Carga de la prueba

Santiago, cuatro de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 4.007-2017 de esta Corte Suprema, sobre tercería de prelación deducida en el juicio ejecutivo de cobro de pagaré seguido entre Sociedad Emprenort Limitada con nombre reservado, ante el Segundo Juzgado de Letras de Antofagasta bajo el Rol N° C-2181-2016, el ejecutante dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de diez de enero de dos mil diecisiete, dictada en los autos Rol 794-2016, que revocó el fallo de primer grado de veinticinco de octubre de dos mil dieciséis, en cuanto rechazó la tercería de prelación deducida por la Tesorería Regional de Antofagasta y, en su lugar, la acoge, estableciendo un privilegio de primera clase para el Fisco de Chile por la suma de $204.953.799 por concepto de deuda de impuesto sujeto a retención o recargo, omitiendo pronunciarse sobre la tercería de pago.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso denuncia que el fallo impugnado ha infringido los artículos 2478, 2470, 2471, 2472 N° 9, 2477 y 1698 del Código Civil, por cuanto si bien en principio reconoce que los créditos hipotecarios se pagan sobre el bien hipotecado con preferencia a los créditos privilegiados de primera clase, salvo que se dé la hipótesis del artículo 2478, esto es, que los restantes bienes del deudor sean insuficientes para cubrir dicho crédito, el fallo yerra por cuanto exige que sea el acreedor hipotecario quien pruebe la suficiencia de los restantes bienes del deudor, a pesar de que la regla general es que los créditos de primera clase no se extiendan a los bienes hipotecados.

Sostiene el recurrente que, por tanto, corresponde a la Tesorería en cuanto tercerista y acreedor de primera clase acreditar la insuficiencia de los otros bienes del deudor y no al acreedor hipotecario, como lo decidió el fallo, con lo cual se infringe el artículo 1698 del Código sustantivo al invertirse la carga de la prueba.

Agrega que, en la especie, la tercerista no probó la insuficiencia de los otros bienes del deudor, por lo que no podía acogerse la tercería de prelación sobre el inmueble hipotecado, tal como lo había hecho el juez de primer grado.

Pide que se acoja el recurso, se invalide la sentencia impugnada y se dicte el fallo de reemplazo que corresponda de acuerdo a derecho.

SEGUNDO: Que al respecto cabe tener presente que la sentencia de primer grado, revocada por el fallo impugnado mediante el recurso de casación, rechazó la tercería de prelación y pago deducida por la Tesorería Regional de Antofagasta, por estimar -en síntesis- que si bien el tercerista acreditó que cuenta con un crédito privilegiado de 1° clase en contra del deudor nombre reservado por concepto de impuesto al valor agregado por la suma de $204.059.946, para que dicho crédito de primera clase se pueda extender al producto de los inmuebles garantizados con hipoteca a favor del ejecutante Sociedad Emprenort Limitada, ubicados en domicilio reservado y domicilio reservado, constituida mediante escritura pública de 7 de noviembre de 2014 para garantizar el pago de un pagaré con vencimientos sucesivos suscrito el 6 de noviembre de 2014 y del que adeuda la suma de $60.690.000, se requiere, tal como lo indica el artículo 2478 inciso 1° del Código Civil, que no existan otros bienes del deudor o que éstos sean insuficientes, es decir, que no basten para que los créditos de primera clase puedan pagarse con primacía a cualquier otra preferencia o privilegio.

Agrega que, en la especie, no habiendo el tercerista acreditado que el ejecutado carece de otros bienes o de ser éstos insuficientes, corresponde rechazar la tercería de prelación.

Por último, rechaza la tercería de pago porque no se cumplen dos de sus requisitos, como son que el ejecutante no tenga preferencia alguna para el pago y que el deudor carezca de otros bienes.

Por su parte, el fallo revocatorio de segunda instancia acogió la tercería de prelación considerando que lo dispuesto en el artículo 2478 inciso 1° del Código Civil significa que para privar de la preferencia a los créditos de primera clase se requiere que existan otros bienes del deudor, asunto cuya prueba corresponde al acreedor hipotecario, porque según el artículo 1698 del citado Código, representa un hecho o circunstancia que extingue o hace desaparecer el derecho del Fisco en cuanto al cumplimiento de la preferencia otorgada por ley.

Agrega que es al ejecutante a quien como acreedor hipotecario le interesa el patrimonio contenido en el bien raíz a propósito del derecho real de hipoteca, como garantía del pago de una obligación y la extinción del derecho del privilegio por sobre la hipoteca constituye un hecho o circunstancia que debe acreditarse en forma positiva, es decir, el presupuesto de que existen otros bienes distintos de aquellos que constituyen la hipoteca, que permiten hacer valer el cumplimiento de la obligación que goza de privilegio, constituye una carga que debe satisfacer el acreedor hipotecario, pues de lo contrario se quiebra el principio fundamental establecido en el referido artículo 1698, sin perjuicio de que además se infringe la regla de que los hechos negativos no se prueban sino mediante el hecho positivo contrario.

Indica que nuestra jurisprudencia ha entendido que corresponde al acreedor hipotecario acreditar la suficiencia de los bienes para permitir que opere la preferencia a pagarse sobre los bienes hipotecados (así se señaló en las sentencias de C. Santiago, 3 noviembre 1932. R., t. 36, sec. 1ª, p. 330; C. Suprema, 14 noviembre 1938. R., t. 36, sec. 1ª, p. 10; y, C. Talca, 4 julio 1940. G. 1940, 2º sem., Nº 97, p. 139). En época más reciente, la Corte Suprema, en la sentencia de 22 de julio de 2009, rol 651-08, ha declarado que: “De esta manera, no habiéndose acreditado por quien tenía la carga de hacerlo -el acreedor hipotecario- la existencia de otros bienes del deudor distintos a la finca hipotecada, que no alcanzaren a cubrir el crédito, procedía acoger la tercería de prelación interpuesta y al decidirlo así los jueces de la instancia no han incurrido en los errores de derecho que se les atribuye en el recurso, pues no han alterado la carga de la prueba” (Microjuris MJJ20726).

Refiere que el fundamento de este razonamiento estriba en que el crédito hipotecario goza de preferencia de tercera clase; en consecuencia, siempre prefieren los créditos de primera clase, a menos que existan bienes suficientes del deudor, para permitir pagarse al acreedor hipotecario con cargo al bien hipotecario, aun antes de los créditos de primera clase. Visto así el asunto, la situación excepcional es la de conferir preferencia al crédito de tercera clase, por sobre los de primera, aun en relación con el crédito hipotecado.

Concluye que acreditada la naturaleza del impuesto de retención y el privilegio del crédito de primera clase, sin que se haya demostrado la extinción del mismo por haberse efectuado el pago o porque podrían existir otros bienes del deudor para cubrir la totalidad del mismo, no cabe sino acoger la tercería de prelación, pues el derecho invocado por el Fisco de Chile tiene privilegio y preferencia respecto de los acreedores hipotecarios en este caso concreto.

TERCERO: Que para la correcta comprensión del recurso en examen se debe tener presente que en nuestro ordenamiento jurídico la tercería de prelación consiste en la intervención -por medio de una demanda incidental- de un tercero que adviene al juicio ejecutivo invocando el derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el producto de la subasta, por ostentar en contra del deudor un crédito preferente expresamente consagrado en la ley.

CUARTO: Que asimismo cabe consignar que en virtud del derecho de prenda general que los artículos 2465 y 2469 del Código Civil reconocen a los acreedores, quedan éstos facultados para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos con el producto de lo así enajenado. La concurrencia de los acreedores al pago, de acuerdo con lo prescrito en la normativa recién citada, se rige por el principio de la igualdad: todos ellos están autorizados para perseguir los bienes de los deudores en idénticos términos, de modo que con lo obtenido en su realización sean totalmente solucionados sus créditos, si los bienes sobre los que recayó fueren suficientes para ello y, en caso de no serlo, a prorrata de sus respectivas acreencias.

Sin embargo tal principio se rompe, según lo preceptuado en el mismo artículo 2469, cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros.

En este sentido se debe subrayar que los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con antelación a los demás son los privilegiados y los hipotecarios, conforme lo dispone el artículo 2470 del Código Civil, y es precisamente en ese contexto que emerge la tercería de prelación como un instrumento destinado a asegurar el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a determinados créditos en relación a otros.

QUINTO: Que, además, es pertinente destacar que la tercería en estudio encierra un doble planteamiento: por una parte, aquel referido a la existencia del crédito que se alega y, por otra, uno que incide en el carácter preferente del mismo. En efecto, al pretender el tercerista que se le pague un crédito de manera prioritaria al del ejecutante se está dirigiendo, en primer término, en contra del ejecutado para que se reconozca la existencia de su crédito, por lo cual habrán de examinarse los presupuestos de procedencia de la acción para disponer el pago de su obligación. Y, en segundo lugar, conduce su acción en contra del ejecutante para que se reconozca a su parte el derecho a pagar con primacía el crédito de que es titular, con el producto del bien del ejecutado.

Lo anterior explica la exigencia de prueba respecto tanto de la existencia del crédito como de la preferencia, así como que tal carga se imponga al tercerista, puesto que el objetivo específico de éste al intentar su demanda es el de anteponer su crédito al del ejecutante, buscando alterar los términos en que se ha constituido la relación procesal principal.

SEXTO: Que en lo que concierne al examen de la tercería de prelación intentada por la Tesorería Regional de Antofagasta, es del caso subrayar que el inciso primero del artículo 2478 del Código Civil dispone que: “Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor”.

De su sola lectura se desprende que dicha norma contiene dos reglas: una, con carácter general y otra, con rango de excepción. En lo que dice relación con aquélla, consigna como principio que los créditos de primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas. En cuanto a la segunda, contempla una fórmula que hace excepción a la anterior al señalar que los créditos de primera clase abarcarán a dichas fincas en el caso de que no pudieren satisfacerse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

SÉPTIMO: Que habiendo basado el tercerista su pretensión de pago preferente respecto de los predios hipotecados a favor del ejecutante en la segunda de las hipótesis descritas, esto es, en la insuficiencia de otros bienes del ejecutado para responder del pago del crédito de primera clase del que alega ser titular, recaía sobre el articulista el peso de acreditar tanto la existencia del crédito como la preferencia que alegaba, tanto porque al invocarla como fundamento de su acción incidental a él le quedaba asignada esa carga, con arreglo a lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil, cuanto por sostener una proposición que opera como excepción al principio o regla general de que los créditos de primera clase no alcanzan a los inmuebles gravados con hipoteca.

En este contexto, cabe concluir que la condición de que los créditos de primera clase sólo se extienden a las fincas hipotecadas en caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor, es un elemento de la acción de prioridad o preferencia de estos créditos. Por tanto, tal como lo ha sostenido en fallos precedentes esta Corte Suprema, el acreedor privilegiado de primera clase que invoque dicha preferencia sobre el bien gravado con hipoteca es quien debe acreditar que el deudor no tiene otros bienes, o bien que los que posee no son suficientes para cobrar en su totalidad sus créditos (SCS N° 8500-11, de 03 de abril de 2012 y N° 9612-12, de 15 de julio de 2013).

No se trata de una prueba negativa, como suele decirse, sino de una prueba de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse parte del pago. Tal es la carga de probar que corresponde a la demandante de tercería de prelación, conforme lo dispone el artículo 1698 del Código Civil.

OCTAVO: Que, a la luz de lo expuesto, la sentencia recurrida ha sido dictada con error de derecho por haber vulnerado el artículo 1698 del Código Civil, en relación con el artículo 2478 inciso 1° del mismo Código, ya que la distribución de la carga de la prueba efectuada por los jueces del fondo ha contravenido el correcto entendimiento de la relación existente entre las preferencias de primera y tercera clase que prescribe el último precepto legal, lo que ha llevado a poner sobre el acreedor hipotecario el peso de acreditar la existencia de otros bienes, en circunstancias que tal carga correspondía a la tercerista.

NOVENO: Que los yerros detectados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que la concurrencia de ambos ha motivado el acogimiento de la tercería de prelación intentada por la Tesorería General de la República, por lo que el recurso de casación en el fondo necesariamente ha de ser acogido.

Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la abogada Yanneth Carrasco Pallotti en lo principal de su libelo, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de diez de enero de dos mil diecisiete, dictada en los autos Rol 794-2016 de dicho tribunal, la que, por consiguiente, es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Guillermo Silva G.

Rol N° 4.007-2017

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D. y Sr. Juan Eduardo Fuentes B.

No firman los Ministros Sres. Valdés y Fuentes, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos en comisión de servicio.