Precario

Santiago, treinta de mayo de dos mil dieciocho.

Visto:

Ante el Primer Juzgado Civil de Valdivia, en los autos Rol Nº 2.101-2016, por sentencia de veinte de octubre de dos mil dieciséis, se acogió la demanda de precario interpuesta por doña nombre reservado, y se condenó al demandado don nombre reservado a restituirle la propiedad que indica dentro de diez días de ejecutoriada, libre de todo ocupante, bajo apercibimiento de ser lanzado con el auxilio de la fuerza pública, con costas.

El tribunal de segundo grado, conociendo del recurso de apelación deducido por la parte demandada, por fallo de veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis, la confirmó.

En contra de esta última decisión, la parte demandada deduce recurso de casación en el fondo por haberse incurrido, en su concepto, en infracción de ley que ha influido sustancialmente en su parte dispositiva, pidiendo que se invalide y se dicte la de reemplazo que describe.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurrente fundamenta su recurso sosteniendo que al confirmar la sentencia de primer grado que acogió la demanda por estimar que no se acreditó la existencia de un título que lo legitima para ocupar la propiedad de autos, los jueces del grado infringieron lo dispuesto en el artículo 2195, inciso 2º, del Código Civil.

Asegura que ambas partes presentaron copia del contrato privado de reconocimiento de deuda y compromiso que celebraron, del que se desprende el vínculo jurídico que las ligaba, y que obliga a la actora a respetarlo, de manera que la ocupación de la propiedad no se debe a una mera situación fáctica sino que en virtud de la relación contractual que las ligó.

En consecuencia, asegura, no ha existido mera tolerancia, liberalidad o ignorancia de la demandante atendido que conocía la situación del inmueble, el porqué de su transferencia y la razón por la que el demandado no precisaba desocuparlo debido al contrato privado de garantía ya mencionado.

Finaliza desarrollando la influencia que los errores de derecho denunciados habrían tenido en lo dispositivo del fallo.

Segundo: Que la sentencia estableció como hechos de la causa, en lo que interesa al recurso, los siguientes:

a).- Doña nombre reservado es poseedora inscrita de la propiedad ubicada en domicilio reservado;

b).- El demandado don nombre reservado fue el anterior propietario del referido inmueble;

c).- Por escritura pública de 9 de enero de 1998, don nombre reservado vendió a doña nombre reservado la propiedad señalada en la suma de dos millones de pesos;

d).- Por contrato de reconocimiento de deuda y compromiso, de 10 de enero de 1998, don nombre reservado reconoció adeudar a doña nombre reservado y a don nombre reservado la suma de dieciocho millones de pesos, que se están pagando mensualmente, y que para los efectos de garantizar su pago el primero les transfirió el inmueble ubicado en domicilio reservado; obligándose los segundos se obligan a resciliar la respectiva compraventa una vez que se encuentre pagada la totalidad de la deuda;

e).- El demandado don nombre reservado habita y ocupa la citada propiedad, tenencia que se mantuvo después que la transfirió a la demandante;

f).- La demandante y el demandado eran consuegros.

Tercero: Que, sobre la base de los hechos reseñados, los sentenciadores del grado concluyeron que, en la especie, concurren los presupuestos establecidos en el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, para acoger la acción de precario, confirmando la decisión de primera instancia. Para resolver en la forma referida, y en lo concerniente a lo alegado por el demandado para los efectos de fundar la ocupación del inmueble, estimaron que la relación contractual habida entre las partes no era suficiente para ello, atendido que “ … la discrepancia que puede suscitar la celebración de dicho instrumento en el año 1998 respecto de la intención de los contratantes, en consideración a la voluntad real versus la voluntad declarada, es un asunto que no corresponde analizar en este juicio”.

Cuarto: Que el goce gratuito de una cosa ajena, no amparado en un título que le sirva de fundamento y explicable sólo por la ignorancia o mera tolerancia de su dueño, constituye la situación de precario prevista en el artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa tenida por una tercera persona puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

Quinto: Que, con estricto apego a la referida norma y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Sexto: Que, ahora bien, la figura sui géneris referida consagra una simple situación de hecho, en virtud de la cual una persona sin autorización de su dueño, por mera tolerancia de aquél o ignorancia, y sin título alguno que lo justifique, tiene en su poder una cosa ajena determinada. Luego, salta a la vista que no se desarrolla, necesariamente, en un contexto contractual, desde que la tenencia material que lo configura está desprovista de vínculo jurídico con el dueño de la cosa, se sustenta únicamente en la ignorancia o mera tolerancia. Se trata entonces, de una situación de hecho puramente concebida con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos”. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C.S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343).

Séptimo: Que la carga de la prueba de las dos primeras exigencias corresponde siempre al actor, pero una vez que acredita que es propietario del bien y que es ocupado por el demandado, es sobre éste en quien recae el peso de comprobar que la ocupación está justificada por un título o contrato y que, por lo mismo, no obedece a ignorancia o a mera tolerancia.

Octavo: Que, en el caso de autos, los jueces de la instancia establecieron como hechos de la causa que la demandante es poseedora inscrita del inmueble materia del litigio, y que el demandado lo ocupa. En virtud de lo anterior, deben tenerse por probados, por quien legalmente tenían la carga de hacerlo, los dos primeros presupuestos de procedencia de la acción deducida. Igualmente, determinaron que el demandado no aportó prueba idónea al proceso con el objeto de acreditar que esa ocupación estaba justificada por un título o contrato y que no se debía a la mera tolerancia de la actora.

Noveno: Que, en el caso en análisis, la disputa se centró en determinar si la ocupación lo ha sido sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

Décimo: Que, en la especie, al demandar la actora planteó la acción de precario aludiendo a su mera tolerancia en la tenencia del inmueble por la contraria, y sin título que lo habilite para ello, alegando que la transferencia del inmueble por parte del demandado sólo se hizo para garantizar el pago de una deuda contraída con anterioridad, la que no fue saldada.

Vinculado con el razonamiento que precede, esta Corte ha sostenido invariablemente respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, por no encontrar definición en la ley, que “desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24). Agregan los autores que: “Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia”. “Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado”. Se ha dicho, asimismo, que “existen ciertos parámetros que han de permitir al sentenciador -quien resolverá soberanamente sobre la base de las probanzas aportadas por tratarse de una cuestión de hecho y que, por ende su solución dependerá de las circunstancias en cada caso concreto- dilucidar si se está o no en presencia de un acto de mera tolerancia. Tales factores a considerar al analizar o valorar una situación para calificarla o no de un acto de la naturaleza que se viene examinando dicen relación con actos externos que sirven para apreciar el ánimo de las partes, esto es, consisten en signos visibles más o menos característicos que debidamente ponderados pueden permitir descubrir el fuero interno de las partes, a saber: la insignificancia o utilidad del uso o goce que importa el acto de mera tolerancia para el que lo soporta; la transitoriedad o intermitencia versus la permanencia del acto; la frecuencia con que se repiten los actos y el uso público, excluyente y continuo de una cosa sin oposición del dueño que hace presumir la aquiescencia de aquél.” (Sentencia Corte Suprema, Rol 5311-2008 de 24 de noviembre de 2009).

Undécimo: Que en esta línea argumentativa, corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.

Por su parte, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria -en lo que en la especie atañe- cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32).

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

Duodécimo: Que, por lo expresado en el motivo previo, ha de entenderse que la mera tolerancia que condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar.

Sin embargo, el demandado ha argüido que vive en la propiedad por más de cincuenta años, primero, como dueño, y, luego, como tenedor, atendido que la transferencia que se hizo a la actora en su oportunidad -1998- sólo tenía por objeto garantizar una deuda que contrajo con ella. Ergo, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque su dueño lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que no concurre en el caso que la ocupación que el demandado no niega respecto del inmueble indicado en el libelo pretensor, se encuentra precedida de una serie de actos que tienen previstos efectos en el ámbito del Derecho, cuyos presupuestos de validez no se han puesto en entredicho, lo que manifiesta el hecho cardinal que es desconocido por la sentencia recurrida, cual es la ocupación del inmueble por parte del demandado, desde larga data, como lo reconoce la parte demandante en el escrito de demanda.

Con estos antecedentes, no es posible tener por concurrente la figura de precario en el asunto sub iúdice, puesto que ha quedado justificada la falta de uno de los supuestos sustantivos que la hacen procedente.

Decimotercero: Que lo anterior queda confirmado si se considera que la demandante reconoció esta tenencia por parte del demandado y de donde derivaba, cuando dejó consignado, en la demanda que “ … el demandado ocupa actualmente el inmueble antes individualizado, ya que él era el antiguo propietario y sólo para garantizar el pago de una deuda contraída con anterioridad se hizo la transferencia del inmueble a la demandante, así entonces, mi representada le permitió permanecer en ese lugar, ya que hasta ese momento ellos contaban con su casa propia y habitaban en ella tranquilamente, y esperaban de buena fe, que el sr. nombre reservado vaya pagando oportunamente la deuda por medio de las cuotas pactadas. Eso no sucedió …”.

De esta manera, se puede concluir que la tenencia u ocupación de la propiedad por parte del demandado no deriva de “una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia” de la actora, sino que de la relación contractual habida entre el ellos en los términos referidos.

Decimocuarto: Que en la dirección del razonamiento propuesto, corresponde concluir, bajo la premisa de ser el precario una cuestión de hecho, que basta, entonces, que asista al tenedor alguna clase de justificación para la ocupación que lleva a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para desvanecer el precario propiamente tal. La substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quien provenga. Lo que interesa es que se esté en el bien raíz no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante, o a este último con la cosa.

Decimoquinto: Que de lo dicho aparece, como se adelantó, que un presupuesto de la esencia del precario lo constituye la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa, esto es, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y su dueño o entre aquél y la cosa misma.

Decimosexto: Que, en el caso de autos, el título que no se tuvo por suficiente por los jueces de la instancia para justificar la tenencia del predio por parte del demandado, corresponde a la relación contractual habida entre las partes, en virtud de la cual el demandado lo transfirió a la actora para el sólo efecto de garantizar una deuda.

Empero, este título reúne las características a que se ha hecho mención, por cuanto el ordenamiento le reconoce la virtud de vincular jurídicamente al tenedor con el predio, de forma tal de situar a su dueño en posición de tener que respetar esa tenencia. Dicho de otro modo, el título esgrimido resulta oponible a la demandante poseedora inscrita del inmueble, esto es, le empece, de manera que se encuentra en el imperativo de tolerar la ocupación en la situación en que se encuentra el demandado y, por ello, la ley no la ampara en su derecho a rescatar la tenencia de la propiedad, a fin de ejercer en forma plena los atributos que reconoce al dominio, a través del ejercicio de la acción de precario.

Decimoséptimo: Que, por lo antes dicho, los sentenciadores de segundo grado infringieron el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, toda vez que no encontrándose acreditados todos los presupuestos de hecho de la acción de precario, acogieron la demanda intentada, cometiendo de esta forma error de derecho que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

Decimoctavo: Que por lo expuesto en los motivos precedentes, el recurso en análisis debe necesariamente acogerse.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 772, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada en contra de la sentencia de veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Se previene que la ministra señora Muñoz, entiende que cuando el fallo alude a la oponibilidad del título que invoca el demandado, lo hace en el sentido de que se considera suficiente para rechazar el precario, en cuanto este es una institución destinada a regular situaciones puramentes de hecho y en consecuencia, no es la vía para obtener la restitución del inmueble.

Regístrese.

N° 8.052-2017.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Hugo Dolmestch U., Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., y señor Carlos Cerda F. Santiago, treinta de mayo de dos mil dieciocho.