Gravamen

Santiago, cinco de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos:

En autos número de rol 3.094- 2014, caratulados “Cia. Minera Arbiodo Chile Limitada con Fisco de Chile", seguidos ante el Primer Juzgado de Letras de Antofagasta, por sentencia de veinticinco de noviembre de dos mil catorce, escrita a fojas 152 y siguientes, se acogió la demanda y, en consecuencia, se otorgó la servidumbre legal minera por el lapso de veintidós años, según los cuadros de superficies y de coordenadas indicados, y se fijó a título de indemnización de perjuicios la suma equivalente a 1.400 unidades de fomento anuales, la que deberá pagarse en forma anticipada el 31 de diciembre del año que antecede al de vigencia de la servidumbre, mediante ingreso en arcas fiscales en el Servicio de Tesorería de Antofagasta, debiendo cada parte solucionar sus costas; la que fue revocada por una sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta con fecha seis de mayo de dos mil quince, según consta a fojas 246 y siguientes.

La parte demandante en contra de la última decisión dedujo recursos de casación en el forma y en el fondo, solicitando que se los acoja y se la anule, acto seguido y sin nueva vista, se dicte una de reemplazo que confirme la de primera instancia.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.En relación al recurso de casación en la forma.

1° Que el recurrente invoca la causal consagrada en el número 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, pues la sentencia se apartó del principio de congruencia que debe regir todas las resoluciones judiciales al rechazar la constitución de servidumbres mineras por razones distintas a las esgrimidas por el Consejo de Defensa del Estado, esto es, incurrió en el vicio de haber sido dictada extra petita, porque aun cuando resolvió en la forma solicitada por una de las partes, lo hizo en virtud de argumentos distintos a los invocados, apartándose de lo discutido en el juicio.

Indica que se cambió la causa de pedir del demandado en dos aspectos: (i) pues se fundamentó en los efectos que las servidumbres mineras podrían tener en el Parque Eólico Taltal, lo que no fue planteado como argumento y (ii) porque se sostiene que las servidumbres mineras carecerían de causa, lo que no fue materia de debate. En efecto, se pidió el rechazo de la demanda porque así lo obligaría la función social de la propiedad fiscal, derivada de los intereses generales de la Nación, específicamente, en razón de que los predios serían útiles o necesarios para la ejecución de proyectos de desarrollo energético, pues existiría un grave déficit de energía. En vista de lo anterior, el demandado en uso de las facultades que, supuestamente, le confieren los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, habría destinado el predio sobre el que se solicitan las servidumbres mineras a proyectos de desarrollo energético. Como se aprecia, se trata de una excepción de carácter genérico y esencialmente jurídico: a juicio del Consejo de Defensa del Estado existiría una destinación del predio, lo que forzaría a rechazar la demanda; sin embargo, en ninguna parte se argumenta que las servidumbres solicitadas afecten a algún proyecto energético en particular. Más aún, ni en la contestación demanda ni en las presentaciones judiciales o probanzas rendidas se menciona algún proyecto energético específico.

Sostiene que lo señalado es vital porque no es lo mismo oponerse por estar destinado un inmueble a un fin específico, que por afectar las servidumbres a un proyecto energético en particular. En el primer caso, la discusión y las probanzas que deben rendir las partes se refieren, principalmente, a argumentos de orden jurídico: ¿efectivamente existe tal destinación? ¿en qué se materializa? ¿el Fisco de Chile puede destinar un inmueble para los propósitos que se argumentan? En cambio, si el asunto controvertido es si las servidumbres mineras afectan o no a un proyecto energético específico, la discusión y las probanzas serán de una naturaleza absolutamente distinta: se trata de un asunto de hecho y de carácter extraordinariamente técnico.

Añade que la discusión del juicio -al tenor de la contestación de la demanda- se centró en aspectos jurídicos: si existe o no la destinación argumentada por la demandada, su naturaleza y validez, alcances de la supuesta destinación y de la función social de la propiedad, y del concepto los intereses generales de la Nación. Y la sentencia impugnada se apartó de dicha controversia, fundándose en argumentos no mencionados en el período de discusión, a saber, la existencia en la zona cercana (aun cuando fuera del área de las servidumbres solicitadas) de un parque eólico específico. Cita, al efecto, los motivos pertinentes que dan cuenta de lo que afirma. También señala que en el considerando 10° se sostiene que las servidumbres mineras carecerían de causa, lo que tampoco fue materia de debate.

Afirma que el vicio que se denuncia influyó en lo dispositivo del fallo, pues si se hubiese basado únicamente en los argumentos que el demandado formuló al contestar la demanda se habría confirmado el de primer grado; sin perjuicio de que al haberse valido la sentencia de argumentos que no fueron materia de la discusión, no se permitió al demandante presentar alegaciones en contra de los mismos, menos aún, valerse de probanzas que permitieran desecharlos.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se anule la sentencia impugnada, acto seguido y sin nueva vista, se dicte la de reemplazo que confirme la de primer grado;

2° Que la causal de casación en la forma a que se refiere el número 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil puede concretarse: a) cuando la sentencia otorga más de lo pedido, que es propio de la ultra petita, y b) cuando se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, hipótesis que se denomina extra petita. Y esta Corte ha indicado de manera uniforme que se configura dicho vicio cuando la sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia a través de sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas cambiando su objeto o modificando su causa de pedir; regla que debe relacionarse con lo previsto en el artículo 160 del citado código, que ordena que las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido sometidos expresamente a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio;

3° Que del examen de las piezas principales del pleito, se advierte, en lo que interesa, lo siguiente:

-La sociedad demandante solicitó se constituyera a favor de las concesiones mineras que individualiza, respecto del predio superficial de mayor extensión de propiedad del Fisco de Chile que indica, las servidumbres mineras a que se refieren los números 1, 2 y 3 del artículo 120 del Código de Minería, y se regulara la indemnización que deberá pagar.

-El demandado manifestó que los predios respecto de los cuales se piden las servidumbres se encuentran destinados a proyectos de desarrollo energético, incompatibles con el uso pretendido, destinación que es una expresión concreta del derecho de dominio que le asiste y en razón de la función social que dichos inmuebles deben cumplir para el sustento y ejecución de tales proyectos, siendo una manifestación de ella, los intereses generales de la Nación, aludiendo a lo que disponen los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939 y el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental.

-Por sentencia de primera instancia se acogió la demanda por concurrir los presupuestos legales y, en lo que concierne a la alegación del demandado, se concluyó que atendida la naturaleza de las servidumbres mineras y los juicios para constituirlas, no corresponde establecer si las labores que se pretenden realizar se enmarcan o no dentro de aquéllas autorizadas en las zonas solicitadas, tampoco si en dichas zonas existen otros proyectos públicos, medioambientales, energéticos o de cualquier naturaleza, aprobados o en tramitación, que pudieren verse afectados, lo que deberá determinarse, en su oportunidad, por la vía y autoridades que correspondan.

-El Fisco de Chile en su recurso de apelación insistió en el mismo planteamiento que formuló en la primera instancia, aludiendo al grave déficit de energía que presenta el país, hecho que estima público y notorio, que ha obligado al Estado a realizar esfuerzos destinados a diversificar la matriz energética, dando especial énfasis a las energías eólica y solar;

4° Que, de la lectura de la sentencia impugnada, se advierte que se revocó la de primera instancia, desestimándose la demanda, por los siguientes razonamientos: que si bien la Constitución Política consagra el derecho de propiedad, entrega a la ley el modo de adquirir, usar, gozar y disponer, y establece limitaciones en el ejercicio de sus facultades y obligaciones que derivan de su función social -que comprende los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental-, de lo que se desprende que al igual que el dueño del terreno debe respetar la normativa minera en cuanto le impone restricciones en el ejercicio de su derecho de propiedad, el concesionario minero está obligado a ejercer sus derechos respetando las limitaciones impuestas en la legislación minera y las referidas al inmueble superficial que se afectará por dicho ejercicio; que el Tribunal Constitucional en sentencia de 2 de diciembre de 1996, dictada en causa Rol N° 245, indicó lo que debe entenderse por función social de la propiedad, transcribiendo sus motivos 25° a 27°; que como la función social de la propiedad es una limitante en el ejercicio de las facultades de dominio para el dueño del terreno y para los que tienen o pretenden ejercer algunas de estas facultades por separado, se debe considerar que las partes no han controvertido el hecho que el predio superficial es de propiedad fiscal, acreditándose que circunda el Parque Eólico Taltal y abarca importante cantidad de hectáreas -2.478,21- del área de reserva territorial destinada a la ejecución de proyectos de generación de energía renovable no convencional, según convenio de los Ministerios de Bienes Nacionales y de Energía, lo que se aprecia del mapa acompañado ad effectus videndi por el demandante en su alegato, por lo tanto, no se discute la existencia de esa área sino su capacidad de sobreponerse a los derechos de servidumbre para las propiedades mineras; que el Decreto Ley N° 1939 entrega las facultades de adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado al Presidente de la República, al Ministerio de Tierras y Colonización, actual Bienes Nacionales, estableciendo que los bienes fiscales pueden ser objeto de destinaciones, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos, y que por las destinaciones se asigna, por el Ministerio, uno o más bienes del Estado a las entidades que conforman la Administración, al Poder Judicial, a servicios dependientes del Congreso Nacional y a la Contraloría de la República, con el objeto de emplearlos exclusivamente en el cumplimiento de sus fines propios; que del informe en derecho que rola a fojas 55, se colige que en 2010 los Ministerios de Bienes Nacionales y de Energía celebraron un Convenio Marco de Colaboración de tres años de duración, para implementar actividades de promoción del desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales en terrenos fiscales con potencialidades en el Norte Grande del país, aprobado por Decreto Exento 338, de 2010, y que comprometía la reserva de tres zonas de terrenos fiscales, dos para proyectos eólicos y uno para solar, en las zonas en sendos decretos exentos, celebrándose en julio de 2013 un nuevo Convenio Marco con reserva de las zonas de Crucero y Taltal, aprobado por Decreto Exento 1006, de 16 de agosto de 2013; que en el informe pericial evacuado por nombre reservado, no objetado, se estableció que el área de terreno que abarcaría la servidumbre minera solicitada es de 2.478,21 hectáreas, que se encuentra en una zona alejada de centros urbanos y de otras faenas mineras, y que frente se está construyendo un parque eólico, y que la servidumbre pretendida no lo afectaría, mencionando que como el área será removida con los trabajos propios de una explotación minera, se alterará el sector, y realizada la explotación será difícil recuperarla; que esos antecedentes probatorios constituyen antecedentes graves, precisos y concordantes configurando presunciones judiciales en los términos que exige el artículo 1712 del Código Civil, y que permiten establecer que los terrenos de propiedad fiscal en los que el actor pretende constituir las servidumbres mineras se encuentran ubicados en un área destinada por el Ministerio de Bienes Nacionales, conjunta o separadamente con el de Energía, al desarrollo de proyecto de energía no convencionales, encontrándose actualmente en fase de instalación el llamado Parque Eólico Taltal en el sector inmediatamente aledaño, y que los daños que causará en el terreno las faenas mineras hará imposible su uso posterior para los fines que pretende dicho ministerio; que son hechos públicos y notorios la falta de energía en el país y la política estatal de desarrollo de energías denominadas limpias o no convencionales, por lo que la propiedad fiscal que se pretende abarcar constituye un área de reserva destinada a esta finalidad por el Ministerio de Bienes Nacionales para el cumplimiento de los objetivos propios del de Energía, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley N° 1939; que lo anterior permite concluir que por estar dichos terrenos destinados al bienestar y beneficio de toda la comunidad nacional, dicho terreno cumple la función social que la Constitución Política de la República estatuye como limitante al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, por tratarse de intereses generales de la Nación; y que, sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que el artículo 120 del Código de Minería dispone que desde la constitución de la concesión los predios superficiales están sujetos a los gravámenes y finalidades que indica y que la existencia de la destinación en el terreno pretendido a reserva para el desarrollo de energías no convencionales, desde la perspectiva del interés general de la Nación, las impediría, pudiendo hacer ilusorio dicho gravamen, por lo cual es posible colegir que una servidumbre en tales condiciones carecería de causa;

5° Que, en esas condiciones, se debe concluir que no se configura la causal de nulidad formal que se analiza, la que, en definitiva, vela por el respeto del principio de congruencia, cuya finalidad es vincular la pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y los recursos y, al mismo tiempo, preservar la conformidad que debe concurrir entre todos los actos del procedimiento que componen el proceso; por lo que una sentencia deviene en incongruente cuando en su parte resolutiva otorga más de lo pedido por el demandante o no concede lo solicitado, excediendo la oposición del demandado o, lo que es lo mismo, cuando no resuelve los puntos objetos de la litis o se extiende a aquellos que no fueron sometidos a la decisión del tribunal, lo que no ocurre en la especie, en la medida que los sentenciadores del fondo rechazaron la demanda al acoger la postura asumida por el demandado y en base a la prueba rendida, no objetada; razón por la que el recurso que se analiza debe ser desestimado;

II. En relación al recurso de casación en el fondo.

6° Que el recurrente, en primer lugar, indica que el Proyecto Arbiodo es serio, real y concreto, que ha permitido explorar y comprobar la existencia de enormes reservas de salitre y que está todo preparado para, en el corto plazo, comenzar su explotación, aludiendo a los documentos acompañados que dan cuenta de su naturaleza, estado y alcance, como de su viabilidad y valor futuro -556 millones de dólares aproximados-. Además, hace presente que, a la fecha, se han invertido 35 millones de dólares aproximados, en catar, cavar, explorar, investigar y hacer sondajes, y que el potencial valor económico del proyecto es, según el Banco UBS Investment Bank, de entre 240 y 315 millones de dólares, aproximados.

En segundo lugar, se refiere a la cuestión materia de la controversia como a las consideraciones de la sentencia impugnada, y afirma que incurrió en una errada aplicación e interpretación del inciso 2° del número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que establece que el derecho de propiedad puede ser limitado por la reserva legal consistente en "los intereses generales de la Nación", pues, conforme indica, dichos intereses son una manifestación de la función social de la propiedad, por lo tanto, el derecho de dominio que su inciso 9° entrega al concesionario minero sobre sus concesiones, podría ser limitado por tales razones. Específicamente, se estimó que, atendida la crisis energética que estaría enfrentando el país y la supuesta política estatal en orden a superarla -manifestada en la creación de la zona de reserva para proyectos de energía-, el derecho de propiedad del actor debe ser limitado por los intereses generales de la Nación. Sin embargo, se incurre en error de derecho porque los principios y normas que delimitan dicha reserva legal no fueron observados, ya que los intereses generales de la Nación no son un pozo negro; sin perjuicio de que para aplicarse dicha reserva legal se requiere cumplir con diversos requisitos, ninguno de los cuales fue observado.

En efecto, se considera que la Administración del Estado, mediante decretos, puede limitar el derecho de propiedad por estar en juego los intereses generales de la Nación, pero para que pueda ocurrir se requiere que sea una ley la que lo limite invocando dichos intereses. Para concluir lo anterior, basta estarse a la denominación de esta limitación del derecho de propiedad: reserva legal. Pues bien, no sucede en la especie, ya que la zona de reserva para proyectos energéticos -"estatuida" con posterioridad a que existiesen las concesiones mineras- fue creada mediante decretos supremos de los Ministerios de Bienes Nacionales y de Energía, exentos del trámite de toma de razón de la Contraloría General de la República, y que tienen como supuesto antecedente habilitante dos convenios entre dos ministerios, que no cumplen con las características de una norma, ni siquiera infra legal. Se trata de una declaración de intenciones y nada más. La doctrina, sobre la materia, indica que "No le corresponde a la Administración calificar la causal de utilidad pública e interés nacional, sino que sólo al legislador (...) es un freno a la administración y a la potestad reglamentaria". Es más, la reserva constitucional que limita el derecho de propiedad en razón de su función social no habilita para expropiar al sujeto o afectar su derecho de dominio en su esencia, sino sólo a limitarlo; pues el número 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República señala que una ley no puede limitar el derecho de propiedad en su esencia ni sus atributos o facultades esenciales. Cita fallos del Tribunal Constitucional y de esta Corte que abonan su postura. Agrega que los asuntos energéticos, por más que preocupen a la autoridad, no pueden ser invocados como intereses generales de la Nación. En efecto, el Consejo de Estado que participó en la preparación de la Carta Fundamental excluyó expresamente la idea de incorporar como tales el "mejor aprovechamiento de las fuentes y energías productivas al servicio de la colectividad", justamente por su ambigüedad.

Entonces, de las normas referidas y del tenor literal del artículo 120 del Código de Minería se desprende que el derecho a constituir servidumbres legales en favor del concesionario minero procede como regla general y es posible ejercerlo sobre cualquier predio, que puede ser sometido a excepciones y limitaciones, pero, al ser un derecho reconocido en la Constitución Política de la República, en la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y en el Código de Minería, deben realizarse por medio de una ley la que, además, ha de ser interpretada restrictivamente.

En todo caso, las excepciones y regulaciones legales para la constitución de servidumbres legales mineras están establecidas en la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y en el Código de Minería, no aplicables al caso de autos, porque el proyecto minero se desarrollará en un terreno abierto e inculto y porque los proyectos energéticos no se cuentan entre los que limitan la constitución de servidumbres mineras. Por otra parte, incluso en los casos en que se puede restringir el ejercicio de servidumbres mineras, no existe un rechazo a todo evento al derecho de constituirlas, sino simplemente una regulación al señalado derecho.

También denuncia una errada aplicación e interpretación de los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, en relación al inciso 2° del número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues si se estima que la zona de reserva no fue creada por vía administrativa (convenios y decretos exentos de los Ministerios de Bienes Nacionales y de Energía), sino que en virtud de lo establecido en los citados artículos, tampoco concurren los requisitos exigidos para aplicar la reserva legal consistente en los intereses generales de la Nación; pues como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencia dictada en los autos N° 2299-12, la ley que limite el derecho de propiedad en virtud de la reserva legal debe contener reglas francas y explícitas respecto a la limitación, no pudiendo recurrirse a fórmulas genéricas cuyos contornos resulten difusos. En otras palabras, la ley que limita la propiedad debe contribuir a que no exista arbitrariedad ni que sea una amenaza al derecho y establecer y detallar una explícita connotación objetiva que garantice la aplicación comedida del enunciado genérico, circunscribiendo y detallando los casos concretos a los que se aplicará la limitación. Lo anterior, sobre todo si será aplicada administrativamente, pues es la manera de evitar abusos interpretativos o ampliaciones antojadizas, y de impedir que se utilice indiscriminadamente contra manifestaciones legítimas del dominio.

Pues bien, el artículo 55 del Decreto Ley 1939 que habilitaría para aplicar la reserva legal consistente en limitar el derecho de propiedad a propósito de favorecer los intereses generales de la Nación, señala que, en relación con la administración de los bienes que son de propiedad fiscal, el Estado podrá darles una destinación y otorgar concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos. Por su lado, el artículo 56 prescribe que, mediante la destinación de un bien fiscal por parte del Ministerio de Bienes Nacionales, se asigna uno o más bienes del Estado a la institución que lo solicita, con el objeto que lo emplee en el cumplimiento de sus fines propios; destinaciones que sólo se dispondrán en favor de los servicios y entidades que conforman el Poder Judicial, los servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contraloría General de la República. Como se aprecia no existe ninguna referencia ni siquiera abstracta a una limitación al derecho de propiedad, ni se menciona bien jurídico alguno protegido que habilite a invocar la reserva legal por exigirlo los intereses generales de la Nación. Menos todavía se contemplan especificaciones, contornos ni nada que se asemeje a una descripción de en qué consistiría la limitación, a quiénes afectaría y hasta qué punto lo hará. En fin, no hay nada que permita prevenir abusos por parte de la Administración del Estado, que es justamente lo que ocurrió en la especie.

Añade que no se aplicó lo que disponen los artículos 1 y los números 20, 21, 22 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, porque se olvida que cuando la magistratura se ve enfrentada a analizar la eventual procedencia de la reserva legal, debe interpretarla tomando en cuenta las reglas que contiene y que inspiran la interpretación en materia del derecho de propiedad, que obliga a ser extraordinariamente respetuoso con el dominio privado, por así exigirlo el principio de subsidiariedad y la primacía de la persona humana. Concretamente, la sentencia impugnada obvió los incisos 3, 4 y final de su artículo 1°, pues, a propósito de los intereses generales de la Nación no consideró el rol subsidiario del Estado, ni reconoció y amparó el rol de los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad. Tampoco garantizó la adecuada autonomía de la actora para cumplir sus fines, ni creó las condiciones que le permitan su realización material ni aseguró su derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, sino que derechamente los extirpó. Además, no consideró lo que dispone su número 26, que asegura que las limitaciones al dominio que se hagan por ley no pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, ni lo que señala el inciso 3° de su número 24, que consagra la indemnizabilidad de las limitaciones al dominio cuando importan privación de sus atributos o facultades esenciales, las que además deben establecerse por ley. Del mismo modo no consideró el principio constitucional de la igual repartición de las cargas públicas, que contiene su número 20, en cuanto indica que nadie puede ser gravado con una carga pública en forma desigual o injusta. Pues bien, es lo que ocurre en la especie, porque la carga impuesta consistente en soportar una política pública energética recae exclusivamente en la demandante, quien se ve privada de ejercer su derecho de propiedad. Es más, se viola el derecho a ejercer una actividad económica, como es la explotación de un proyecto minero, cuestión que pugna con la garantía constitucional que contiene su número 21. En efecto, el proyecto Arbiodo es una actividad económica lícita, no contraria a la moral, el orden público ni la seguridad nacional. Lo mismo ocurre con la garantía constitucional que contempla su número 22, que garantiza la no discriminación arbitraria en materia económica por parte del Estado y sus organismos; pues el Estado, a través de los

convenios suscritos entre los Ministerios de Bienes Nacionales y de Energía y los decretos exentos posteriormente dictados, está impidiendo la posibilidad de ejercer una actividad económica como la explotación del proyecto Arbiodo, y el inciso 2° de esa norma agrega que, cualquier autorización que beneficie a un determinado sector por sobre otro, debe hacerse en virtud de una ley, diferenciación que, en cualquier caso, no podría implicar una discriminación. En la especie, no hay ley que permita privilegiar a empresas que quieran desarrollar proyectos energéticos, por lo que el Estado no estaba facultado para autorizar un beneficio en favor de ellas en desmedro de la actora, y hacerlo constituye una abierta e ilegal discriminación y se favorece una actividad económica sobre la otra.

Igualmente sostiene que se incurrió en una errada y falta de aplicación de las normas constitucionales, orgánicas y legales aplicables en la especie, lo que importa violar los principios de jerarquía de las leyes y de especialidad. En efecto, el artículo 19 número 24 inciso 9° de la Carta Fundamental hace especial mención a la protección del derecho de propiedad sobre las concesiones mineras, porque entiende que la exploración y la explotación de los minerales son claves para el desarrollo del país, dada la importancia que para éste tiene la minería. Las concesiones mineras se encuentran garantizadas por un sistema de normas que emanan de la Constitución, dada la importancia que esa actividad económica tiene para el desarrollo del país. Las concesiones a privados existen para que se puedan realizar las actividades mineras de cavar, catar, explorar y explotar. Por lo mismo, tal propósito no puede ser entrabado ni por terceros ni por el Fisco. Por eso la Ley Orgánica establece que la concesión es "oponible al Fisco y cualquier otra persona". En consecuencia, se trata de una doble protección o garantía la que cuentan las concesiones mineras: una constitucional de carácter general en tanto existe un derecho de propiedad sobre las mismas, y la especial que se dispone para las concesiones mineras. A mayor abundamiento, el sistema constitucional establece explícitamente ciertos derechos de los concesionarios mineros en relación al predio superficial sobre el cual se ubican las respectivas concesiones mineras e, incluso, sobre los predios aledaños; por lo que es claro que la tensión entre ambos derechos se resuelve en favor del minero.

Concretamente, el artículo 19 número 24 inciso 6° prescribe que "los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de las minas", por lo tanto, no solo garantiza expresamente el derecho de propiedad sobre las concesiones mineras, sino que también dispone que dicha propiedad permite imponer limitaciones a inmuebles que podrían pertenecer a terceros, esto es, a los predios superficiales, para la debida explotación y beneficio de las minas. Por el contrario, el derecho de propiedad sobre un predio superficial no involucra derechos de ninguna naturaleza sobre las sustancias mineras que puedan encontrarse bajo éste. Además, las normas legales también establecen un completo sistema de protección de la actividad minera, a saber, artículos 6 y 8 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y 120 del Código de Minería, que transcribe. A lo anterior, se debe agregar que el derecho de dominio sobre una concesión minera es real inmueble, según lo ordenan los artículos 2 de la citada ley y 2 del mencionado código.

En contraste con la expresa y especial protección constitucional y legal de los derechos mineros de la demandante, está la zona de reserva creada de forma meramente administrativa. Pues bien, una de las consideraciones analizadas al momento de la discusión y dictación de las citadas normas mineras fue, precisamente, hacer hincapié en la diferencia y, por tanto, preeminencia de las concesiones mineras, de carácter judicial, por sobre las concesiones administrativas, de lo que quedó constancia en la historia de los cuerpos legales mencionados. La evidente diferencia entre la jerarquía de una concesión minera, de carácter judicial, y una de naturaleza administrativa, se encuentra en el inciso 10° del número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que señala expresamente que las concesiones administrativas para la exploración, explotación o beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, son esencialmente revocables por el Presidente de la República, contrariamente a lo que sucede con las concesiones mineras, de conformidad con lo que señala el inciso 8°, dado que sólo pueden ser extinguidas por los tribunales ordinarios de justicia. También las concesiones mineras de explotación tienen una duración perpetua y son inviolables, en cambio la zona de reserva es precaria, pues tiene una duración que fue prorrogada por tres años adicionales en el año 2013.

Así, se incurrió en un grave error de derecho al dar preeminencia a la zona de reserva por sobre los derechos del demandante; decisión que también importa no respetar el principio de jerarquía de las leyes, pues se le dio valor a los convenios y decretos supremos en virtud de los cuales dos ministerios pretendieron crear la zona de reserva, los que no pueden primar por sobre las normas constitucionales, orgánico constitucionales y legales que amparan al concesionario minero. Si se estimara que dichos actos administrativos tienen su sustento legal en los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, se estaría violando el principio de especialidad de las leyes, contenido en los artículos 4 y 13 del Código Civil, porque las normas que protegen los derechos de la parte demandante son especiales en relación a aquéllos, pues son reglas constitucionales, orgánico constitucionales y legales referidas en forma específica a los derechos del minero y la forma en que se ejercen, por lo que deben primar sobre las generales que sólo se refieren a que el Estado puede entregar a la Administración bienes en uso o arriendo.

Indica que también se incurre en error de derecho en cuanto se señala que la zona de reserva habría sido "destinada" a fines energéticos, pues el Ministerio de Bienes Nacionales no entregó al de Energía ningún predio superficial para el cumplimiento de sus fines propios, sino que lo puso a disposición de privados para un eventual uso para fines energéticos, lo que no está autorizado en los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939. Y, para demostrar lo que afirma, alude a la historia, sentido y alcance de los decretos respectivos, concluyendo que el predio sirviente jamás ha sido objeto de destinación alguna en términos del artículo 56 del citado decreto ley, sino sólo de un "compromiso de reserva", por lo tanto, la sentencia impugnada comete un grave error al señalar que el predio superficial estaría "destinado" para desarrollar proyectos eólicos y, de ello, extraer que el derecho de propiedad de la parte demandante puede limitarse por exigirlo los intereses generales de la Nación, fundamento esencial para negar las servidumbres solicitadas.

Además, afirma que el área de reserva no está contemplada en el ordenamiento jurídico, pues las normas fundantes del Decreto Exento N° 1006, que estableció el área de reserva para el desarrollo de proyectos de energía, son el Decreto Ley N° 3274 -que fija la Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales- y el Decreto Supremo N° 386 -que fija el reglamento del mencionado ministerio-, y en el primero nada se dice acerca de que pueda "reservar" bienes fiscales para algún propósito, sólo enfatiza que sus funciones tienen relación, entre otras cosas, con la adquisición, administración y disposición de bienes fiscales, esto es, usa el mismo lenguaje del artículo 55 del Decreto Ley N° 1939. Por su parte, el Decreto Supremo N°386, que especifica con mayor detalle el ámbito de la competencia y las funciones del mismo, en su artículo 2, en lo pertinente, señala que el ministerio, a través de la subsecretaría y sus organismos regionales, estudiará, planificará, resolverá o propondrá, según corresponda, especialmente respecto de las siguientes materias: destinaciones, concesiones y arrendamientos de bienes fiscales; afectaciones, desafectaciones y supervisión y control sobre bienes del Estado y nacionales de uso público, o sea, usa el mismo lenguaje del referido artículo 55. Por lo tanto, ambos cuerpos normativos son armónicos en el sentido que respecto de los bienes fiscales, sólo pueden ser objeto de destinaciones, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos, y no de "reservas" de ninguna especie.

En resumidas cuentas, el predio superficial no fue destinado a proyectos energéticos y la posibilidad de "reservar" predios superficiales no está dentro de las competencias del Ministerio de Bienes Nacionales. En definitiva, el Decreto Exento N° 1006 establece un área de reserva que no está contemplada en la legislación, a través de la cual se intenta limitar el derecho de propiedad del demandante, impidiendo la exploración y explotación de sus concesiones mineras. Agrega que el mencionado decreto estuvo exento del trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República, y no resulta aventurado afirmar que, de haberse realizado, habría sido impugnado por no cumplir con el principio de legalidad que rige a la Administración Pública, que se conforma a partir de lo que señalan los artículos 7 de la Carta Fundamental, 2 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y 84 del Estatuto Administrativo.

En síntesis, afirma que la sentencia recurrida yerra al basar su argumentación en los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, confundiendo conceptos radicalmente distintos, como son la "destinación" de un bien fiscal, contemplada en dicho cuerpo legal, con una institución inexistente en el ámbito administrativo, como lo es el "área de reserva", que ni siquiera implica un acto de administración o disposición de los bienes fiscales por parte del Ministerio de Bienes Nacionales, sino la mera intención o posibilidad de que ocurra en el futuro. A mayor abundamiento, al no tener sustento legal, el "área de reserva" incumple de manera evidente con el principio de legalidad, piedra angular bajo la cual la Administración del Estado debe regir sus actos.

También sostiene que dicho ministerio se excedió en sus competencias, pues sólo puede disponer de bienes fiscales para que otros órganos de la Administración del Estado puedan cumplir sus fines propios, según lo señala el artículo 56 del Decreto Ley N° 1939, y lo que hizo fue entregar a particulares la posibilidad de desarrollar proyectos energéticos en el terreno superficial. De esta manera, por una parte, el bien fiscal se puso al alcance de empresas para que puedan cumplir sus fines propios y, por la otra, no fue puesto a disposición de un organismo de la Administración del Estado. Lo anterior, implica que violó el principio de legalidad, dando por reproducido lo ya señalado.

Por último, expresa que la sentencia impugnada infringió normas reguladoras de la prueba, al establecer que sería un hecho público y notorio, por lo que no se requiere de prueba, que existe una política estatal para desarrollar determinados proyectos energéticos en la zona de reserva, y que ésta consistiría en terrenos destinados al bienestar y beneficio de la comunidad nacional, porque el primer convenio marco, celebrado el 17 de febrero de 2010, estableció una zona de reserva en la comuna de Taltal en la cual podían desarrollarse, única y exclusivamente, proyectos eólicos. En dicho contexto, ese mismo año se realizó una licitación pública para una concesión de uso onerosa que terminaría siendo otorgada a Parque Eólico Taltal S.A. Dicho convenio tenía una duración de tres años, y lo único que se hizo fue dicho proyecto eólico. Ante lo anterior, se celebró otro convenio marco, el 11 de julio de 2013, aprobado por el Decreto Exento N° 1006, que reprodujo la misma zona de reserva para proyectos energéticos en la comuna de Taltal. Pues bien, en los cinco años y medio de vigencia del convenio sólo se efectuó un llamado a licitación: el del Parque Eólico Taltal S.A. en el mes de diciembre de 2010. En otras palabras, hace cuatro años y medio que no se efectúa ningún llamado a licitación ni, menos aún, se otorga concesión para el desarrollo de ese tipo de proyectos en el área de reserva. En cuatro años y medio no se han utilizado ni uno solo de los "diversos instrumentos de gestión que contempla la normativa legal que regula la administración y disposición de los bienes fiscales", como declaraba la cláusula séptima del mencionado convenio, por ende, no existe ningún hecho público ni notorio en orden a que exista una real política estatal consistente en que se desarrollen proyectos energéticos distintos al que construyó Parque Eólico Taltal S.A. (y que no es abarcado por las servidumbres que se solicitan) en el área de reserva.

Agrega que, además del área de reserva para proyectos eólicos en Taltal, en otros convenios o adendas a los mismos se fueron estableciendo otras áreas de reserva distintas, también para el desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales, por ejemplo, en el convenio aprobado por el Decreto Exento N° 1006 se estableció otra zona para proyectos de energía solar, denominada Zona Crucero, y en otras áreas de reserva se han desarrollado algunos. Basta revisar la página web del Ministerio de Bienes Nacionales, que anunció el año pasado la aprobación de concesiones para la ejecución de cuarenta y tres proyectos de energías renovables no convencionales, para apreciar que ninguno se encuentra dentro del área de reserva en que se emplaza el proyecto Arbiodo, y solo tres de ellos son proyectos eólicos que están ubicados en la comuna de Calama, pues el resto son de energía solar. Entonces, la supuesta prioridad y urgencia por la energía eólica, que permitía limitar el derecho de propiedad de la demandante, se ha ido desvaneciendo con el paso del tiempo. La realidad, los propios actos del Fisco, demuestran que esta área de reserva para proyectos de energía eólica en la comuna de Taltal no es prioridad para el desarrollo de nuevos proyectos de energía renovable no convencional.

Así las cosas, la sentencia impugnada comete un grave error de calificación jurídica de la prueba, por cuanto le atribuye el carácter de presunción judicial en los términos del artículo 1712 del Código Civil a una política estatal que no existe; lo que significa un error en la valoración de la prueba que llevó a limitar de manera absoluta el derecho de propiedad de la demandante, bajo el pretexto de una supuesta función social del predio sirviente en virtud de una política estatal que no es tal.

Luego, explica como los errores de derecho que denuncia influyeron substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se anule la sentencia que impugna, acto seguido y sin nueva vista, se dicte la de reemplazo que acoja la demanda, con costas;

7° Que corresponde analizar, en primer lugar, el capítulo referido a la infracción de lo dispuesto en el artículo 1712 del Código Civil, norma que el recurrente considera reguladora de la prueba, pues de ser efectiva dicha calificación y de haberse conculcado por los jueces del fondo, se podrían modificar los hechos que asentaron. Dicha disposición, al efecto, señala, lo siguiente: “Las presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el artículo 47. Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes”; por lo tanto, como solo distingue unas de otras, determinando las exigencias que deben reunir las últimas, y asigna a los jueces de la instancia una facultad para apreciar su gravedad, precisión y concordancia para asignarles valor probatorio y, por lo mismo, al tratarse de un proceso racional resulta ajeno al control de casación, se debe concluir que no tiene la calidad que se atribuye; y es por ello que esta Corte ha señalado que “…la construcción y determinación de la fuerza probatoria de las presunciones judiciales queda entregada a los magistrados de la instancia, puesto que su convicción ha de fundarse en la gravedad, precisión y concordancia que derive de las mismas. Luego, la actividad de aquilatar el mérito de convicción de este tipo de probanzas pertenece en lo medular a una operación de orden intelectual propio y privativo de los jueces del grado, ajeno, por ende, al control del presente recurso de derecho estricto. Se trata de una cuestión de hecho entregada a los jueces del mérito, quienes son los llamados a calificar los aspectos subjetivos anotados…” ( sentencia 15 de enero de 2015 número de rol 11.309-2014);

8° Que, desechada dicha infracción se deben tener como inamovibles los siguientes hechos establecidos por los sentenciadores del fondo:

-La sociedad demandante es titular de las concesiones mineras que individualiza en su demanda y el Fisco de Chile es poseedor inscrito del predio en el que se solicita que se constituyan servidumbres mineras de ocupación y tránsito.

-El predio superficial sobre el cual se pretende la constitución de las servidumbres mineras circunda el Parque Eólico Taltal y abarca 2.478,21 hectáreas del predio de mayor extensión del Fisco de Chile, área de reserva territorial destinada al desarrollo de proyectos de energía renovable no convencional, según convenios de los Ministerios de Bienes Nacionales y de Energía celebrados en el año 2010, de tres años de duración, aprobado por Decreto Exento N° 338, de 2010, y en julio de 2013, aprobado por Decreto Exento N° 1006, de 16 de agosto de 2013.

-El área en que se emplazarán las servidumbres mineras está alejada de centros urbanos y de otras faenas mineras, pero en el sector inmediatamente aledaño se encuentra en fase de instalación el denominado Parque Eólico Taltal, que no se afectaría.

-La exploración, explotación y demás faenas mineras que generará la servidumbre minera hará imposible el uso posterior del terreno para los fines a que está destinado desde 2010, y

-La falta de energía en el país y la política estatal de desarrollo de energías denominadas limpias o no convencionales.

Sobre la base de dichos presupuestos fácticos, los sentenciadores de alzada revocaron la sentencia de primera instancia, desestimando la demanda, por los siguientes razonamientos: que si bien la Constitución Política consagra el derecho de propiedad, entrega a la ley el modo de adquirir, usar, gozar y disponer, y establece limitaciones en el ejercicio de sus facultades y obligaciones que derivan de su función social -que comprende los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental-, de lo que se desprende que al igual que el dueño del terreno debe respetar la normativa minera en cuanto le impone restricciones en el ejercicio de su derecho de propiedad, el concesionario minero está obligado a ejercer sus derechos respetando las limitaciones impuestas en la legislación minera y las referidas al inmueble superficial que se afectará por dicho ejercicio; que el Tribunal Constitucional en sentencia de 2 de diciembre de 1996, dictada en causa Rol N° 245, indicó que la función social de la propiedad significa que tiene un valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y la sociedad, y que el constituyente chileno no ha definido el concepto de función social y ha señalado solo cuáles son sus elementos, a saber, cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental; que como la función social de la propiedad es una limitante en el ejercicio de las facultades de dominio para el dueño del terreno y para los que tienen o pretenden ejercer algunas de estas facultades por separado, se debe resolver si la existencia del área de que se trata tiene la capacidad de sobreponerse a los derechos de servidumbre para las propiedades mineras; que el Decreto Ley N° 1939 entrega las facultades de adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado al Presidente de la República, al Ministerio de Tierras y Colonización, actual Bienes Nacionales, estableciendo que los bienes fiscales pueden ser objeto de destinaciones, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos, y que por las destinaciones se asigna, por el Ministerio, uno o más bienes del Estado a las entidades que conforman la Administración, al Poder Judicial, a servicios dependientes del Congreso Nacional y a la Contraloría de la República, con el objeto de emplearlos exclusivamente en el cumplimiento de sus fines propios; que como la propiedad fiscal que se pretende abarcar constituye un área de reserva destinada a la finalidad señalada por el Ministerio de Bienes Nacionales para el cumplimiento de los objetivos propios del de Energía, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley N° 1939, donde está en fase de instalación el Parque Eólico Taltal, se puede concluir que por estar los terrenos destinados al bienestar y beneficio de toda la comunidad nacional, cumple la función social que la Constitución Política de la República estatuye como limitante al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, por tratarse de intereses generales de la Nación; y que, sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que el artículo 120 del Código de Minería dispone que desde la constitución de la concesión los predios superficiales están sujetos a los gravámenes y finalidades que indica y que la existencia de la destinación en el terreno pretendido a reserva para el desarrollo de energías no convencionales, desde la perspectiva del interés general de la Nación, las impediría, pudiendo hacer ilusorio dicho gravamen, por lo cual es posible colegir que una servidumbre en tales condiciones carecería de causa;

9° Que el recurrente objeta en los capítulos siguientes del recurso, sintéticamente, las consideraciones de los sentenciadores de alzada conforme a las cuales concluyeron que el derecho de propiedad del concesionario minero demandante está sujeto a las limitaciones y obligaciones que derivan de la función social de la propiedad, por exigirlo los intereses generales de la Nación, conforme lo dispone el inciso 2° del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; restricción que estiman impuesta válidamente por la autoridad administrativa correspondiente.

En lo que atañe a la última temática, basta para concluir que la sentencia impugnada no incurrió en transgresión que autorice anularla, la circunstancia que no se ha decretado la nulidad o ineficacia de los actos administrativos conforme a los cuales el Ministerio de Bienes Nacionales destinó los terrenos de propiedad fiscal en los que se pretende constituir las servidumbres mineras solicitadas, para el desarrollo de proyectos de energía no convencional, conformando un área de reserva.

En lo que concierne a lo primero, corresponde tener presente que la función social de la propiedad es una noción que permite conciliar el ejercicio del derecho de propiedad con la satisfacción de las necesidades de la comunidad para su mantenimiento y desarrollo sustentable. En consecuencia, sus notas distintivas en opinión de la doctrina, son las siguientes: es un elemento estructural del dominio; es un criterio delimitador del contenido esencial y del modo de ejercerlo dominio, por lo tanto, tiene cualidad prescriptiva y no sólo descriptiva, operando como pauta para que la propiedad sirva a su destino natural; es expresión del principio de solidaridad, por su estrecha vinculación con la contribución que el dominio tiene que otorgar a la satisfacción de los intereses generales de la sociedad política y a la realización concreta del bien común en ella; y la propiedad tiene una función social pero no es, ella misma, una función social, porque las delimitaciones al ejercicio del derecho que lleva consigo no lo hacen desaparecer ni pueden implicar vaciamiento o desfiguración de su núcleo esencial y característico. Lo contrario es despojo, cuando ocurre de facto, o significa expropiación si se hace con sujeción al ordenamiento jurídico. (Cea, José Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004, p.535.).

Asimismo, que es la Carta Fundamental la que determina los elementos que componen la función social de la propiedad, y son los siguientes: los intereses generales de la Nación, que se refiere a todo lo que beneficie y posibilite el desarrollo del país o el progreso de la población, aun cuando se concrete en determinadas zonas geográficas o actividades específicas; la seguridad nacional que es el conjunto de elementos que dotan de seguridad al Estado, asegurando y garantizando los derechos de la población, la integridad del territorio y el ejercicio de la potestad pública por las autoridades conforme al marco constitucional vigente; la utilidad pública referido a lo que beneficia o genere provecho facilitando el progreso e interés de la sociedad en sus diversos ámbitos; la salubridad pública concernido al desarrollo de las acciones que posibiliten la protección, fomento y la recuperación de la salud de toda la población o de parte de ella; y la conservación del patrimonio ambiental que representa todo lo que permita preservar y potenciar la riqueza ambiental y el equilibrio ecológico en diferentes dimensiones, imponiendo limitaciones o prohibiciones que eviten su degradación, también las sanciones legales pertinentes, pudiendo incluso limitarse el ejercicio de otros derechos fundamentales;

10° Que la sociedad demandante, como se consignó, solicitó la constitución de servidumbres mineras por todo el tiempo que subsistan las concesiones mineras que constituyen el predio dominante, para la cómoda y conveniente exploración y explotación de los grupos de pertenencias que indica. El Fisco de Chile se opuso a dicha petición, por improcedente, porque los terrenos de que se trata fueron destinados, en su oportunidad, por el Ministerio de Bienes Nacionales para un fin específico;

11° Que el artículo 124 del Código de Minería dispone, en lo que interesa, que las servidumbres son esencialmente transitorias y no podrán aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesión o del establecimiento y para los cuales hayan sido constituidas, y cesarán cuando termine ese aprovechamiento; razón por la que, a juicio de esta Corte, las servidumbres mineras no pueden constituirse en la zona solicitada, pues el fin es distinto e incompatible con el previsto por la autoridad administrativa, que es especial; no pudiendo escindirse la constitución de la servidumbre con su ejercicio, pues resultaría inadecuado que el Estado por medio de su órgano judicial la constituya y, posteriormente, sea la misma entidad, a través de su aparato administrativo, que impida su utilización, por no avenirse con los fines previstos. El interesado difícilmente puede aceptar que le constituyan una servidumbre que el mismo Estado le va a prohibir utilizar, porque su uso se encuentra vedado por la normativa que la autoridad debe respetar;

12° Que, al mismo tiempo, como el análisis de la controversia no solo puede centrarse en el derecho de propiedad del concesionario minero y en criterios económicos, sino que también que la facultad de administrar los inmuebles fiscales por parte del Estado, con la finalidad de satisfacer y posibilitar el desarrollo del país, esto es, en función del interés general de la Nación, lo autoriza para destinar propiedades fiscales con dicho propósito, se debe concluir que los sentenciadores del fondo no han infringido normativa alguna al hacer prevalecer por sobre el derecho particular del concesionario minero las normas de mayor jerarquía contenidas en la Constitución Política de la República, según se advierte de la lectura de los razonamientos ya consignados;

13º Que, por lo tanto, en la constitución de la servidumbre minera se debe cumplir la normativa legal que la rige, ergo, tiene que respetar la preceptiva sobre la destinación del suelo de que dan cuenta los decretos exentos dictados por la autoridad administrativa. Derivado de lo anterior, la concesión minera también ha de ajustarse a las limitaciones prohibiciones establecidas en la Constitución Política de la República, y si no es posible la explotación de la mina, la configuración de la servidumbre respectiva resultará inoficiosa ya que no puede aprovecharse para fines distintos de aquellos propios de la concesión minera para la cual fue estatuida;

14° Que, atendido lo expuesto, el recurso de casación en el fondo no puede prosperar y debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la parte demandante en contra de la sentencia de seis de mayo de dos mil quince, escrita a fojas 246 y siguientes, sin costas.

Acordada con el voto en contra de los ministros señora Chevesich y señor Pfeiffer, quienes fueron de opinión de anular la sentencia impugnada por los graves vicios en que incurre, atendidas las siguientes consideraciones:

a.- Que la causal invocada en el recurso de casación en la forma autoriza anular una sentencia cuando incurre en el vicio de ultra petita –en el doble aspecto indicado en el motivo 2°- porque conculca el principio denominado de la congruencia, que busca vincular a los litigantes y al juez al debate, conspirando en su contra la ausencia de la forzosa cadena de los actos que lo conforman y a los que se procura dotar de eficacia, por lo tanto, se trata de un principio que vincula la pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y los recursos, cautelando la conformidad que debe concurrir entre todos los actos del procedimiento que componen el proceso, y si bien el tribunal no queda delimitado por los argumentos jurídicos planteados por las partes, no aminora la exigencia conforme a la cual el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas formuladas por aquéllas. Dicho principio otorga seguridad y certeza a las partes al impedir una posible arbitrariedad judicial, por lo que constituye un presupuesto de la garantía del justo y racional procedimiento, que da contenido al derecho a ser oído o a la debida audiencia de ley.

En la doctrina se formula la siguiente clasificación: a) incongruencia por ultra petita, que se produce al otorgar más de lo pedido, lo que puede darse tanto respecto de la pretensión como de la oposición; b) incongruencia por extra petita, al extenderse el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del tribunal, que incluso puede estar referida a negar lo que no ha sido solicitado por vía de pretensión u oposición; c) incongruencia por infra petita, defecto cuantitativo que se genera cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor de lo solicitado, sea que se conceda o niegue y en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no otra. También concurre si se otorga menos de lo reconocido por el demandado; y d) incongruencia por citra petita, llamada también omisiva o ex silentio, concurrente al omitir la decisión de un asunto cuya resolución forma parte de la contienda y no existir autorización legal que permita así decidirlo, falta de pronunciamiento que puede ser total o parcial; igualmente al expresarse que no se decide una acción o excepción por incompatibilidad, la que es inexistente, o reservar el pronunciamiento para otra etapa u otro juicio, en circunstancias que no fue solicitado en tales condiciones y no lo ordena la ley.

También corresponde tener presente que por la vía de la apelación se pretende que el tribunal superior enmiende, con arreglo a derecho, la decisión del inferior, por lo tanto, los fundamentos y postulaciones del escrito respectivo deben estar vinculados con los argumentos que fueron esgrimidos en la etapa de discusión para obtener una resolución favorable del juzgador. Corrobora lo señalado, la circunstancia que la apelación debe ser deducido por la parte agraviada, esto es, por aquella a quien se le desestimó en todo o parte sus alegaciones o defensas; contexto que autoriza colegir que al recurrente le está vedado plantear en el libelo que contiene el recurso de apelación nuevas defensas para obtener que se corrija la decisión del inferior. Una conclusión en sentido contrario provocaría a la contraparte un estado de indefensión, pues se vería privada de la posibilidad de replicar y de rendir pruebas en relación a las nuevas alegaciones que se pretenden introducir a la discusión, incluso de deducir el recurso ordinario por excelencia, esto es, el de apelación, en el evento que el tribunal de alzada las acoja y para obtener que se revierta dicha decisión;

b.- Que el demandado, como se advierte de lo consignado en el motivo 3°, solicitó el rechazo de la demanda porque los predios sobre los cuales se pretende se constituyan las servidumbres se encuentran destinados a proyectos de desarrollo energético, incompatibles con el uso pretendido, destinación que es una expresión concreta del derecho de dominio que le asiste y en razón de la función social que dichos predios deben cumplir para el sustento y ejecución de tales proyectos, siendo una expresión de ella, los intereses generales de la Nación, aludiendo a lo que disponen los artículos 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939 y el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental.

Pues bien, dichos términos fijaron la controversia y sobre la cual recayó la prueba, rindiendo las partes las probanzas que se indican en la sentencia de primera instancia, en la que se concluyó, previo su análisis, que concurren los requisitos de una demanda como la incoada y, en lo que atañe a la defensa del demandado, se concluyó que por la naturaleza de las servidumbres mineras y de los juicios para constituirlas, no corresponde establecer si las labores que se pretenden realizar se enmarcan o no dentro de aquéllas autorizadas en las zonas solicitadas, tampoco si en ellas existen otros proyectos públicos, medioambientales, energéticos o de cualquier naturaleza, aprobados o en tramitación, que pudieren verse afectados, lo que deberá determinarse, en su oportunidad, por la vía y autoridades que correspondan.

El demandado al apelar cuestionó que el análisis se centrara en el derecho de propiedad del concesionario minero y en el ejercicio de la actividad económica, sin considerar que el Estado como dueño puede ejercer todos los atributos del dominio: uso, goce y disposición, citando, al efecto, lo que disponen los artículo 55 y 56 del Decreto Ley N° 1939, en cuanto autoriza la destinación de uno o más bienes a la institución que los solicita para que lo emplee en sus fines propios. También aludió a lo que previene el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental, que establece la limitación al ejercicio del derecho de propiedad que impone la “función social”, siendo una de sus expresiones “los intereses generales de la Nación”, que afirma ser aplicable al caso de autos, porque los predios respecto de los cuales se solicita la constitución de servidumbres son útiles o necesarios para la ejecución de proyectos de desarrollo energético. Y, por último, que el grave déficit de energía que presenta el país, hecho público y notorio, ha obligado al Estado a realizar esfuerzos para diversificar la matriz energética, dando especial énfasis a las energías eólica y solar.

La sentencia de segunda instancia, por su parte, revocó la de primer grado conforme los razonamientos ya indicados, que se reproducen, los que, de su simple lectura, autorizan concluir que se excedió de los términos de la controversia que fue fijada en la etapa de discusión, en la medida que se basó en los efectos que en un proyecto energético específico podrían generar las servidumbres mineras solicitadas, tema que, como afirma el recurrente, incide en una cuestión de hecho de carácter técnico; sin perjuicio de que, además, aceptó una alegación que no fue materia de discusión y prueba, a saber, el grave déficit de energía que presenta el país, que habría obligado al Estado a realizar esfuerzos para diversificar la matriz energética, dando especial énfasis a las energías eólica y solar, que solo es una mera afirmación que no puede ser considerado como un hecho público y notorio, como se dirá más adelante;

c.- Que, en consecuencia, la sentencia impugnada incurre en el vicio de nulidad formal que se analiza, en concreto, es incongruente por extra petita, pues se extendió a cuestiones que no fueron materia del debate que fue fijado por el tenor de los escritos de demanda y de contestación, de entidad suficiente para anular la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo pertinente;

d.- Que, además, a juicio de los disidentes, se infringió lo que disponen las normas que reglan el medio de prueba de las presunciones judiciales, al concluirse lo que se indica en el motivo séptimo de la sentencia impugnada, porque los antecedentes probatorios a los que alude, esto es, lo que debe entenderse como base o indicio, son los mencionados en el considerando precedente, sin respaldo, si se considera que la denominada área de reserva para energías renovables no convencionales a la que alude el demandado tiene una extensión total de 287.393 hectáreas y la superficie también general de los terrenos pretendidos para servidumbre es igual a 2.478,21 hectáreas; y porque el informe evacuado por el perito designado de común acuerdo por las partes no da cuenta de ninguna superposición e indica que las servidumbres se pretenden emplazar en zona alejada de centros urbanos y de otras faenas mineras, y que no afectaría el sector en que se estaría construyendo el Parque Eólico Taltal; pericia que no fue objetada ni siquiera observada por el demandado. Lo anterior, autoriza concluir que se dieron por acreditados hechos a través de la prueba de presunciones sin que se cumpliera con su estructura propia, la del silogismo;

Del mismo modo la conclusión a la que se arriba en el motivo octavo de la sentencia impugnada también importa conculcar las normas reguladoras de la prueba. En efecto, tratándose de los hechos notorios que son aquellos que no requieren de prueba, por tener una existencia pública, general y evidente, la doctrina ha señalado que se debe precisar, lo siguiente: a) un hecho notorio lo puede ser sin necesidad de ser conocido por todos. Se puede hablar de hechos notorios solamente en relación con un determinado círculo social: los habitantes de una ciudad, los que ejercen una profesión; b) la regla dada no puede ser entendida en términos absolutamente rígidos: los hechos tenidos como notorios pueden ser objeto de prueba en contrario, pues del desmoronamiento de las máximas de la experiencia y de hechos evidentes está hecho el progreso científico y técnico, por lo que una prohibición de probar lo contrario de los hechos tenidos por evidentes carecería de toda justificación científica; c) la notoriedad del hecho respecto del juez no debe ser confundida con el conocimiento personal que del mismo pueda tener (ciencia privada). No corresponde que el juez tenga como determinados a los fines del proceso hechos que conozcan al margen del proceso. Permitirlo atentaría contra la imparcialidad del tribunal que daría por establecidos hechos relevantes para el proceso con su personal conocimiento. En este caso actuaría como un testigo que siempre recuerdan parcialmente los hechos y, en consecuencia, tienden a ser parciales; y d) la recepción de este concepto solo está en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, al señalar: "Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución"; sin embargo, no existen razones para no considerar la exclusión de prueba de hechos notorios tratándose de la resolución del asunto principal. (Bordalí Andrés, nombre reservado y nombre reservado, “Proceso Civil. El juicio ordinario de mayor cuantía”, Santiago, Chile, Legal Publishing, 2013, p. 190-192.)

Pues bien, en el motivo octavo de la sentencia que se examina se indicó, lo siguiente: “Que son hechos públicos y notorios, por lo que no requieren de prueba, la falta de energía en el país y la política estatal de desarrollo de energías denominadas limpias o no convencionales…”; presupuestos fácticos que, como se advierte de la lectura de dicho considerando como del texto completo de la sentencia, no se sustentan de otros surgidos de la prueba rendida por los litigantes, debido a que no fue materia de la controversia ni lo concerniente a la falta de energía ni lo referido a la existencia de una política estatal en el aspecto indicado, por lo que la notoriedad a la que los sentenciadores refieren solo está basada en su particular percepción o conocimiento personal, lo que impide configurar un hecho como notorio. La conclusión que se cuestiona liberó al demandado de probar hechos que eran necesariamente materia de prueba, introducido, en todo caso, de manera irregular por dicho litigante, pues sólo aludió en el recurso de apelación a la supuesta “falta de energía en el país y a la política estatal de desarrollo de energías denominadas limpias o no convencionales” y, además, se privó al demandante de la posibilidad de ofrecer y rendir prueba en contrario.

Lo señalado, a juicio de los disidentes, importó conculcar también lo que dispone el inciso 1° del artículo 1698 del Código Civil, que si bien no se cita expresamente en el recurso, sí aparece acusada su infracción al examinarse detenidamente el capítulo referido a la transgresión de las leyes reguladoras de la prueba. No debe olvidarse que el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil solo exige que se exprese en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, por lo que no es necesario, como antaño, hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas.

Dicha norma sustantiva señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta, ergo, es una que distribuye el peso de la prueba y que consagra un principio de general aplicación. La doctrina sostiene que el citado artículo adopta el criterio de naturalidad o normalidad, según el cual el que asevera un hecho o acto que es diferente de lo que puede apreciarse como el estado corriente de las cosas, debe comprobarlo; igualmente que adhiere al criterio que debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben probarse, diferenciando entre hechos constitutivos, por una parte, y los impeditivos, modificativos y extintivos, por otra.(Peñailillo Arévalo, Daniel, La prueba en materia sustantiva civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 51-64). En ese contexto, la distribución de la carga de la prueba se determina fundamentalmente por los términos del debate, esto es, por lo que los litigantes han planteado en los escritos principales del pleito, que es lo que, en definitiva, fija la controversia; sin perjuicio de las alegaciones que durante el curso del juicio pueden formular y que, eventualmente, provoquen una suerte de traslado de dicha carga o de alteración o modificación de la misma;

e.- Que las conculcaciones constatadas son suficientes para anular la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo en conformidad a la ley, dado que tienen influencia substancial en su parte dispositiva, por lo que se estima inoficioso analizar los restantes capítulos del recurso de casación en el fondo.

Regístrese y devuélvanse, con su agregado.

Redactó la ministra Gloria Ana Chevesich Ruiz.

Rol N° 8133-15

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Cerda F., Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R., y el abogado integrante señor Álvaro Quintanilla P. No firman el Ministro señor Cerda y el Ministro Suplente señor Pfeiffer, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios el primero y por haber terminado su periodo de suplencia el segundo. Santiago, cinco de septiembre de dos mil dieciséis.