Libre competencia

Santiago, cinco de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos:

En autos Rol N° C-15.563-2012, seguidos ante el Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, en juicio sumario sobre ley 20.169, que regula la competencia desleal, caratulados “Profactoring S.A. con Los Parques S.A.” por sentencia de trece de abril de dos mil quince, escrita a fojas 942 y siguientes, se acogió parcialmente la demanda interpuesta por Profactoring S.A., en contra de Los Parques S.A., y se declaró: I. que ésta última incurrió en los actos de competencia desleal tipificados en los artículos 3° y 4° letras b), c) y g) de la ley 20.169, en contra de la primera, los que se configuraron de la siguiente manera: i) difusión de hechos y aseveraciones falsas o al menos incorrectas, respecto de la demandante y su proyecto, que inducen a error respecto de la idoneidad del Parque Cementerio Quilicura; ii) difusión de información y aseveraciones falsas o al menos incorrectas, sobre bienes y servicios que ofrece la actora, así como actividades y el establecimiento que ésta utilizará para desarrollar el Proyecto y que, en la práctica, ha menoscabado la reputación de la demandante; iii) haber ejercido de manera abusiva, acciones ante las autoridades competentes que deben pronunciarse para poder instalar y poner en funcionamiento un parque cementerio, con la única finalidad de entorpecer la entrada en operación del Parque Cementerio Quilicura. Ordenó, en consecuencia, que la demandada deberá cesar en los actos de competencia desleal y que hayan existido a la fecha de notificación de la demanda, esto es, el 6 de agosto de 2012, en especial, en lo que se refiere a terminar con la difusión al público de información falsa e incorrecta respecto del Parque Cementerio Quilicura y desistirse de las acciones administrativas pendientes de tramitación a la data en que la sentencia quede ejecutoriada; II. La demandada deberá indemnizar al actor los perjuicios ocasionados con la conducta ilícita cometida en su contra y que asciende a las siguientes sumas, por los conceptos que se detallan: i) 5.747 Unidades de Fomento, por daño emergente, ii) 30.000 Unidades de Fomento, por lucro cesante y iii) 10.000 Unidades de Fomento por daño moral; accediendo al cobro de intereses corrientes para operaciones reajustables desde la data de la notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo; III. Se ordena publicar a costa de la demandada, una vez ejecutoriada la sentencia, un extracto de la misma, que deberá redactar la secretaria del tribunal o quien la subrogue, en los diarios El Mercurio y La Tercera, conforme a lo establecido en la letra c) del artículo 5° de la ley 20.169. Desestima el libelo en lo demás, y dispone que cada parte pagará sus costas, por no haber resultado totalmente vencida la demandada. Dispone, finalmente que, en su oportunidad, se deberá dar oportuno e íntegro cumplimiento a lo establecido en el artículo 10 del citado cuerpo legal y al efecto señala que la secretaria del tribunal adoptará las medidas pertinentes.

Se alzó la demandada y adhirió la demandante y una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, escrita a fojas 1.217 y siguientes, la revocó y decidió, en cambio, que la demanda queda íntegramente rechazada, con costas.

En contra de dicho pronunciamiento, la demandante interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo, solicitando la invalidación de la sentencia y dictación de una de reemplazo que acoja la demanda.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I. En relación al recurso de casación en la forma.

Primero: Que, luego de formular algunas consideraciones generales relativas a la controversia, la recurrente invoca las causales de invalidación formal contenidas en los numerales 4 y 7 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

En relación a la primera causal, consistente en haber sido dada la sentencia ultra petita, esto es, extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sostiene que se habría configurado puesto que, conforme a la interlocutoria de prueba, el objeto del debate consistió en determinar si la demandada incurrió o no en actos que configuren competencia desleal y verificado que ello ocurrió, establecer los perjuicios causados, no obstante, sin que se hubiere invocado como causa de pedir, ni hubiere precedido debate sobre el particular, la sentencia impugnada se avocó a determinar si existía una posición dominante por parte de la demandada en el mercado y si se abusó de ella, todo como requisito sine qua non para que exista competencia desleal. Cita los motivos tercero y cuarto del fallo, y destaca el hecho que en ellos se reconozca que no se recogió en el proceso como punto de prueba y, sin embargo, concluya que como no se acreditó que la demandada tuviera posición dominante en el mercado, no pudo abusar de ella y, en consecuencia, no pudo incurrir en la conducta imputada.

Indica que aquello constituye una extralimitación a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, lo que configura el vicio de ultra petita en su modalidad de extra petita, lo que quebranta el principio de congruencia entre lo discutido y lo fallado, lo que le causa un perjuicio insalvable, salvo que se anule la sentencia. Invoca jurisprudencia sobre la causal en cuestión y sobre el principio de congruencia. Reitera que la causa de pedir en el juicio se fundamenta en hechos constitutivos de competencia desleal sancionados en la ley 20.169 a la cual le es indiferente la posición que el infractor tenga en el mercado, tanto que es un factor que el citado cuerpo legal ni siquiera menciona, por lo que no formó parte del debate ni fue recogido en la interlocutoria de prueba; en razón de lo anterior estima que se viola el principio de congruencia antes indicado y, además, el dispositivo, el de iura novit curia y el de imparcialidad, ya que son las partes las que proporcionan los hechos materia del juicio, los cuales son obligatorios para el sentenciador.

Con respecto a la segunda causal de invalidación formal, prevista en el artículo 768 N°7 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente postula que el fallo contiene decisiones contradictorias, dado que, por una parte, señala que no fue probado que la demandada tuviera una posición dominante en el mercado y que no pudo serlo puesto que no fue un punto recogido en la interlocutoria de prueba y, por otra, que las conductas imputadas como constitutivas de competencia desleal no han podido configurarse, porque no se probó la posición dominante de la demandada. A su juicio, no es posible que coexistan en una misma sentencia una decisión que afirma que determinados hechos nunca formaron parte del debate y que nunca fueron probados, y otra que señale que por no haberse probado esos mismos hechos, debe rechazarse la demanda.

Indica que, como ha sostenido reiteradamente esta Corte Suprema, existen decisiones contradictorias y se configura la causal en estudio, cuando las que contiene el fallo son incompatibles entre sí, de suerte que no pueden cumplirse simultáneamente, pues interfieren unas con otras. En la especie, reitera que se reconoce que unos hechos no debían ser probados y luego se resuelve rechazando la demanda porque esos hechos no fueron probados.

Termina señalando que los vicios denunciados han influido en lo dispositivo del fallo, pues si no se hubiera incurrido en ellos el fallo de primera instancia no habría sido revocado y, en consecuencia, la parte demandada se encontraría condenada a pagar la suma impuesta como indemnización de perjuicios en su favor.

Segundo: Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 768 N°4 del Código de Procedimiento Civil, el vicio de ultra petita existe cuando se ha dictado sentencia “otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.” Esta distinción hecha por la norma transcrita ha sido reconocida por la jurisprudencia, la que entiende, en términos generales, que en la primera parte de la norma, se contempla la ultra petita propiamente tal, esto es, dar más de lo pedido, mientras que en la segunda, se consagra una figura conocida como extra petita, que se refiere a extender la decisión a puntos ajenos a la controversia.

Como se observa, el mencionado vicio se verifica en la medida que se constate que el tribunal se apartó de los términos en que las partes situaron la controversia, y para para determinar si se configura, en cualquiera de las dos vertientes antes mencionadas, es menester comparar la sentencia con el mérito del proceso y no solamente con lo expresado en los escritos de demanda y contestación, ya que es éste, en su conjunto, el que permite dirimir la cuestión controvertida.

Tercero: Que examinada la demanda, es posible constatar que –como refiere la propia sentencia de primera instancia– en ésta se hace presente que la demandada es líder indiscutida en el mercado de cementerios parques, ocupando una posición dominante, con más de 30 años en el mercado y en la actualidad cuenta con más de 1.200 personas que trabajan en los cementerios parque que administra. Agrega, además, que el propio crecimiento y posición dominante que ha tenido Los Parques se explicaría tanto por la rentabilidad del negocio como por las altas barreras de acceso al mercado para nuevos actores, por lo que la demandada estaría preocupándose permanentemente de defender su negocio, aunque no siempre lo haría de buena fe, sino incurriendo derechamente en conductas de mala fe. La demandada, a su turno, al contestar la demanda – como lo recoge la sentencia ya referida - señaló que los ilícitos de competencia desleal pueden, al mismo tiempo, constituir un atentado contra la libre competencia, cuando cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 3° letra c) del DL 211, por lo tanto, para que cualquier acto de competencia desleal pueda considerarse atentatorio de la libre competencia, es requisito que quien realice el acto desee alcanzar o tenga, una posición de dominio que busque mantener o incrementar, y conforme a las declaraciones de la actora, Los Parques se encontraría en la segunda hipótesis. Continúa señalando que, sin embargo, la demandante en ningún momento justifica sus afirmaciones, obviando explicar las razones por las cuales considera que ocuparía su representada dicha posición.

Por otra parte, cabe considerar que, en segunda instancia, la demandante acompañó, con citación, a fojas 1.104, un “Estudio Técnico-Económico preparado por F&K Consultores, en que se analiza la posición dominante que ejercería Parque del Recuerdo Américo Vespucio en el mercado de cementerios parque en la zona norte de Santiago”, respecto del cual la demandada, haciendo uso de la citación, señaló a fojas 1.112 que el documento en cuestión constituye un documento privado, emanado de un tercero ajeno al juicio, que no ha sido reconocido en estrados y que por ende carece de valor probatorio. Asimismo, la demandada acompañó a fojas 1.160 un informe emitido por la Fiscalía Nacional Económica – obtenido de la página web de esa institución – con relación a la Operación de Concentración entre Promotora Camino a Canaán S.A. y Nuestros Parques, el cual contiene un estudio del mercado de los parques cementerios y en el que, según sostiene dicha parte, la Fiscalía descarta la supuesta posición dominante de los Parques S.A. La demandante, a su turno, haciendo uso de la citación, a fojas 1.166, en lo fundamental, aclara que la posición dominante en el mercado no es un presupuesto de los actos de competencia desleal que se imputan a la demandada, sin embargo es útil para contextualizar el potencial que tienen sus conductas para desviar clientela de un competidor y entorpecer sus operaciones; por eso, controvierte que se le impute “negligencia probatoria” en relación al punto.

En consecuencia, si bien, como señala la recurrente, la circunstancia de tener o no la demandada una posición dominante en el mercado, no fue recogido como uno de los hechos controvertidos en la interlocutoria de prueba, lo cierto es que éste sí fue un tema que formó parte del debate, por lo que –más allá de la calificación que pueda merecer la forma en que fue abordado por la sentencia impugnada, lo que no es materia de la causal de invalidación– no se configura el vicio de ultra petita invocado.

Cuarto: Que, con respecto a la causal del artículo 768 N°7 del Código de Procedimiento Civil, como ha sostenido invariablemente la jurisprudencia de esta Corte, para que se configure el vicio esgrimido es menester que la contradicción se verifique en la parte resolutiva de la sentencia, en términos tales que la decisión no pueda ser cumplida, al dictaminarse cuestiones que resultan incompatibles o que se anulan recíprocamente, lo que no se verifica en la especie.

En efecto, la lectura de la sentencia recurrida permite observar que ésta contiene una sola decisión en su parte resolutiva, cual es revocar la sentencia en alzada y decidir, en cambio, que se rechaza íntegramente la demanda; constituyendo, la eventual existencia de razonamientos contradictorios, materia de un motivo de invalidación distinto al alegado, en la medida, por cierto, que suponga dejar sin fundamento la decisión.

Por lo anteriormente reflexionado, el recurso de casación en la forma no podrá prosperar.

II. En relación al recurso de casación en el fondo.

Quinto: El recurso se estructura en cinco capítulos en que se denuncian los siguientes errores de derecho, a saber, la falsa o errónea aplicación del artículo 3° de la ley 20.169; la falsa o errónea aplicación del artículo 3 letra c) del D.L. 211 en relación a los artículos 2 y 3 de la ley 20.169; la infracción al artículo 3 de la ley 20.169, en relación a lo dispuesto en el artículo 4 letra g) del mismo cuerpo legal; y la infracción a lo que denomina las “leyes reguladoras de la prueba” establecidas en los artículos 427, 383 y 384 N°1 del Código de Procedimiento Civil.

Funda el error de derecho denunciado en el primer capítulo, en haber exigido la sentencia la concurrencia de dos requisitos improcedentes de acuerdo a la causa de pedir invocada, cuales son, que el infractor tenga una posición dominante en el mercado y que debe abusar de ésta.

Explica, al respecto, que el presente juicio persigue se condene a la demandada de indemnización de perjuicios por haber incurrido en actos de competencia desleal al infringir el artículo 3° de la ley 20.169, y que es lo que consigna el fallo recurrido al señalar en el motivo primero que la demandante ha imputado a la demandada conductas de competencia desleal, específicamente, la universal a que se refiere el artículo 3° de la ley 20.169, agregando, luego que, en general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado.

Señala el recurrente que, si bien al tenor de lo dispuesto en el artículo 2° de la ley 20.169, una misma conducta puede ser objeto de distintas acciones legales, las que se encuentran reguladas en estatutos jurídicos diferentes (libre competencia, protección al consumidor, propiedad intelectual o industrial), es el actor quien decide a su arbitrio si interpone una o más acciones y ante qué tribunal lo realiza. Indica que, en este caso, la única acción ejercida se basa en la ley 20.169, de manera que no le son aplicables los otros estatutos señalados, ni como causa de pedir ni como fundamento de hecho o de derecho para resolver el asunto controvertido. Por otra parte, de cara a la enumeración no taxativa contenida en el artículo 4 de la ley 20.169, que describe distintas conductas constitutivas de competencia desleal, afirma que el único análisis jurídico posible consistía en determinar si los presupuestos fácticos o conductas denunciadas por su parte eran contrarias a las buenas costumbres o a la buena fe y, si tuvieron como fin desviar clientela de la demandante.

No obstante, sostiene que la sentencia recurrida, en los motivos 3° y 4°, exigió comprobar la posición dominante de la demandada y el abuso de dicha posición, lo que constituye un yerro jurídico ya que ambas exigencias no son un presupuesto necesario para hacer valer las acciones franqueadas por el legislador; señala que lo que hace es confundir actos de competencia desleal con atentados a la libre competencia, que se rigen por otro estatuto jurídico contemplado en el artículo 3 letra c) del DL 211, que transcribe.

El segundo error de derecho está fundado en similar argumentación, nada más que ahora señala, concretamente, que dicho yerro implica infringir también el artículo 3° letra c) del DL 211, que regula los atentados a la libre competencia, entre los cuales están “las prácticas predatorias o de competencia desleal realizadas con el objeto de mantener o incrementar una posición dominante”, desde que aplica dos requisitos establecidos en una norma que no regula el conflicto sometido a la decisión del tribunal. Vuelve sobre lo dispuesto en el artículo 2° de la ley 20.169, que advierte que una conducta podrá ser calificada como un acto de competencia desleal conforme a las disposiciones de esta ley aunque resulten procedentes respecto de esa misma conducta, una o más de las acciones contenidas en los cuerpos legales anteriormente enunciados, entre los cuales está el DL 211. Señala, pues, que existe vulneración a dicha norma cuando el tribunal exige para configurar un acto de competencia desleal, presupuestos propios de un atentado a la libre competencia, regidos y sancionados por el DL 211.

En el tercer capítulo, el recurrente sostiene que el error consiste en que la sentencia hubiera descartado la existencia de un acto de competencia desleal por el solo hecho que la demandada haya ejercido únicamente acciones administrativas y no judiciales, argumentando en el motivo 9° que la conducta descrita en la letra g) del artículo 4° de la ley 20.169 invocado en la demanda, exige el ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales, lo que no comprendería solicitudes o peticiones de orden administrativo, que son las acreditadas en el proceso. A su juicio el yerro se configura, porque la conducta desplegada por el demandado, si bien puede no ajustarse a la descripción típica contenida en la letra g) del artículo 4°, encuadra perfectamente en la conducta general contenida en el artículo 3°, especialmente si se tiene presente que la enumeración del artículo 4° no es taxativa. Así, infringiría ambas normas, ya que el hecho de que la conducta no califique como aquella descrita en el literal g) del citado artículo 4, no la excluye de quedar subsumida en el artículo 3, que contiene la conducta general.

En lo que respecta a la infracción del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, que el recurrente califica como una “ley reguladora de la prueba”, sostiene que la sentencia yerra al señalar que el documento supuestamente elaborado por la demandada y acompañado a fojas 567, que constituye la principal prueba de la demandante en orden a demostrar las conductas de la letra b) y c) del artículo 4° de la ley 20.169, de “nada sirve” como medio probatorio, al no estar firmado, ni datado y no haber sido reconocido por la demandada, por lo que no puede concluirse que ésta haya emitido dicha información. Funda el yerro en que, a su juicio, el hecho que el instrumento privado no haya sido reconocido, no obsta a que pueda tener algún mérito probatorio, desde que puede tener el valor de base de una presunción, que unida a otros elementos probatorios tiene la aptitud de convertirse en una presunción judicial que, a su turno, poseerá los caracteres exigidos por la ley para establecer la efectividad de los hechos. Indica que la base de presunción judicial tiene reconocimiento en el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, que expresa que éstas pueden tener su origen en la apreciación que haga el mismo tribunal o en lo que disponga la ley, lo que en un sistema de prueba legal tasada le da al juez la posibilidad de valorar antecedentes probatorios que se pueden denominar “imperfectos”, al no cumplir ciertas exigencias legales, pero que sirven para formar su convencimiento, en la medida que concurran otros antecedentes en el proceso. Agrega que una vez establecida una única presunción judicial, puede constituir plena prueba, a la luz de lo dispuesto en el artículo 426 inciso 2° del cuerpo legal citado.

En la especie, indica que el informe aludido es un documento privado no reconocido por su autor, pero en la medida que se acompañó un cúmulo de otros antecedentes, es posible sostener que sirve de base para presumir que la fuerza de ventas de la demandada entregó información tendiente a que los potenciales clientes desistieran de comprar tumbas en el cementerio Parque Quilicura. A tal efecto, explica detalladamente a través de quienes se remitió el informe de marras, por correo electrónico, y con qué objetivo preciso. Así, dicho documento sería un indicio que junto a otras pruebas presentadas al proceso, como la declaración de los testigos Schaulsohn y Huidobro, acreditaría que la demandada ejerció actos de competencia desleal.

El quinto y último capítulo aborda los errores de derecho que habría cometido la sentencia en los motivos 6 y 7, al dar a los testimonios de los testigos ya mencionados un valor distinto al establecido en la ley. A su juicio, se equivoca al calificar el testimonio del testigo Huidobro como uno de oídas, ya que si bien una parte de los hechos sobre los que depone los conoce de oídas, otra parte los conoce por haber participado personalmente –a través de encuestas hechas a clientes potenciales del cementerio– de manera que infringiría el artículo 384 N°1, que indica que el testimonio de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito se apreciará en conformidad al artículo 426 del Código de Procedimiento Civil. Otro tanto ocurriría con el testigo Schaulsohn, cuyo testimonio, indica, debió haber sido apreciado conforme a lo dispuesto en el artículo 383 inciso segundo del cuerpo legal citado, que le da validez al testimonio de oídas que se refiere a lo que se oyó decir a alguna de las partes, que es lo que habría ocurrido en la especie, ya que el deponente señala haber escuchado a los personeros de las partes. Todo lo anterior implica que yerra la sentencia, sostiene el recurrente, cuando niega de plano todo valor probatorio a ambos testimonios por ser de oídas.

Finalmente refiere la manera en que los errores de derecho denunciados influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Sexto: Que, para una acertada resolución del asunto, es menester señalar, primeramente, que la demandante solicitó se declare que la demandada ha incurrido en actos de competencia desleal conforme a lo dispuesto en el artículo 3° y en las letras b), c) y g) del artículo 4° de la ley 20.169, los que, en síntesis, consisten en: a) difusión de hechos y aseveraciones falsas o al menos incorrectas, respecto de la demandante y su proyecto, que inducen a error respecto de la idoneidad del Parque Cementerio Quilicura; b) difusión de información y aseveraciones falsas o a lo menos incorrectas, sobre bienes y servicios que ofrece la actora, así como actividades y el establecimiento que ésta utilizará para desarrollar el proyecto y que, en la práctica ha menoscabado la reputación de la demandante y c) el hecho de haber ejercido de manera abusiva acciones ante las autoridades competentes que deben pronunciarse para poder instalar y poner en funcionamiento un parque cementerio, con la única finalidad de entorpecer la entrada en operación del Parque Cementerio Quilicura. En base a lo anterior, pidió se ordene el cese de tales conductas, se le indemnicen los perjuicios ocasionados, la publicación de un extracto de la sentencia, más las costas.

La sentencia estimó que no se encuentra acreditado que la demandada tenga una posición dominante en el mercado de los cementerios, como le atribuye la demandante, por lo que las conductas que se le imputan como constitutivas de competencia desleal, al decir relación todas ellas con un abuso de tal pretendida posición, no han podido configurarse.

Sin perjuicio de lo anterior, estableció que las conductas que dicen relación con las letras b) y c) del artículo 4° de la ley 20.169, no fueron demostradas, descartando los elementos probatorios destinados a su acreditación, consistentes en el documento privado acompañado a fojas 567 y la testimonial prestada a fojas 935 y 778. En lo que toca a la conducta descrita en la letra g) del citado artículo 4°, desecha también la infracción, al no tener las acciones deducidas por la demandada el carácter judicial que exige la norma y, en todo caso, considera que no hay evidencia acerca de que las solicitudes administrativas promovidas por ésta, hayan sido manifiestamente abusivas, especialmente teniendo a la vista el dictamen de Contraloría General de la República, N°40.199 de 26 de junio de 2013.

Séptimo: Que, siendo unos mismos los argumentos que sirven de base a los errores de derecho denunciados en los dos primeros capítulos, éstos se abordarán conjuntamente. En lo medular, el recurso sostiene que la sentencia impugnada ha incorporado una exigencia que no considera la ley 20.169, para entender configuradas las conductas de competencia desleal denunciadas, cual es que la demandada tenga una posición dominante en el mercado de parques cementerios y que abuse de ella.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 3° de la ley 20.169 da una definición general de lo que se entiende por acto de competencia desleal, indicando que es toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado. De tal manera que para su configuración se requiere la concurrencia de dos presupuestos: i) que una conducta sea contraria a la buena fe o, alternativamente, a las buenas costumbres y ii) que tal conducta, a través de medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado. Como se ha advertido en otras oportunidades, la exigencia de medios ilegítimos, en rigor, no constituye un requisito adicional para configurar la conducta desleal, desde que todo acto contrario a la buena fe o a las buenas costumbres se valdrá de medios ilegítimos para desviar la clientela, por lo que ha de entenderse como una reiteración (innecesaria) que apunta a que los actos de competencia desleal deben ser contrarios al deber ético comercial de actuar con la corrección y honestidad que exige la ley, lo que ocurrirá al materializarse a través de medios ilegítimos.

Por su parte, el artículo 4° de la ley en estudio tipifica algunas conductas específicas que habrán de considerarse constitutivas de actos de competencia desleal, sin que la enumeración sea taxativa. Las invocadas por la demandante son las siguientes: “letra b) El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia, componentes, características, precio, modo de producción, marca, idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o cantidad y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes o servicios ofrecidos, propios o ajenos”; “letra c) Todas las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre los bienes, servicios, actividades, signos distintivos, establecimientos o relaciones comerciales de un tercero, que sean susceptibles de menoscabar su reputación en el mercado. Son también ilícitas las expresiones dirigidas a desacreditarlos o ridiculizarlos sin referencia objetiva”, y “letra g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado”.

Conviene señalar, además, que la regulación contenida en la ley 20.169 admite la posibilidad de que una conducta pueda ser calificada como de competencia desleal, al tenor de dicha ley, aunque resulten procedentes, respecto de la misma conducta, una o más acciones reguladas por otros estatutos, entre los cuales prevé el DL 211, sobre libre competencia, la ley 19.496, que establece normas de protección a los derechos de los consumidores, la ley 17.336 sobre propiedad intelectual o la ley 19.039 sobre propiedad industrial. En consecuencia, el ejercicio de la acción respectiva es una cuestión que deberá decidir quien estima afectado sus legítimos intereses, opción que determina, desde luego, no sólo la competencia del tribunal que conocerá de la controversia y la ley aplicable, sino los márgenes de la acción.

Por último, de acuerdo a lo dispuesto en la letra c) del inciso segundo del artículo 3° del DL 211, “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: letra c) las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

Octavo: Que, como es posible apreciar de la normativa transcrita, los presupuestos que deben concurrir para la configuración de un acto de competencia desleal, regulado por la ley 20.169, son: i) que una conducta sea contraria a la buena fe o, alternativamente, a las buenas costumbres y ii) que tal conducta, a través de medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado. Por su parte, para configurar las conductas tipificadas en el artículo 4° de la citada ley, basta acreditar los supuestos que en cada literal se especifican, ya que se entiende que son expresión de la conducta genérica descrita en la cláusula general del artículo 3°. Dicho en otros términos, la norma establece una presunción en el sentido que las conductas que describe en el artículo 4°, son contrarias a la buena fe o a las buenas costumbres y persiguen desviar clientela de un agente del mercado, de manera que su comprobación es suficiente, para entender que se está ante un acto de competencia desleal.

En consecuencia, no es menester que el denunciado tenga una posición dominante en el mercado y que abuse de ella, para que se configure el acto de competencia desleal, lo que, ciertamente, no excluye que dicha circunstancia concurra y sea un elemento que facilite la consecución de las conductas típicas que se denuncien. Pero lo concreto es que, para efectos de la configuración de las conductas reguladas en la ley 20.169, no es un presupuesto o condicionante de la acción, como sí lo sería en el caso previsto en la letra c) del artículo 3 del DL 211.

Yerra, pues, la sentencia impugnada cuando sostiene que al no haberse demostrado la posición dominante de la demandada en el mercado de los cementerios parque, no han podido configurarse las conductas imputadas por la demandante, que corresponden a los tipos contemplados en las letras b), c) y g) del artículo 4° de la ley 20.169.

Noveno: Que, con todo, se debe tener presente que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación en el fondo procede en contra de las resoluciones que indica, siempre que se pronuncien con infracción de ley y esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Se entiende que la infracción de ley influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo “cuando la corrección del vicio cometido en la sentencia recurrida importa la modificación total o parcial de su parte resolutiva”, significado que tiene su origen en las Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil. (Mosquera, Mario; Maturana, Cristián, Los Recursos Procesales, Editorial Jurídica, segunda edición, año 2014, pág. 309).

En el caso que nos ocupa, la infracción de ley advertida en el motivo precedente no tiene influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, desde que aún cuando se salvara dicho error, no habría posibilidad de modificar la decisión, ya que la sentencia estableció que la demandada no acreditó las conductas denunciadas, constitutivas de competencia desleal, según se consignó en el motivo quinto y sexto, lo que es un hecho inamovible para este tribunal, que sólo podría ser modificado en el evento de acreditarse vulneración a alguna de las leyes reguladoras de la prueba, lo que no se verifica en la especie, según se dirá al abordar los capítulos pertinentes del presente recurso.

En efecto, la sentencia impugnada descartó todo valor probatorio al documento privado en que supuestamente se impartían instrucciones a la fuerza de ventas para desprestigiar los servicios ofrecidos por la demandante, y estimó insuficiente la testimonial presentada con el mismo objeto, básicamente por tratarse de testimonios de oídas; en tanto que, en relación al ejercicio abusivo de acciones judiciales con el fin de entorpecer las operaciones de la demandante, determinó que las peticiones administrativas no podían subsumirse en el tipo infraccional, no sólo por no ser acciones de carácter judicial, sino porque no se acreditó que su ejercicio haya sido “manifiestamente abusivo”. En concordancia con lo anterior, la sentencia concluye señalando, en el motivo 11°, “Que ninguna otra probanza ha tenido la virtud de demostrar las conductas que se atribuyen a la demandada. Ya se ha dicho que la prueba por excelencia de la demandante ha sido un documento sin fecha, sin firma y que no sólo no ha sido reconocido por la demandada sino que lo ha objetado. Y los testigos de la demandante son de oídas, nada les consta personalmente y ninguna virtud han podido tener sus dichos vertidos en este proceso. El resto de la prueba se limita a una profusa documental y a una confesional que no es idónea para demostrar los asertos de la demanda o que dicen relación con los supuestos perjuicios que habría sufrido Profactoring S.A.”.

En tal circunstancia, han de rechazarse las infracciones de ley denunciadas en los dos primeros capítulos.

Décimo: Que, en relación al tercer capítulo de errores de derecho denunciados –por medio del cual se reprocha no haber subsumido el ejercicio abusivo de las acciones administrativas promovidas por la demandada, en la conducta general del artículo 3° de la ley 20.169, al haber descartado que se ajustara al tipo contenido en la letra g) del artículo 4°– esta Corte estima innecesario pronunciarse sobre el punto teórico propuesto, desde que cualquiera sea la conclusión a que se llegue, no tendría influencia en lo dispositivo del fallo, por cuanto es un hecho de la causa que la sentencia estableció que no existían antecedentes para estimar que las acciones administrativas ejercidas habían sido “manifiestamente abusivas”, o hechas con “malas artes”, con el único propósito de entorpecer su ingreso al mercado (considerando 9°), de lo que se sigue que no satisface, mínimamente, los presupuestos para entender configurada la conducta general contenida en el artículo 3°, que como se ha dicho, supone acreditar que sea contraria a la buena fe o, alternativamente, a las buenas costumbres y ii) que tal conducta, a través de medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado. Mal podría concluirse que se verifican ambos requisitos, si se considera, además, que la sentencia tuvo presente para arribar a esa conclusión, que la Contraloría General de la República, a través de su dictamen N°40.199 de 26 de junio de 2013, de alguna manera le dio la razón, al declarar que la autorización para emplazar el cementerio de la demandada en el lugar que lo hizo resultaba del todo improcedente, dada la zona y características del suelo.

Así las cosas, este capítulo de infracciones de derecho también deberá ser desestimado.

Undécimo: Que, a juicio del recurrente, el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil es una “norma reguladora de la prueba” que habría sido infringida por la sentencia impugnada, al desconocer el valor de base de presunción que tendría el documento acompañado a fojas 567, por medio del cual pretende acreditar que la demandada incurrió en las conductas de la letra b) y c) del artículo 4° de la ley 20.169, el que, unido a otros elementos probatorios, podría constituir una presunción judicial que, ponderada en conformidad al artículo 426 inciso 2° del cuerpo legal citado, tenga el valor de plena prueba.

Ha de recordarse que las denominadas leyes reguladoras de la prueba constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse quienes ejercen la jurisdicción, y su vulneración se verifica sólo cuando se altera la carga de la prueba, se admite un medio probatorio que la ley no acepta o se rechaza uno que ella autoriza, o se desconoce el valor probatorio fijado por la ley a los medios de prueba que se produjeron en el juicio.

El artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, establece lo siguiente: “Sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario”. Igual presunción existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes”.

Como es posible apreciar, la norma citada no tiene el carácter de reguladora de la prueba, y de ella sólo puede derivarse, a efectos del recurso, la libertad que tiene el tribunal para determinar a qué hechos o circunstancias les atribuye el valor de base de presunción, lo que no hace sino reforzar la idea de que es una cuestión de apreciación, que no puede ser controlada por esta vía. Conviene citar, a tal efecto, lo que ha dicho la jurisprudencia sobre el significado de una presunción. “Presumir, para el juez, es una labor enteramente personal y subjetiva. De las probanzas producidas, deduce el juez hechos, en uso de facultades que la ley le otorga. Si de los hechos pretendidos demostrar en el proceso no resulta posible para el juez deducir presunciones que le permitan llegar al convencimiento de la existencia de otro hecho, no puede legalmente sostenerse que se han infringido las reglas reguladoras de la prueba de presunciones” (Casación, 10 de enero de 1973; Rev. T. 70, sección 4°, pág.25; citada por Rioseco, Emilio, La Prueba ante la Jurisprudencia; Tomo II, Edit. Jurídica, 4° Edición, año 2002, pág. 408, N° 745)

De tal manera que la infracción denunciada ha de ser desestimada.

Décima Segundo: Que, en relación al último capítulo de infracciones, es menester traer a colación lo que antes se dijo sobre las leyes reguladoras de la prueba y tener presente que sólo se pueden revisar o modificar los hechos en sede de casación, en la medida que se haya producido una vulneración a alguna de estas normas. En caso contrario, los hechos fijados son inamovibles para este tribunal.

La parte recurrente, en este acápite, pretende fijar hechos que no fueron establecidos por la sentencia, fundada en que al ponderar la prueba se habrían infringido los artículos 384 N°1 y 383, ambos del Código de Procedimiento Civil, a los que atribuye el carácter de leyes reguladoras de la prueba. Ninguno de ellos, sin embargo, posee esa calidad, como se verá.

En efecto, el artículo 384 N°1 del cuerpo legal citado señala:

“Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes: N°1) la declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426”.

De dicha norma puede colegirse que es una regla totalmente entregada a la apreciación personal del tribunal, quien deberá, en primer término, decidir si se está en presencia de un testigo imparcial y verídico –cuestión evidentemente subjetiva– y en el caso que así sea, habrá de apreciar su mérito probatorio conforme a un precepto (artículo 426 del Código de Procedimiento Civil), que establece que “una sola presunción podrá constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”, lo que significa que es una facultad privativa de quien juzga.

Lo anterior, impide considerar infringida la norma en análisis.

Otro tanto ocurre con lo preceptuado en el artículo 383 del cuerpo legal citado, que previene: “Los testimonios de oídas, esto es, de testigos que relaten hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que solo conocen por el dicho de otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial”. En tanto, agrega el inciso segundo, denunciado, que “Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata”.

Lo establecido en este inciso segundo, no dice relación con la fuerza probatoria del testimonio de oídas cuando concurre la situación descrita, sino sólo le otorga validez –se la restituye, por decirlo de alguna manera– en cuanto testimonial, atendido que la regla del inciso primero había calificado al testimonio de oídas –puro y simple– como base de una presunción judicial. En tal circunstancia, dicho testimonio habrá de someterse a las reglas del artículo 384, para determinar su valor probatorio, por lo que la sola norma del artículo 383 no constituye una norma reguladora de la prueba susceptible de ser controlada por esta vía.

Décimo Tercero: Que, por lo reflexionado, ha de concluirse que el recurso en estudio no podrá prosperar.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la demandante a fojas 1.224 y siguientes, en contra de la sentencia de dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, escrita a fojas 1.217 y siguientes.

Redactó la ministra Andrea Muñoz S.

Regístrese y devuélvase con todos sus agregados.

Rol N° 41.026-2016.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Haroldo Brito C., Sra. Andrea Muñoz S., y Sr. Arturo Prado P., y los Abogados Integrantes Sres. Álvaro Quintanilla P. y Juan Eduardo Figueroa V. No firman los Abogados integrantes Sres. Quintanilla y Figueroa, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausentes. Santiago, cinco de marzo de dos mil dieciocho.