Peritaje

Santiago, diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

El abogado don Roberto Enrique Molina Ortiz, representando a las doce personas que singulariza, todas propietarias del inmueble que se dirá, interpone a fs. 1 demanda en procedimiento sumario de indemnización de perjuicios contra Simonetti Inmobiliaria S. A., a raíz de las fallas en la construcción del edificio ubicado en la Avda. José Domingo Cañas de la comuna de Ñuñoa, con basamento en el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por la cantidad de doscientos dos millones de pesos.

La sentencia de primera instancia acogió parcialmente la acción, fijando como suma única de resarcimiento la de tres millones de pesos.

Contra esa decisión los actores dedujeron casación de forma y apelación.

La Corte de Apelaciones de Santiago desestimó ambos artículos.

Tal dictamen es objeto de casación de fondo por los demandantes, quienes observan la transgresión de los artículos 341, 417, 419, 422 y 428 del Código de Procedimiento Civil, además del 19 N° 2° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Traídos que fueron los antecedentes en relación, se procedió a su vista en la audiencia de cinco de mayo del presente año, con la intervención de los abogados que por ambas partes comparecieron a estrados, habiéndose dejado el asunto en acuerdo.

Y TENIENDO PRESENTE QUE:

1°.- El recurso de casación en el fondo se mueve, mayormente, en torno al derecho probatorio, particularmente en lo relativo a la prueba pericial, toda vez que, como la demandante lo había hecho saber al enderezar un recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia, le parece inaceptable la incidencia que en la decisión asume el informe de un “perito adjunto” de la demandada;

2°.- Al compenetrarse este tribunal de los antecedentes que proporciona el recurso de su conocimiento, considera su deber examinar la posible concurrencia de la situación que advierte el artículo 775 inciso primero del Código de Procedimiento Civil, relativa a la evetual comparecencia de vicios que dieren motivo a la casación en la forma de la sentencia que es objeto de la impugnación substantiva;

3°.- Es de destacar en ese particular la siguiente secuela procesal:

1) a fojas 371 el demandante solicitó la designación de un perito con la doble finalidad de informar sobre la existencia de los defectos de construcción observados como fundamento de la acción indemnizatoria, en el edificio de domicilio reservado, e ilustrar sobre el valor de sus reparaciones,

2) a foja 373 el tribunal accedió, con citación, convocando a la pertinente audiencia de designación de un ingeniero o constructor civil,

3) a fojas 386 se celebró el comparendo anunciado, en rebeldía de la demandada,

4) a fojas 390 se designó perita a doña nombre reservado, constructora civil,

5) a fojas 396 la demandada solicitó se nombrara al ingeniero nombre reservado como perito adjunto, basada en los artículo 417 y 419 del Código de Procedimiento Civil,

6) a fojas 397 Girardi renunció a su nombramiento,

7) a fojas 398 el tribunal tuvo presente “la designación de perito adjunto por la demandada”,

8) al mismo tiempo el juez nominó al constructor civil nombre reservado, en reemplazo de la renunciada,

9) a fojas 398 la actora interpuso recurso de reposición contra el decreto que tuvo presente la designación de perito adjunto, argumentando que no está contemplada en el ordenamiento procesal chileno,

10) entretanto, a fojas 400, Cerda aceptó ser perito adjunto “jurando desempeñar el cargo con fidelidad y en el menor tiempo posible, de conformidad a lo prescrito en el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil”,

11) a fojas 401 el tribunal desestimó la antedicha reconsideración de foja 398, aduciendo que no existe “impedimento para que la parte se haga asesorar por un perito para los efectos de lo dispuesto en los artículos 417 y 419…”,

12) allí mismo tuvo presente la aceptación del perito Cerda “en lo que proceda”,

13) a fojas 404 Chahin rechazó el encargo, lo que el juzgado aceptó a foja 406,

14) a fojas 408 Pablo Rodríguez Salinas aceptó el cargo de perito y juró desempeñarlo fielmente, como se hizo constar a fojas 410,

15) a fojas 417 la demandada efectuó una presentación del siguiente tenor: “Que, habiéndose llevado a cabo la audiencia de reconocimiento pericial el día 23 de Noviembre del año en curso, de conformidad a lo resuelto por SS. a fojas 569 -corregida 412- con la concurrencia de ambas partes y el perito adjunto designado en autos, vengo en solicitar a SS. se fije un plazo prudencial para que los respectivos peritos, evacúen sus informes dentro del término que US. determine” y así lo solicita,

16) a foja 418 se fijó el término de diez días,

17) a fojas 419 y 444 y siguientes, el perito designado por la judicatura, señor nombre reservado, evacuó su informe, sin efectuar referencia alguna ni aludir siquiera a Cerda,

18) a fojas 420 y 474 y siguientes, nombre reservado presentó un informe, señalando que viene “en evacuar Informe Pericial respecto de las reclamaciones efectuadas por la parte demandante…”, precisando que el objeto del peritaje es “informar sobre la existencia de defectos de construcción, actividad de reparaciones efectuadas por la Inmobiliaria y el valor de las reparaciones de los defectos eventuales;”.

Expresa que “El Acta de Reconocimiento que generalmente levanta el Perito nombrado por el Tribunal y que da cuenta del mismo, se incorpora en autos tan pronto se verifica éste; sin embargo, en este caso en particular, a la fecha de evacuación de este Informe Pericial Adjunto… dicha Acta aún no se incorpora al expediente.” (fojas 475)

Añade que intentó una nueva visita al edificio, para revisar con mayor acuciosidad lo que observó el día del reconocimiento efectuado por el perito señor nombre reservado, la que no prosperó, y

19) el informe especializado de Rodríguez valúa los trabajos necesarios para reparar las deficiencias, en la suma de setenta y cinco millones, doce mil ciento cuarenta y siete pesos ($ 75.012.147), a lo que suma los tres millones cuatrocientos cincuenta y seis mil doscientos treinta y seis pesos ($ 3.456.236) expensados por la actora en reparaciones ya efectuadas, lo que arroja un total de setenta y ocho millones cuatrocientos sesenta y ocho mil trescientos ochenta y tres pesos ($ 78.468.383), y,

20) el parecer de Cerda es “totalmente diferente respecto a los valores”, que “están en el orden de los $ 800.000 y $ 4.000.000”;

4°.- La sentencia que viene objetada hace referencia en tres ocasiones a la prueba pericial:

a) En el considerando 16º de la primera instancia,

que fue enteramente reproducida por la Corte de Apelaciones: “observada la metodología adoptada por los peritos los que aparecen revestidos de un rigor técnico, proporcionando a esta Juez elementos que permiten en forma seria y evidente formarse convicción sobre la existencia o no de algunos aspectos y defectos técnicos de que adolecería el edificio que habitan las demandantes, y en este sentido, ambos concluyen que de los 21 defectos que se expresan en la demanda sólo estarían existentes nueve a juicio del perito Pablo Rodríguez Salinas (Nos. 1, 2, 3, 4, 6, 11, 15, 17 y 21) y a juicio del perito nombre reservado quien analiza todos los ítems y concluye que sólo cinco fueron objeto de ensayo en terreno, pero que sólo los ítems N° 2 y 6 presentaron fallas de diseño. Luego, interpretando ambos informes…” (fojas 563).

b) En el motivo 17º de la misma resolución: “y que las restantes fallas o desperfectos al no existir consenso de los expertos en la materia, no ha podido tenerse por acreditado, ya que además de las fotografías que se adjuntan al informe del señor nombre reservado y señor nombre reservado no se puede desprender su existencia o porque sencillamente han sido ya objeto de reparación”. (fojas 564).

c) En su razonamiento 19º: “En este sentido si bien los peritos entregan montos correspondientes a los eventuales costos de reparación, estos discrepan en la entidad de los mismos, por lo que esta Juez los evaluará prudencialmente conforme a los artículos 422 y 428 del Código de Procedimiento Civil” (fojas idem);

5°.- Fácil es comprobar que los juzgadores atribuyeron a la actuación de nombre reservado el mismo rango que el de la prueba pericial de Pablo Rodríguez.

El ordenamiento procesal chileno no contempla la figura del perito adjunto, conforme pasa a examinarse.

A. El artículo 414 del código procesal aquí aplicable enseña que para proceder al nombramiento del especialista, se citará a las partes a una audiencia que tendrá lugar con sólo las que asistan, en la que, primeramente, se fijará de común acuerdo el número de peritos que deba nombrarse, así como su calidad y el punto o materia sobre el que deban pronunciarse.

A falta de acuerdo, es el juez el que determina esos aspectos; en lo que interesa, el número de peritos.

Prosigue la norma, en su inciso segundo, manifestando que el nombramiento será hecho por el tribunal, en ausencia de acuerdo.

Se dejó establecido, en supra 3°, que se designó un solo perito, sin objeción de la demandada.

B. El artículo 418 ordena que únicamente cuando los peritos son uno o más, deben proceder unidos a practicar el reconocimiento, a menos que estén judicialmente autorizados para obrar de otra manera.

Esta regulación no cabe en este caso, como quiera que hay perito singular.

C. Puntualiza el artículo 421 que cuando los peritos discuerdan en sus dictámenes, se faculta al juez para que nombre uno nuevo.

Obviamente, esta hipótesis queda del todo descartada cuando se trata de una singularidad de perito. Por algo el precepto emplea como sujeto de la oración la expresión “los peritos”.

D. El artículo 422 contiene una de las pocas situaciones de libre apreciación de la prueba que recoge el ordenamiento interno, que tiene lugar en la hipótesis de discrepancia entre el nuevo especialista y los anteriores.

Reza el artículo que “el tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio”.

Por supuesto y por lo dicho, no es el sustrato fáctico de la presente causa.

E. El artículo 423, al disponer que “Los peritos podrán emitir sus informes conjunta o separadamente”, en ningún caso estaba facultando a Cerda, que jamás fue designado perito en autos, para pretenderse uno tal, llegando, incluso, al extremo de evacuar un peritaje de manera independiente del de Rodríguez;

6°.- El artículo 170 del cuerpo de leyes que viene citándose exige a las sentencias definitivas las consideraciones de hecho o de derecho que les sirven de fundamento.

No hace falta mayores desarrollos para convencerse que en una contienda centrada en las taras de una construcción, con miras al resarcimiento de los gastos que de su reparación deriven, la opinión de un especialista, como lo es un arquitecto, un ingeniero civil o un constructor civil, entre otros, es un factor a considerar. Eso, conforme a un criterio general y de sentido común.

Esa inferencia pasa a ser asertiva e imperativa cuando el procedimiento contiene una prueba pericial de esa índole, la que debe ser necesariamente sopesada por el juzgador, so riesgo de incurrir en la falencia que busca controlar el artículo 768 N° 5°, cuando potencia la invalidación del fallo pronunciado con omisión de cualquiera de los requisitos que le impone el artículo 170;

7°.- Como se dejó dicho en la argumentación supra 4°, al momento de apreciar el valor probatorio de las distintas evidencias producidas por las partes los sentenciadores hacen referencia, de manera permanente, a una virtual pluralidad de peritos, como fluye de expresiones tales como “los peritos”; conclusiones “de ambos”; “ambos informes”; “al no existir consenso de los expertos en la materia, no ha podido tenerse por acreditado”; “los peritos entregan montos correspondientes a los eventuales costos de reparación, estos discrepan en la entidad de los mismos, por lo que esta Juez los evaluará prudencialmente conforme a los artículos 422 y 428 del Código de Procedimiento Civil”;

8°.- Ese erróneo entendimiento condujo al fallo a un vacío determinante, cual el de no haberse hecho cargo de la única prueba pericial existente, la de Pablo Rodríguez Salinas, cuya opinión jamás fue abordada con la independencia probatoria que requería, asimilándosela a la de Cerda, como si constituyeran un todo, condición que, de acuerdo con lo precedentemente razonado, no tiene cabida ni pudo darse en la especie;

9°.- Así las cosas, el fallo en examen se ha pronunciado con omisión del mandato de la especie cuarta del tantas veces mencionado artículo 170, a saber, la consideración de hecho aparejada a una prueba tan esencial en este tipo de contencioso, como la pericial en referencia;

10.- Impelido se ve este máximo tribunal, pues, a invalidar, de oficio, la sentencia que viene atacada, en los términos que pasa a señalárselo.

En atención, también, a lo que preceptúa el artículo 775 inciso primero de la compilación de derecho procesal civil, actuando esta Corte de oficio, se anula la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago el ocho de enero de dos mil quince, rolante a fojas 611.

Habida cuenta que el abogado Juan Antonio Lecaros Moreno, actuando en representación del demandante, había recurrido de casación en la forma contra la sentencia dictada el diecinueve de mayo de dos mil catorce, a fojas 550, por el Décimo Tercer Juzgado Civil de Santiago, haciendo valer la causal del artículo 768 N° 5° del Código de Procedimiento Civil pues, en su concepto, esa resolución carecía de las consideraciones de hecho que le sirvieran de fundamento, quejándose que la juzgadora del grado hubiera prescindido del carácter de perito singular del propuesto por su parte, señor Pablo Rodríguez Salinas, al punto de no haberse detenido en el análisis de sus opiniones, para despreciarlas nada más porque, a su juicio, no compatibilizaban con las del supuesto perito adjunto nominado por la contraria, vicio éste que ha dado motivo al presente pronunciamiento de ineficacia, éste ha de hacerse extensivo, asimismo, al fallo de primer grado.

Emítase inmediatamente a continuación y sin nueva vista, la sentencia de reemplazo que corresponde.

Se previene que el Ministro señor Muñoz estuvo por no expresar en la Sentencia de Casación el párrafo que sigue a la parte resolutiva, esto es, en que se casa en la forma de oficio la sentencia de la Corte de Apelaciones, la que se declara que es nula, sobre la base que la Corte Suprema debe aplicar lo normado por el legislador, en este caso lo previsto en el inciso tercero del artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, el cual siguiendo los dictados del inciso segundo del artículo 785, distinguió precisamente la competencia de la Corte de Casación al dictar la sentencia de casación y la de reemplazo al casar un fallo por defectos de forma. Es por ello que corresponde recordar que son ejemplos clásicos en cuanto a la decisión del recurso de casación en el fondo y las facultades del Tribunal de Casación, las legislaciones de Francia y España. En el primero se distingue entre la naturaleza de los errores: in procedendo e in iudicando, constatándose los primeros se reenvía el proceso al mismo tribunal que lo tramitó, señalándosele el error para su corrección. Los vicios in iudicando tienen una evolución diferente. Se sigue igual procedimiento, pero manteniendo la independencia de criterio para aplicar el derecho.

El derecho español estableció diferentes recursos, uno de los cuales fue el de injusticia notoria, el que a partir de la instalación del Tribunal Supremo, con la Constitución de Cádiz de 1812, se le entrega el conocimiento del mismo, como recurso de nulidad, el cual al adquirir estabilidad se le asigna competencia para conocer del mismo recurso por vicios in iudicando, pero con reenvío. A mediados del siglo XIX se vuelve a la tradición hispana, suprimiendo el reenvío y disponiendo el fallo de reemplazo. En este estado de cosas se produce la Independencia Nacional en nuestro país, que sigue una evolución propia.

En la historia fidedigna del establecimiento de la norma del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se deduce que la sentencia de casación se acordó se extendiera al agravio sostenido al interponerse el recurso. En efecto, el inciso primero del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, en su texto original dispuso: “Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente sobre la cuestión materia del juicio, la sentencia que corresponda conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido”, con lo cual se otorga amplia competencia en el fallo de reemplazo respecto de la aplicación del derecho.

En 1912 se presenta un proyecto de reforma al recurso de casación por los senadores Luis Claro Solar y Alfredo Barros Errázuriz, para agilizar la tramitación del recurso, simplificar el trabajo de la Corte Suprema y evitar el retardo considerable que existía en el despacho del tribunal. En este mismo sentido, el senador Eliodoro Yánez presenta un proyecto alternativo. La Comisión de Legislación y Justicia del Senado al conocer de los proyectos opta por limitar doblemente la competencia de la Corte Suprema al conocer el recurso de casación en el fondo: primero entiende que el fallo del recurso de casación en el fondo se circunscribe a una labor de respuesta a las impugnaciones formuladas por las partes y no de control amplio de la forma como se aplicó el derecho por los jueces del fondo y, en segundo lugar, el fallo de reemplazo pasó a ser un fallo resumen de lo resuelto por los jueces de la instancia respecto de los hechos y aplicación del derecho en la parte no casada, como también comprendiendo lo resuelto por la sentencia de casación en lo que al derecho se refiere, pero sólo respecto de los aspectos impugnados y acogidos por el Tribunal.

Es así como producto de la reforma introducida por la Ley 3.390, de 15 de julio de 1918, el artículo en referencia ahora dispone: “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste”.

De este modo, en el fallo de reemplazo se ha entendido que la Corte Suprema se subroga en la competencia de la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado”

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De todo lo anterior se sigue que en el fallo de casación la Corte Suprema solamente tiene competencia para resolver el recurso de casación y, en el evento de acogerlo, anular la sentencia de la Corte de Apelaciones, sin que pueda extender sus pronunciamientos anulatorios al fallo de primer grado. En la sentencia de reemplazo, de estimarlo necesario, podrá eliminar todas las argumentaciones de la sentencia de primer grado y formular los propios motivos para resolver el fondo de la litis, pero en ningún caso la Corte Suprema podría obrar como tribunal de primer grado. Igual proceder debe seguir la Corte al invalidar la sentencia de la Corte de Apelaciones por vicios de forma.

Regístrese.

Redacción del ministro Cerda y de la prevención, su autor.

N° 3.327-2.015.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Sergio Muñoz G., Pedro Pierry A., Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., y señor Carlos Cerda F. No firma el Ministro señor Pierry, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por haber cesado en sus funciones. Santiago, diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

� Sentencia de casación dictada en los autos rol N° 1297-08