Daño emergente

Santiago, veintinueve de mayo de dos mil catorce.

En cumplimiento a lo resuelto y atendido lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

VISTOS:

Se reproduce la sentencia de alzada, con excepción de los fundamentos décimo cuarto, décimo quinto y décimo sexto, que se eliminan:

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS PRESENTE:

1°.- Lo expresado en los motivos quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto de la sentencia que antecede;

2°.- Que la parte demandante ha deducido en autos acción de cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios;

3°.- Que la acción antedicha recae sobre el contrato consensual de construcción de obra material de una casa habitación y una bodega, celebrado entre las partes en agosto de 2008, cuya existencia no ha sido objeto de debate.

Asimismo, se ha consignado que el mencionado contrato dice relación con una obligación de hacer, consistente en la ejecución de una construcción de suma alzada. A su turno, ha resultado pacífico que se hizo entrega de las edificaciones mencionadas.

4°.- Que el centro del debate se circunscribe a desentrañar si el demandado dio cumplimiento a las obligaciones que imponía el contrato y si efectivamente se le ha provocado a la actora daños derivados de la falta de cumplimiento de él. Naturaleza, extensión y monto de los mismos;

5°.- Que la facultad contemplada en el artículo 1489 del Código Civil, en orden a solicitar la resolución o el cumplimiento del contrato aparece como una forma de proteger al acreedor diligente y una sanción al deudor que ha faltado a su compromiso. Para que opere es necesario: a) que se trate de un contrato bilateral; b) que haya incumplimiento imputable de una obligación; c) que quien la pide haya cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación y d) que sea declarada por sentencia judicial.

En cuanto al incumplimiento de la obligación, éste puede ser total o parcial y se verifica ya sea porque no se ha cumplido íntegramente una obligación o porque siendo ellas varias, se han cumplido algunas y otras no. Empero, debe tratarse de incumplimiento de obligaciones que no revistan caracteres accesorios o secundarios, por cuanto no puede resolverse un contrato cuando se han cumplido las principales obligaciones en él contenidas, desde que ello no corresponde a la esencia de la institución derivada de la infracción de obligaciones recíprocas que constituyen la bilateralidad el contrato.

En referencia a la imputabilidad del incumplimiento, debe ser voluntario e imputable, es decir, con dolo o culpa del deudor, no siendo procedente la resolución si ha mediado caso fortuito o fuerza mayor, por cuanto, en tal caso, se habrá extinguido la obligación por otro modo de poner término a la misma, como es la imposibilidad en el cumplimiento.

Seguidamente, se exige que el acreedor haya cumplido su propia obligación o esté llano a cumplirla y, pese a que tal presupuesto no se encuentra expresamente dispuesto en el precepto aludido, se desprende de las disposiciones que rigen el incumplimiento;

6°.- Que, al analizar la concurrencia de los presupuestos aludidos con antelación, aparece que el centro del debate se ha radicado en el incumplimiento atribuido al demandado, teniendo en consideración que, según se adelantó, estamos en presencia de un contrato consensual. Al efecto, debe anotarse que la actora, al apelar, circunscribe su reclamo a la inobservancia de la obligación del demandado consistente en hacer entrega de las obras encargadas en condiciones que sirvan a cabalidad para aquello que se previó, vale decir, como casa habitación y como galpón respectivamente, quedando, en consecuencia, zanjado el asunto en relación con el retardo en la fecha de entrega de las obras, que también había servido de sustento a la acción;

7° Que, sobre el tópico en análisis, debe anotarse que existe incumplimiento cuando no se ha ejecutado la obligación, cuando el cumplimiento es imperfecto o cuando el cumplimiento es atrasado. En el caso sub lite se postula que la obligación pactada fue cumplida de manera imperfecta por el demandado desde que las obras físicas se realizaron pero de forma deficiente, presentando fallas y defectos que hacen que la cosa no sea aquello que se esperaba. En términos generales y en cuanto se refiere a la edificación destinada a la vivienda, la demandante aduce que “se advierten falencias en lo que respecta a terminaciones e instalaciones, con trabajos poco prolijos e inconclusos. Algunos elementos acusan mal manejo y poco conocimiento respecto de la correcta ejecución”. Seguidamente pormenoriza los defectos relativos al piso flotante, la aislación térmica, baldosín y cerámica, ventanas de termopanel, estucos exteriores e instalación eléctrica. A su turno y en cuanto al galpón, denuncia defectos en el hormigón, revestimiento, radier y electricidad, según detalle que indica;

8°.- Que no obstante haberse ya consignado como presupuesto fáctico inmodificable la existencia de defectos constructivos, coopera con tal conclusión la pericia agregada a fojas 241 y siguientes, la cual debe ser ponderada al tenor de lo que prevé el artículo 425 del Código de Enjuiciamiento Civil y de cuyo tenor se advierte, específicamente del acápite VII, que el informante constató, respecto de la casa habitación y en particular a los elementos y materiales utilizados en su construcción que “su utilización y colocación es deficiente lo que afecta notoriamente su calidad constructiva, presentación estética”, agrega en el mismo apartado que la construcción presenta “notables fallas en lo concerniente a terminaciones e instalaciones, con trabajos descuidados, poco esmerado y falto de terminaciones adecuadas. La utilización de algunos elementos refleja una mala ejecución en su colocación y adecuado trabajo. Así, por ejemplo es posible señalar que: el baldosín y cerámicas en algunos sectores puntuales presentan roturas, trizaduras y falta de mortero adherente. Estas trizaduras y roturas, generalmente, se presentan por daños de transporte o mal manejo en la colocación de estos elementos, pudiendo incluso ser atribuibles a golpes con algún material contundente. En el piso flotante, algunas planchetas se encuentran sopladas o levantadas en ciertos sectores, observando picaduras de éstas en algunos lugares. En ventana termopanel, carecen de un perfil que contempla su instalación, por lo que su instalación no está terminada y mal ejecutada. En la instalación eléctrica se observan puntos eléctricos sin el módulo completo. El aislamiento térmico, es posible aseverar que existen planchas incompletas, observando también superficies sin aislamiento. También cabe señalar que en ambos pisos en algunos muros se observan manchas sobre la pintura que son atribuibles a humedad por filtraciones sea de su techumbre o bien de algún conducto de agua en mal estado. En estucos exteriores, acusa en varios sectores, fisuras, especialmente en sectores de unión entre elementos de hormigón y albañilería. Cabe señalar que estas fisuras aunque se observan por ambos lados de algunos muros, estas no son estructurantes, por cuanto, no son de mayor preocupación por lo que pueden ser corregidas con la aplicación de elementos y materiales adecuados al igual que todas las observaciones descritas anteriormente”.

Asimismo, el perito refiere en el punto VIII de su informe, que no obstante evidenciar la falta de antecedentes que permitan comparar exactamente la diferencias técnico constructivas, “lo observado en el tipo y calidad de materiales y elementos empleados que denotan que debe referirse a una construcción de calidad superior, finas y delicadas terminaciones, situación que claramente no se aprecia, sin embargo éstas pueden ser reparadas o restituidas pudiendo eventualmente quedar en estado de lo requerido en concordancia al tipo y calidad de los materiales utilizados.”

En cuanto al galpón acordado construir el peritaje indica en el punto IX Nro. 1, en relación con el hormigón sobre el piso, que “Se observa deficiencias en la adherencia entre cimiento y sobre cimiento, apreciando en algunos tramos fisuras y reparaciones mal ejecutadas, hoyos unidos típicos de una mala vibración del hormigón colocado. Las reparaciones hechas en algunos sectores, no logran en su totalidad solucionar el problema existente y sólo ofrece una solución parcial de la falla, cabe señalar que cualquier deficiencia en la adherencia de los elementos de hormigón, hacen perder la cualidad de elemento monolítico del mismo. Es posible, sugerir o recomendar como una alternativa de solución una conformación de puentes de adherencia entre los elementos de hormigón de tal manera que se restablezcan su condición monolítica”. A continuación, y examinando la estructura metálica, asevera que “presenta arriostramiento sólo en sus extremos siendo lo correcto que tengan dichos tensores en todo el marco del techo, es decir entre cada una de las fechas para así colaborar con las cargas horizontales, como alternativa recomendada sería la colocación de una viga que responda a dicha función de tal forma que estabilice de manera horizontal la estructura del galpón”.

En el punto tercero, al hacerse cargo el perito del revestimiento perimetral, frontones y cubierta del galpón, observa “en algunos tramos una mala fijación y postura en la colocación de las planchas, asimismo, apreciando desfases respecto a la forma y canal de las planchas, como también en el traslapo de las mismas no siendo adecuado en la dimensión y forma necesaria, especialmente, en las juntas de frontones con la cubierta. La inadecuada colocación de las planchas, efectivamente, puede provocar filtraciones tanto en frontones laterales como en su cubierta. La fijación de las planchas en varios tramos se observan sueltas, debido a la falta de reaprete de sus tornillos auto perforantes”. Agrega que “bajo la cubierta del galpón derechamente no se observa barrera de condensación con fieltro laminado, por cuanto, es recomendable su instalación para evitar condensación, humedad filtraciones de viento y aguas.”

Aludiendo en el numeral cuarto al radier del galpón, el informe pericial asevera que “no presenta trazados o juntas de dilación, observando alguna fisuras leves en algunos sectores puntuales…”. Finalmente en relación a la instalación eléctrica indica que “se aprecia con un notorio descuido técnico en su instalación, presentando cables a la viste conecciones improvisadas por lo que es posible indicar que es un trabajo mal ejecutado y no terminado. Corresponde como mínimo la instalación de un tablero de protección monofásico, agregando iluminación apropiada para el espacio que encierra el galpón como debida canalización del cableado. Estas observaciones son relevantes desde el punto de vista de utilidad de un espacio confinado y especialmente de seguridad para quienes son usuarios frecuentes del recinto.”

9°.- Que lo expuesto revela, claramente, que el demandado no fue diligente en el cumplimiento de la obligación de hacer que había contraído. Así, en la situación en estudio, la prestación debida ha sido imperfectamente verificada.

En la dirección expresada precedentemente, referida al incumplimiento del demandado, obra además, la inspección personal del tribunal que rola a fojas 184 de autos y que da cuenta de una serie de deficiencias observadas en la diligencia y plasmadas en el acta respectiva. Asimismo, debe considerarse la prueba documental consistente en el informe estructural elaborado por el ingeniero civil don nombre reservado agregado a fojas 51 y siguientes, informe técnico realizado por el arquitecto don nombre reservado de fojas 77 y siguientes y el presupuesto adjunto a fojas 91. Finalmente, también corrobora la conclusión precedente la testimonial aportada a fojas 100 y siguientes por la demandante, consistente en la declaración de seis testigos, dentro de los cuales se encuentran el ingeniero y el arquitecto referidos precedentemente, quienes ratifican el testimonio anterior, y en relación con los restantes, se trata de trabajadores que desarrollaron alguna labor en las obras en comento y que deponen sobre la errada edificación, los defectos de construcción y de utilización de materiales, así como la falta de terminación, según detalle que cada uno exterioriza, falencias todas atribuidas al demandado. De suerte que, no cabe duda que se encuentran contestes sobre estos últimos tópicos, esenciales a la hora de determinar el incumplimiento que se le atribuye a nombre reservado.

Así, tales probanzas, valoradas en forma legal, permiten concluir, de manera indefectible, en los términos mencionados;

10°.- Que, de lo expresado con antelación resulta inconcuso que el incumplimiento contractual que atribuye la demandante a la contraria se ha verificado en el caso de autos, de manera que cobra plena aplicación el ejercicio del derecho alternativo conferido por el artículo 1489 del Código Civil, que permite al contratante cumplidor perseguir de su contraparte el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios, en los términos que se ha formulado en la especie;

11°.- Que, hechas las consideraciones precedentes, corresponde analizar a continuación el daño que asevera la actora haber sufrido con ocasión de la inobservancia constatada y su monto.

Para ello, primeramente, se dirá que la naturaleza de la indemnización de perjuicios es sustitutiva, dineraria, compensatoria del daño material que abarca la avería emergente y el lucro cesante, constituyendo el primero un valor de reemplazo, que no puede dar origen a lucro alguno y debe guardar estricta relación con los perjuicios alegados y probados y, el segundo, la lesión sobrevenida o ganancia frustrada. Luego, el daño moral es definido como el sufrimiento, trastorno psicológico, afección espiritual o lesión de un interés personalísimo, causado a la espiritualidad de la víctima, como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito o de la infracción a un derecho subjetivo, no definible por parámetros objetivos, que puede afectar a la víctima o a un tercero, pudiendo consistir en un daño moral puro o bien de índole pecuniario, cuando indirectamente afecta la capacidad productiva del perjudicado.

El daño causado a otro debe ser reparado por su autor ya sea en especie o por equivalencia. El resarcimiento o indemnización del daño en especie o en forma específica consiste en la reintegración del derecho lesionado en su contenido intrínseco, es decir, en restablecer el estado de las cosas al mismo que tenían antes de la producción del daño.

Por su parte, el resarcimiento del daño por equivalencia, método de indemnización que reconoce nuestra legislación civil, consiste en efectuar una prestación, no idéntica a la no cumplida parcial o íntegramente o no cumplida en su oportunidad, sino otra de igual valor o estimación. En este caso, se otorgará a quien sufrió y soportó el daño una suma de dinero equivalente al valor de aquél y, tratándose de responsabilidad contractual, la indemnización de perjuicios se traducirá en el pago de una cantidad monetaria correspondiente a la perdida pecuniaria causada al demandante por el incumplimiento de la obligación del demandado;

12°.- Que, en relación a la petición de pago del menoscabo patrimonial, correspondiente a daño emergente, la actora lo hace consistir en: 1) la suma de $15.000.000, correspondiente a los defectos de construcción de la vivienda; 2) la cantidad de $14.000.000 por defectos de construcción del galpón y 3) un monto de $5.301.672 por materiales comprados por el mandante. Luego, por concepto de daño moral persigue la suma de $8.000.000.

13°.- Que resulta imperioso concluir que en el caso sub lite se ha verificado el perjuicio exigible como presupuesto de la acción intentada, en cuanto se refiere a los gastos de reparación de la vivienda y el galpón, empero, no en la cantidad que pretende la actora. Para decidir en la forma antes dicha se ha tenido principalmente en consideración el informe pericial dispuesto por el tribunal, agregado a fojas 241 y siguientes, elaborado por el ingeniero constructor nombre reservado, que en su apartado XI detalla las partidas susceptibles de reparar o reponer por encontrarse en mal estado o defectuosas y concluye que este costo, en relación con la casa habitación asciende a $3.023.459 y, en cuanto al galpón, a la suma de $10.224.831, montos ambos que sumados totalizan $13.248.290. Tal probanza ha sido ponderada de acuerdo con lo que prevé el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil.

La suma que deberá pagar el demandado por este concepto, lo será con más los reajustes correspondientes a la variación que experimente el índice de precios al consumidor, desde el 20 de abril de 2011, data en que se ha acompañado la mencionada pericia al proceso y devengará intereses corrientes para operaciones reajustables, que procederán sólo en el evento de constituirse el demandado en mora del pago al que se le condena;

14°.- Que, en cuanto se demanda el resarcimiento de un supuesto daño correspondiente a “materiales comprados por el mandante”, este ítem no será acogido desde que la documentación aportada no permite tenerlo por debidamente justificado, máxime si se considera que no existe un correlato entre lo demandado y los montos que dan cuenta las facturas que se invocan;

15°.- Que, finalmente, en cuanto a la indemnización por los perjuicios morales, también perseguidos, no se han allegado al proceso las probanzas suficientes que permitan acreditar el desmedro que en tal sentido el actor persigue le sea resarcido.

De conformidad con lo que prescriben los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y normas citadas se resuelve que:

I.- Se revoca la sentencia de treinta y uno de enero de dos mil doce, escrita a fojas 362 y siguientes en aquella parte que, pronunciándose sobre el fondo del asunto, rechazó totalmente la demanda de fojas 7, y en su lugar se dispone que aquella queda acogida pero sólo en cuanto:

a) Se declara que el demandado nombre reservado, debe pagar a la actora, Inversiones Clarkson y Compañía Limitada, a título de indemnización de perjuicios, la cantidad de $13.248.290 (trece millones doscientos cuarenta y ocho mil doscientos noventa pesos), correspondiente a daño emergente. A dicha suma, se le aplicarán, a su vez, los reajustes e intereses que se indican en el fundamento 14° que precede.

b) No se condena en costas al demandado, por no haber sido totalmente vencido.

II.- Se confirma, en lo demás apelado, el fallo aludido.

Se previene que la Ministra Sra. Egnem no comparte el párrafo segundo del considerando décimo cuarto en cuanto se refiere a los reajustes, por considerar que éstos deberán ser pagados por el demandado desde la fecha de esta sentencia.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Guillermo Silva G.

Nro. 2073-2013.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Emilio Pfeffer U.

No firma la Ministra Sra. Maggi, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintinueve de mayo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.