquéllos arribaron a partir de los antecedentes allí contenidos, esto es, luego de haber realizado, en forma legal, el proceso de valoración exigible, situación esta última que no importa, de manera alguna, una conculcación al precepto aludido;

En relación a la alegación relativa a la trasgresión del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, resulta que la infracción de ley denunciada no alcanza al precepto invocado, desde que éste sólo indica pautas procesales para establecer el reconocimiento de los documentos privados presentados al juicio pero su valoración se encuentra contenida en normas del Código Civil que no han sido vulneradas;

DÉCIMO TERCERO: Que, de acuerdo a lo expuesto, es evidente la inexistencia de una transgresión a las leyes que rigen la prueba, a lo que cabe agregar que las conculcaciones que se individualizan en el libelo del casación persiguen desvirtuar, por medio del establecimiento de nuevos hechos, el supuesto fáctico fundamental asentado por los jueces del grado y que sirvió de argumento principal para su determinación: que no existe disponibilidad del recurso hídrico en la Pampa del Tamarugal, de manera que no hay agua suficiente para constituir nuevos derechos de aprovechamiento y, en definitiva, no concurren los presupuestos que hacen procedente la acción impetrada.

Es el caso reiterar que la actividad de valoración o ponderación de las probanzas y, tras ella, la fijación de los hechos del proceso, se agotan en cada uno de los grados de conocimiento y fallo del juicio, a menos que los jueces de la instancia -al fijarlos- hayan desatendido las pautas objetivas del sistema de la prueba legal o tarifada o las razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor y determinar su eficacia;

DÉCIMO CUARTO: Que, como ya se ha expuesto, los antecedentes involucrados en el alegato de casación de la reclamante no reflejan que haya alguna desatención como la anotada por lo que solo cabe concluir que la sentencia impugnada no quebrantó los preceptos que rigen la prueba en conformidad con los cuales este tribunal de casación hubiera podido variar los hechos que vienen determinados en la litis y, por esa vía, revertir la decisión de rechazar el reclamo. Lo anterior, conduce a concluir que el recurso de casación en estudio no puede prosperar y, por lo tanto, resulta inconducente ahondar en los pretendidos yerros jurídicos que dicen relación con las restantes normas de índole sustantiva invocadas en el libelo de casación;

DÉCIMO QUINTO: Que el elemento esencial del presente conflicto gira en torno a la disponibilidad del recurso hídrico en la zona Pampa de Tamarugal y Pica, objeto del derecho de aprovechamiento y de la litis. Al respecto y solo a mayor abundamiento, cabe consignar que la Dirección General de Aguas es el órgano especializado y competente para administrar y planificar las aguas en Chile para cuyo efecto tiene a su cargo entre otras atribuciones, llevar el Catastro Público de Aguas en el que debe constar la información de que disponga en relación con las aguas, las obras para su aprovechamiento, los derechos constituidos sobre ellas y las organizaciones de usuarios, cuya regulación se encuentra en múltiples normas del Código de Aguas y administrativas, función social reconocida por el Tribunal Constitucional (“Del Catastro Público de Aguas: a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional – Revista Actualidad Jurídica Nº 25, Enero 2012, Universidad del Desarrollo”) acorde con el carácter de bien nacional de uso público que le asigna el artículo 5º del Código del ramo. Es que el agua como bien escaso y fuente de conflictos, es una verdad indiscutible para cuyo efecto el derecho ha contemplado soluciones variadas a través de los tiempos hasta llegar al modelo de mercado o derecho de “concesión” o “aprovechamiento” de las mismas, concepto introducido al Código de Aguas para cuyo ejercicio la dotación de agua o unidad de medida del derecho de aprovechamiento es un elemento esencial, la que unida a la temporalidad de captación, constituyen notas tipificantes del Derecho de Aprovechamiento (Humberto Santelices Narduchi, “Medida del Derecho de Aprovechamiento de Aguas” páginas 32 y siguientes). Lo anterior, por cuanto consta del proceso que con anterioridad a la resolución recurrida hubo una resolución y un informe técnico en la misma dirección de declarar zona de restricción los acuíferos referidos;

DÉCIMO SEXTO: Que, consiguientemente, el recurso de casación en el fondo con el que se ha pretendido impugnar el fallo, atribuyéndole vicios de ilegalidad con efectos invalidatorios, ha de ser desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 765, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí de fojas 256, por el abogado don Raúl Berrios Villarroel, en representación de la actora, en contra de la sentencia de seis de diciembre de dos mil doce, escrita de fojas 237 a 252.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del Abogado Integrante Luis Bates H.

N° 1517-13.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Guillermo Silva G. y Abogados Integrantes Sres. Luis Bates H. y Raúl Lecaros Z.

No firman el Ministro Sr. Valdés y el Abogado Integrante Sr. Lecaros, no obstante haber ambos concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso el primero y ausente el segundo.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintiocho de abril de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.