Ocupación ilegal

Santiago, treinta de mayo de dos mil dieciséis.

Visto:

Ante el Cuarto Juzgado Civil de Talca, en autos Rol Nº 186-2014, don nombre reservado, abogado, en representación de doña nombre reservado y doña nombre reservado, dedujo demanda en juicio sumario de precario en contra de don nombre reservado, a fin que sea condenado a la restitución del predio que indica, dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia, bajo apercibimiento de proceder a su lanzamiento mediante la fuerza pública en caso de incumplimiento.

El demandado contestó el libelo a fojas 103, solicitando su rechazo. Argumentó que no concurren en la especie los requisitos del precario, toda vez que no ocupa el bien raíz por mera tolerancia de un tercero o sin título ni contrato que lo autorice para ello. Al respecto, afirma que su parte tiene la posesión material del inmueble en disputa desde hace más de cuarenta y tres años, basado en un justo título, que corresponde a la adjudicación de la propiedad que debía hacérsele por parte de la Cooperativa de Vivienda Manuel Fernández Limitada, quien, en su oportunidad, adquirió un inmueble de mayor cabida, dentro del cual se encuentra la propiedad materia de autos, por la que pagó una serie de dividendos por las acciones que tenía en el paño de mayor cabida.

El tribunal de primera instancia, mediante fallo de nueve de julio de dos mil catorce, que se lee a fojas 209 y siguientes, rechazó la demanda de precario, sin costas.

El tribunal de segundo grado, conociendo del recurso de apelación deducido por la parte demandante, por fallo de treinta de enero de dos mil quince, escrito a fojas 242 y siguientes, revocó la sentencia del grado, y en su lugar declaró que se acoge la demanda de precario, sin costas.

En contra de esta última decisión, la parte demandada deduce recurso de casación en el fondo por haberse incurrido, en su concepto, en infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pidiendo que este tribunal la invalide y dicte la de reemplazo que describe.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que la recurrente fundamenta su recurso sosteniendo que los jueces, al revocar la sentencia de primer grado que rechazó la demanda, infringieron, lo dispuesto en el artículo 2195, inciso 2º, del Código Civil. Asegura que al hacerse cargo de los argumentos expuestos en el recurso de apelación deducido por la parte demandante, el fallo recurrido sólo se hace cargo de establecer que no existe un “previo contrato” entre el demandado y las demandantes, pero nada dice en relación con que el primero se encontraría en el inmueble por mera tolerancia o por ignorancia de los dueños, a diferencia del juez de fondo, que sí abordó tal cuestión.

La mera tolerancia a la que se refiere la norma señalada, indica, dice relación con “la tenencia de cosa ajena causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño”.

Es esencial para la existencia del precario, explica, el reconocimiento del usuario de que la cosa que tiene por ignorancia o mera tolerancia de un tercero es ajena; la ausencia de esta condición margina el precario, y mucho más si quien tiene el bien lo hace porque se estima dueño, que es el caso de autos, por cuanto se está ante una controversia sobre el dominio o posesión del inmueble, que correspondería resolverlo ejerciendo la acción pertinente y en el procedimiento adecuado.

El demandado, sostiene, no ha ocupado el inmueble por mera tolerancia o liberalidad de las demandantes, sino que por compra que le hiciera a la Cooperativa de Vivienda Manuel Fernández Limitada, la que nunca otorgó la documentación que acreditara su dominio.

En cuanto a lo afirmado en el fallo de segundo grado, en relación que a las demandantes “no les empece la situación que habría existido con anterioridad a la adquisición del bien raíz”, indica que ellas sabían que el demandado no era un mero tenedor del inmueble, sino que un poseedor.

En relación con el ánimo con el que ha ocupado la propiedad, señala, lo ha sido como poseedor o dueño, como quedó establecido ante el tribunal del fondo, lo que se comprueba con la realización de actos de dominio, que fueron acreditados en la secuela del juicio.

Finaliza desarrollando la influencia que los errores de derecho denunciados habrían tenido en lo dispositivo del fallo.

Segundo: Que la sentencia estableció como hechos de la causa, en lo que interesa al recurso, los siguientes:

a).- Las demandantes forman parte de la comunidad que tiene inscrito a su nombre el Lote N° 19, ubicado en la Circunvalación Oriente, domicilio reservado Oriente, N° 135, de Talca, desde el 7 de marzo de 2013.

b).- La antecesora en el dominio es la Cooperativa de Vivienda Manuel Fernández Limitada en liquidación, que inscribió la propiedad a su nombre el 9 de julio de 1971, de la que el demandado fue socio.

c).- El demandado don nombre reservado habita y ocupa la propiedad referida en la letra a) precedente.

d).- El demandado pagó durante los años 1990 y 1991 crédito hipotecario al Banco Osorno que la Cooperativa de Vivienda Manuel Fernández Limitada tomó para la adquisición de la propiedad.

e).- El demandado solucionó el servicio de aseo domiciliario del inmueble materia de autos.

f).- El demandado efectuó diversos pagos a la Cooperativa de Vivienda Manuel Fernández Limitada en calidad de socio.

Tercero: Que, sobre la base de los hechos reseñados precedentemente, los sentenciadores del grado concluyeron que, en la especie, concurren los presupuestos establecidos en el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, para acoger la acción de precario, revocando la decisión de primera instancia. Para resolver en la forma referida, y en lo concerniente a lo alegado por el demandado para los efectos de fundar la ocupación del inmueble de autos, estimaron que la relación contractual habida con la Cooperativa de Viviendas Manuel Fernández Limitada, no era oponible a las actoras, quienes adquirieron el inmueble de dicha Cooperativa, de manera que no les empece la situación que existió con anterioridad.

Cuarto: Que el goce gratuito de una cosa ajena, no amparado en un título que le sirva de fundamento y explicable sólo por la ignorancia o mera tolerancia de su dueño, constituye la situación de precario prevista en el artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa tenida por una tercera persona puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

Quinto: Que, con estricto apego a la referida norma y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien ; y c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Sexto: Que, ahora bien, la figura sui géneris referida consagra una simple situación de hecho, en virtud de la cual una persona sin autorización de su dueño, por mera tolerancia de aquél o ignorancia, y sin título alguno que lo justifique, tiene en su poder una cosa ajena determinada. Luego, salta a la vista que no se desarrolla, necesariamente, en un contexto contractual, desde que la tenencia material que lo configura está desprovista de vínculo jurídico con el dueño de la cosa, se sustenta únicamente en la ignorancia o mera tolerancia. Se trata entonces, de una situación de hecho puramente concebida con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos”. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C.S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343).

Séptimo: Que la carga de la prueba de las dos primeras exigencias corresponde siempre al actor, pero una vez que acredita que es propietario del bien y que es ocupado por el demandado, es sobre éste en quien recae el peso de comprobar que la ocupación está justificada por un título o contrato y que, por lo mismo, no obedece a ignorancia o a mera tolerancia.

Octavo: Que, en el caso de autos, los jueces de la instancia establecieron como hechos de la causa que las demandantes son dueñas del inmueble materia del litigio, y que el demandado lo ocupa. En virtud de lo anterior, deben tenerse por probados, por quien legalmente tenía la carga de hacerlo, los dos primeros presupuestos de procedencia de la acción deducida. Igualmente, determinaron que el demandado no aportó prueba idónea al proceso con el objeto de acreditar que esa ocupación estaba justificada por un título o contrato y que no se debía a la mera tolerancia de las actoras.

Noveno: Que, en el caso en análisis, la disputa se centró en determinar si la ocupación lo ha sido sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

Décimo: Que, en la especie, al accionar la parte demandante planteó la acción de precario aludiendo a su mera tolerancia en la tenencia del inmueble por la contraria, y sin título ni contrato que lo habilite para ello. Vinculado con el razonamiento que precede, esta Corte ha sostenido invariablemente respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, por no encontrar definición en la ley, que “desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24. Agregan los autores que: “Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia”. “Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado”. Se ha dicho, asimismo, que “existen ciertos parámetros que han de permitir al sentenciador -quien resolverá soberanamente sobre la base de las probanzas aportadas por tratarse de una cuestión de hecho y que, por ende su solución dependerá de las circunstancias en cada caso concreto- dilucidar si se está o no en presencia de un acto de mera tolerancia. Tales factores a considerar al analizar o valorar una situación para calificarla o no de un acto de la naturaleza que se viene examinando dicen relación con actos externos que sirven para apreciar el ánimo de las partes, esto es, consisten en signos visibles más o menos característicos que debidamente ponderados pueden permitir descubrir el fuero interno de las partes, a saber: la insignificancia o utilidad del uso o goce que importa el acto de mera tolerancia para el que lo soporta; la transitoriedad o intermitencia versus la permanencia del acto; la frecuencia con que se repiten los actos y el uso público, excluyente y continuo de una cosa sin oposición del dueño que hace presumir la aquiescencia de aquél.” (Sentencia Corte Suprema, Rol 5311-2008 de 24 de noviembre de 2009).

Undécimo: Que en esta línea argumentativa, corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.

Por su parte, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria -en lo que en la especie atañe- cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32).

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

Duodécimo: Que, por lo expresado en el motivo previo, ha de entenderse que la mera tolerancia que condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar.

Sin embargo, el demandado ha argüido que vive en la propiedad por más de cuarenta años. Ergo, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque su dueño lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que no concurre en el caso que la ocupación que el demandado no niega respecto del inmueble indicado en el libelo pretensor, se encuentra precedida de una serie de actos que tienen previstos efectos en el ámbito del Derecho, cuyos presupuestos de validez no se han puesto en entredicho, lo que manifiesta el hecho cardinal que es desconocido por la sentencia recurrida, cual es la ocupación del inmueble por parte del demandado, desde larga data, como lo reconoce la parte demandante en el escrito de fojas 143.

Con estos antecedentes, no es posible tener por concurrente la figura de precario en el asunto sub iúdice, puesto que ha quedado justificada la falta de uno de los supuestos sustantivos que la hacen procedente.

Decimotercero: Que lo anterior queda confirmado si se considera que la demandante reconoció, de cierta forma, esta ocupación por parte del demandado y de donde derivaba, cuando dejó consignado, en la presentación de fojas 143, que aquél pagó a la Cooperativa de Vivienda Manuel Fernández Limitada determinadas cantidades de dinero en su calidad de socio, como también que pagó trece dividendos correspondientes al crédito hipotecario que el Banco Osorno otorgó a la referida Cooperativa para la adquisición del inmueble en disputa, argumentando que desde la fecha de la adjudicación del inmueble a don nombre reservado –causante de las demandantes- en el año 1996 “el demandado de autos perdió toda expectativa de posesión legal y de dominio sobre el bien en mención … “.

De esta manera, se puede concluir que la tenencia u ocupación de la propiedad por parte del demandado no deriva de “una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia” de las actoras, sino que de la relación contractual habida entre el demandado con la Cooperativa mencionada, anterior dueño del inmueble, quien la perdió por no haber pagado el crédito hipotecario que en parte solucionó el mismo demandado.

Decimocuarto: Que en la dirección del razonamiento propuesto, corresponde concluir, bajo la premisa de ser el precario una cuestión de hecho, que basta, entonces, que asista al tenedor alguna clase de justificación para la ocupación que lleva a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para desvanecer el precario propiamente tal. La substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quien provenga. Lo que interesa es que se esté en el bien raíz no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante, o a este último con la cosa, cuyo es el caso según se desprende del análisis precedente.

Decimoquinto: Que de lo dicho aparece, como se adelantó, que un presupuesto de la esencia del precario lo constituye la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa, esto es, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y su dueño o entre aquél y la cosa misma.

En razón de lo anterior, el título que justifica la tenencia no necesariamente deberá provenir del propietario, sino que lo relevante radicará en que el derecho que emana del referido título o contrato y que legitima esa tenencia de la cosa pueda ejercerse respecto del propietario, sea porque él o sus antecesores contrajeron la obligación de respetarla, si el derecho del tenedor u ocupante es de naturaleza personal, bien sea porque puede ejercerse sin respecto a determinada persona, si se trata de un derecho real.

Decimosexto: Que, en el caso de autos, el título que no se tuvo por suficiente por los jueces de la instancia para justificar la tenencia del predio por parte del demandado, corresponde a la relación contractual habida entre éste y la Cooperativa de Viviendas Manuel Fernández Limitada, antecesora en el dominio de la comunidad de la que forman parte las demandantes, y a quien le pagó una cantidad determinada de dividendos por la adquisición del predio. Atento lo reseñado, concluyeron que el demandado ocupaba la propiedad sin previo contrato con las actuales dueñas, toda vez que a éstas no les es oponible la situación que existió con anterioridad a su adquisición.

Decimoséptimo: Que, empero, este título reúne las características a que se ha hecho mención, por cuanto el ordenamiento le reconoce la virtud de vincular jurídicamente al tenedor con el predio, de forma tal de situar a su dueño en posición de tener que respetar esa tenencia. Dicho de otro modo, el título esgrimido resulta oponible a los demandantes poseedores inscritos del inmueble, esto es, les empece, de manera que se encuentran en el imperativo de tolerar la ocupación en la situación en que se encuentra el demandado y, por ello, la ley no los ampara en su derecho a rescatar la tenencia de la propiedad, a fin de ejercer en forma plena los atributos que reconoce al dominio, a través del ejercicio de la acción de precario.

Decimoctavo: Que, por lo antes dicho, los sentenciadores de segundo grado infringieron el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, toda vez que no encontrándose acreditados todos los presupuestos de hecho de la acción de precario, acogieron la demanda intentada, cometiendo de esta forma error de derecho que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

Decimonoveno: Que por lo expuesto en los motivos precedentes, el recurso en análisis debe necesariamente acogerse.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 772, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada en lo principal de fojas 246, en contra de la sentencia de treinta de enero de dos mil quince, escrita a fojas 242 y siguientes, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Se previene que la ministro señora Chevesich no comparte el considerando decimotercero de esta sentencia.

Se previene que la ministra señora Muñoz, entiende que cuando el fallo alude a la oponibilidad del título que invoca el demandado, lo hace en el sentido de que se considera suficiente para rechazar el precario, en cuanto este es una institución destinada a regular situaciones puramente de hecho y en consecuencia, no es la vía para obtener la restitución del inmueble.

Redacción a cargo del Ministro señor Ricardo Blanco Herrera.

Regístrese.

N° 4.408-2015.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Sergio Muñoz G., Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., y señor Carlos Cerda F. No firman los Ministros señor Muñoz y señora Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ambos con feriado legal. Santiago, treinta de mayo de dos mil dieciséis.