Legitimación activa

Santiago, trece de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos:

Ante el Vigésimo Primer Juzgado Civil de Santiago, en autos rol C-20.214-2014, AFP Provida S.A., representada por don nombre reservado, dedujo demanda en juicio sumario de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, en contra de don nombre reservado, Rentas ST Limitada y Agrícola e Inversiones La Viña S.A., representadas por don nombre reservado, a fin que se declare que los demandados incurrieron en un actuar ilícito que generó perjuicios para la actora y, en consecuencia, sean condenados a pagar solidariamente a la demandante, en representación de los Fondos de Pensiones que administra, el perjuicio patrimonial que se determinará en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad a la reserva del derecho a discutir sobre la especie o naturaleza y cuantía de los daños y perjuicios demandados, para la etapa de ejecución de la sentencia que se dicte en el presente juicio, o en un juicio diverso de conformidad al inciso segundo del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, con costas.

Los demandados contestaron la demanda, solicitando su rechazo, con costas. Al efecto, entre otras alegaciones, negaron la comisión de los hechos que se les atribuye; argumentaron falta de legitimación activa de la demandante y la inexistencia de perjuicios a los fondos administrados por AFP Provida, inexistencia de relación de causalidad y de dolo; opusieron excepción de prescripción de la acción para perseguir los perjuicios por responsabilidad extracontractual; alegaron su calidad de inversionistas calificados, que los medios a través de los cuales las transacciones se llevaron a cabo son legítimos, que todas las operaciones efectuadas obedecen a legítimas razones de negocio, y que las operaciones en acciones Oro Blanco y Calichera-A no fueron consecuencia de un ”esquema”.

El tribunal de primera instancia, mediante fallo de diecisiete de noviembre de dos mil quince, que se lee a fojas 1.016 y siguientes, acogió las excepciones de prescripción extintiva y de falta de legitimación activa de AFP Provida S.A., rechazándose la demanda, en todas sus partes, sin costas.

El tribunal de segunda instancia, conociendo el recurso de apelación deducido por la parte demandante y de la adhesión a la misma interpuesta por los demandados, por fallo de quince de noviembre de dos mil dieciséis, escrito a fojas 1.419

y siguientes, lo revocó en cuanto acogió la excepción de falta de legitimación activa de la demandante y, en su lugar, la rechazó, confirmándolo en la parte que hizo lugar a la excepción de prescripción y desestimó la demanda.

En contra de esta última decisión, las partes dedujeron recursos de casación. La demandante, recursos de casación en la forma y en el fondo, por haberse incurrido, en su concepto, en vicios formales e infracciones de ley que influyeron sustancialmente en su parte dispositiva, pidiendo que se la invalide y dicte otra de reemplazo que revoque el fallo impugnado en la parte que declaró que los demandados no habrían incurrido en una conducta ilícita, que AFP Provida no sufrió perjuicios como consecuencia de las operaciones bursátiles en que participaron los demandados en el marco del “esquema” sancionado por la Superintendencia de Valores y Seguros, y, que la acción indemnizatoria interpuesta por AFP Provida, en representación de los Fondos de Pensiones que administra, se encuentra prescrita, y, en su lugar, acoja la demanda, con costas. La parte demandada interpuso recurso de casación en el fondo, por haberse incurrido, a su juicio, en infracciones de ley que influyeron sustancialmente en lo resolutivo del fallo, solicitando que se la invalide y dicte otra de reemplazo que acoja la excepción de falta de legitimación activa, dejando inalterable la parte que no fue objeto del recurso, con costas.

Se trajeron los autos en relación para conocer los recursos.

Considerando:

I.- Recurso de casación en la forma de la demandante:

Primero: Que la parte demandante funda el recurso de nulidad formal en la causal del artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 170 números 2 y 6 del mismo cuerpo legal, señalando que el fallo no contiene la enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas, en cuanto no se hace referencia a la conducta ilícita cometida por los demandados ni a la existencia de los daños o perjuicios, materias que fueron expuestas en el recurso de apelación como errores en que habría incurrido la sentencia de primer grado, lo que implica que la sentencia no comprende todas las peticiones y defensas que interpuso, omisión que, a su vez, importa la falta de decisión del asunto controvertido.

Al efecto, precisa que en el recurso de apelación advirtió sobre cuatro errores en que incurrió la sentencia de primer grado, en relación con el cómputo del plazo de prescripción, la legitimación activa, la conducta ilícita y los daños o perjuicios, que figuran desarrollados en los acápites A, B, C y D, respectivamente, de esa presentación, específicamente en el C indicó que: “incurre en un error cuando establece que los demandados no han cometido una conducta ilícita, pues ello se encuentra sobradamente acreditado en autos”, y, en el D que: “sobre la base de un análisis equivocado, la sentencia concluye que no existieron daños o perjuicios, siendo aquél demandado uno simplemente eventual o hipotético”; no obstante, los jueces recurridos omitieron enunciar tales peticiones y defensas, como lo ordena el numeral 2 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, lo que los llevó a prescindir de una decisión o pronunciamiento a su respecto, infringiendo lo dispuesto en el numeral 6 del mismo artículo.

Afirma que la única hipótesis que habría facultado a la Corte de Apelaciones para omitir un pronunciamiento sobre determinadas peticiones o acciones tendría lugar en el caso que éstas fueran incompatibles con las aceptadas en el fallo; sin embargo, haber estimado que la acción deducida se encontraba prescrita no la liberó de su obligación legal de pronunciarse sobre los dos puntos señalados compatibles con la excepción de prescripción extintiva, esto es, la existencia de la conducta ilícita y del daño reclamado.

Añade que el vicio de que adolece la sentencia impugnada influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo y acarrea un perjuicio reparable sólo con su invalidación, porque se tradujo en la imposibilidad de conocer la decisión sobre las materias reseñadas.

Segundo: Que con arreglo a lo dispuesto en el Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, es causal de casación en la forma haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del citado código, norma que prescribe que las sentencias de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales contendrán, en lo pertinente a las alegaciones del recurso, N° 2: “la enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos” y N° 6: “la decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas”.

Tercero: Que en cuanto a la impugnación relacionada con el numeral 2 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, se debe señalar que las alegaciones en que la recurrente sustenta el vicio esgrimido no constituyen la referida causal, puesto que la exigencia impuesta por el aludido precepto legal se agota en la enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos, situación que se advierte claramente cumplida en la parte expositiva de la sentencia del tribunal de primera instancia, la cual fue reproducida y confirmada por el fallo de segundo grado que ahora se objeta.

En ese sentido, es útil consignar que la sentencia atacada reprodujo la de primer grado, entendiéndose, en consecuencia, que repitió el contenido de esta última, exceptuando el fundamento décimo noveno, que eliminó. Es decir, mantuvo vigente la parte expositiva del fallo de primera instancia, en la cual se lee la individualización de las partes, sus acciones, excepciones y defensas. Asimismo, la decisión atacada aparece provista de los necesarios fundamentos y del análisis de la prueba rendida en lo que atañe a la conducta ilícita y a los perjuicios reclamados, como se lee del motivo vigésimo reproducido.

Por consiguiente, no es efectivo que la sentencia impugnada carezca de la enunciación de la acción ejercida y de sus fundamentos, pues expone latamente todos los argumentos del libelo de fojas 10 y se hace cargo de todas las cuestiones que fueron objeto del recurso de apelación de la demandante y de la adhesión de la demandada.

Cuarto: Que, por otro lado, la parte recurrente invoca la falta de decisión del asunto controvertido, que hace consistir en que la sentencia impugnada no contiene pronunciamiento respecto de las alegaciones contenidas en el escrito de apelación referidas a la conducta ilícita cometida por los demandados y a la existencia de los perjuicios, puntos respecto de los cuales, según arguye, nada expone el fallo de segundo grado, con lo que ha dejado de resolver la acción ejercitada.

Quinto: Que al respecto cabe destacar que la sentencia de segundo grado rechazó en todas sus partes la demanda intentada, esto es, desestimó íntegramente las pretensiones que la actora sometió a la consideración del tribunal.

En esas condiciones, resulta evidente que los jueces recurridos no han podido, a la vez que rechazan la demanda, acceder a las peticiones contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a fojas 1.100 -referidas a la conducta ilícita cometida por los demandados y a la existencia de los daños o perjuicios-, pues una decisión de tal naturaleza resultaría contradictoria e incompatible con la indicada denegación y viciaría formalmente el fallo en cuestión.

En consecuencia, el examen de los antecedentes permite afirmar que los sentenciadores no incurrieron en el vicio que se denuncia, pues dirimieron íntegramente la controversia sometida a su conocimiento, toda vez que decidieron rechazar la demanda en todas sus partes, además de desestimar la excepción de falta de legitimación activa y acoger la de prescripción.

Sexto: Que, por consiguiente, en lo que atañe a las infracciones denunciadas, esto es, la falta de enunciación de las peticiones o acciones deducidas y la decisión del asunto controvertido, del mérito de los antecedentes y de una somera lectura de la sentencia que se impugna, basta para advertir que se resolvió el asunto controvertido conforme a las alegaciones que constan en autos, desestimando la demanda propuesta por la recurrente.

Séptimo: Que por lo expuesto en los motivos anteriores, el recurso de casación en la forma no puede prosperar y deberá ser desestimado.

II.- Recurso de casación en el fondo de la parte demandante:

Octavo: Que la parte demandante funda el recurso de casación en el fondo sosteniendo que los jueces, al confirmar parcialmente la sentencia de primer grado en la parte que acoge la excepción de prescripción y rechaza la demanda -haciendo suyas las consideraciones de hecho y de derecho contenidas en el fallo de primera instancia-, infringieron los artículos 53 de la Ley de nombre reservado, 2314, 2329, 2332 y 2518 del Código Civil.

En el primer capítulo del recurso, la demandante refiere que la sentencia atacada vulneró lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la Ley de nombre reservado al concluir que las conductas de los demandados fueron lícitas y no contrarias a lo establecido en esta norma legal, omitiendo aplicarla correctamente. Expresa que la acción deducida sostiene que los demandados infringieron la disposición legal aludida, al efectuarse las transacciones que forman parte del “esquema” descrito por la Superintendencia de Valores y Seguros en la resolución sancionatoria, que tuvieron como efecto el señalado por esa norma, esto es, realizar operaciones “por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento”. Describe la operación por la cual la Superintendencia de Valores y Seguros sancionó a nombre reservado y a sus sociedades instrumentales, y que es la misma que irrogó los perjuicios a los Fondos de Pensiones que administra AFP Provida, esto es: a) durante el período que transcurrió entre el 9 de julio y el 23 de septiembre de 2010, la sociedad Cascada Oro Blanco compró 60.414.361 acciones del título Calichera-A a las sociedades instrumentales de nombre reservado, nombre reservado y La Viña, a un precio de $1.118 por acción; b) desde el 29 de abril al 10 de mayo de 2010, la sociedad Cascada Norte Grande había comprado al mercado 43.925.078 acciones del título Calichera-A a un precio promedio de $836, en remates efectuados a través de Banchile Corredores de Bolsa S.A., pudiendo esas mismas acciones haber sido compradas por Oro Blanco; c) luego de la compra efectuada por Norte Grande, esa sociedad Cascada procedió a vender en remate 43.419.079 acciones de Calichera-A en un precio por acción de $864. Las compradoras fueron las vinculadas Silvestre y Jaipur, en operaciones intermediadas por Larraín Vial Corredora de Bolsa, en un solo lote, con difusión de 36 horas; d) posteriormente, las sociedades instrumentales de nombre reservado, nombre reservado y Santana, compraron a las sociedades vinculadas de nombre reservado y Jaipur, 57.414.361 acciones de Calichera-A, en un precio de $810 por acción, luego de lo cual, las mencionadas sociedades instrumentales de nombre reservado (nombre reservado y Santana) vendieron 5.000.000 de acciones Calichera-A a La Viña -también instrumental de nombre reservado- en $826 por acción; e) estando en poder de las sociedades instrumentales los mencionados títulos de Calichera-A, Oro Blanco compró 60.414.316 de dichas acciones a un precio unitario de $1.118; f) así las cosas, Oro Blanco compró a las sociedades instrumentales a $1.118 por acción, pudiendo haber comprado a $836 cuando lo hizo Norte Grande al mercado, con lo cual se generó una pérdida por sobrecosto para la Cascada Oro Blanco, ascendente a $12.386.871.996.

Aduce que esas transacciones bursátiles fueron previamente planificadas de manera de producir las operaciones y resultados descritos por la resolución sancionatoria de la Superintendencia de Valores y Seguros, impidiendo u obstaculizando la intervención de terceros, siendo las sociedades instrumentales de nombre reservado no solo funcionales sino que beneficiadas; sin embargo, la sentencia de primer grado confirmada, en el considerando vigésimo, estableció en forma errónea que la propia resolución sancionatoria, en lo tocante a los demandados, únicamente sancionó el remate consistente en la venta de acciones Calichera-A de 23 de septiembre de 2010, que la operación de adquisición de los títulos Calichera-A no fue objeto de la referida resolución, y que se cumplió la normativa bursátil en la referida operación de venta. Afirma que la sentencia impugnada yerra al estimar que la operación de venta de las acciones Calichera-A de 23 de septiembre de 2010 no fue objeto de la resolución sancionatoria, toda vez que sí lo fue, para lo cual cita el párrafo 1.617 de esa resolución, que contiene las operaciones sancionables con multa, cuyo detalle se encuentra en el Anexo 6 de la misma. Agrega que en autos obra prueba contundente que demuestra el error en que incurre la sentencia, y que basta leer las páginas 674 y 675 de la resolución sancionatoria para ver la verdadera posición de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) y sus argumentos para sancionar a los demandados, a pesar del cumplimiento formal de la normativa bursátil en este tipo de operaciones. Añade que la propia resolución sancionatoria se refiere a la participación de los demandados en el Caso Cascada, manifestando que “(…) la participación de las sociedades Instrumentales bajo el control del Sr. nombre reservado en el conjunto de transacciones bursátiles realizadas entre tales sociedades y las Sociedades Cascada y con las Sociedades Relacionadas y/o Vinculadas, serían engañosas, toda vez que habrían sido ejecutadas para llevar a la práctica el esquema descrito previamente, mediante un uso indebido de los mecanismos de transacción bursátil, aparentemente beneficiándose en perjuicio del interés de las sociedades cascada, conforme a los antecedentes que han sido expuestos previamente…”. De esta manera, asevera que concurre un “fraude a la ley”, figura identificada por los romanos; que Fueyo entiende que lo hay “cuando por actos reales (no simulados) y voluntarios aunque a veces sin que exista necesariamente intención fraudulenta a juicio de la mayoría, se crea de hecho una situación aparentemente lícita y conforme a la ley, tomada ésta en su literalidad; pero que tiene como efecto violar el espíritu de la ley, pudiendo infringir a este respecto el contexto o bien normas determinadas”; Vial del Río, por su parte, señala que está constituido por aquellos “procedimientos en sí lícitos o en maniobras jurídicas a veces ingeniosas, que tienen la apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten realizar lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena”. De esta forma, manifiesta que, como se acreditó con la resolución sancionatoria, los demandados participaron de un “esquema” que tuvo por objeto y efecto sólo el beneficio de los partícipes del mismo, cumpliendo en lo formal con los requisitos exigidos por la normativa bursátil en este tipo de operaciones, pero sin tener la intención real y seria de dar cumplimiento al objetivo buscado por dicha normativa, cual es permitir que el mercado opere como corresponde, es decir, como aquel lugar de libre encuentro de la oferta y la demanda. Señala que en este mismo sentido se pronunció la Superintendencia de Valores y Seguros al contestar el oficio solicitado por su parte para que informara acerca de los hechos ilícitos que pudo constatar en el marco del procedimiento sancionatorio seguido contra nombre reservado y sus sociedades instrumentales, afirmando: “Los hechos ilícitos constatados se encuentran explicados y detallados en la Resolución [sancionatoria], siendo aquella autosuficiente, no siendo necesaria información adicional para comprender, tanto los hechos que configuraron los ilícitos sancionados, como los fundamentos jurídicos que motivaron las sanciones de multa, Asimismo, los hechos sancionados en la Resolución se encuentran estrechamente relacionados entre sí, por lo que aislar aquellos hechos cometidos sólo por uno de los sancionados, como sería para el presente caso del Sr. nombre reservado, importaría desnaturalizar el contexto en el que ocurrieron las operaciones que motivaron la sanción y que concluyeron en las multas cursadas por este Servicio”. Añade que la configuración de este fraude a la ley es fácilmente comprobable al revisar la serie de operaciones bursátiles ejecutadas solo en apariencia de cumplir con la normativa que las regula, entre las que figuran no solo aquellas sancionadas por la Superintendencia sino también aquellas que fueron incluidas en los cargos formulados contra nombre reservado, pero que, al afectarles la caducidad de la acción no fueron sancionadas. Aduce que el “esquema” demostrado por la autoridad constituye la manifestación de la existencia de un elemento volitivo de parte de los demandados para conseguir el resultado que se buscó al desplegar esta serie de actos jurídicos, que no fue otro que extraer liquidez de las sociedades Cascadas y perjudicar a los accionistas minoritarios, como es el caso de los Fondos de Pensiones administrados por AFP Provida, bastando para revocar la sentencia impugnada la opinión de la Superintendencia sobre este punto.

Asevera que con todas esas operaciones, los demandados infringieron lo dispuesto en el citado inciso segundo del artículo 53 de la Ley de nombre reservado, afectando la confianza y transparencia de este mercado.

En lo que atañe al segundo capítulo del recurso, la recurrente afirma que producto de la primera infracción de ley advertida en lo precedente, la sentencia recurrida -al hacer suyas las consideraciones de hecho y de derecho contenidas en el fallo de primer grado- infringió lo dispuesto en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, al concluir que las conductas desplegadas por los demandados (que estimó fueron lícitas) no irrogaron perjuicios a los Fondos de Pensiones que AFP Provida administra. Al efecto, indica que al final del considerando vigésimo reproducido de la sentencia de primer grado se concluyó que el daño o perjuicio no habría existido, al no haber sido objeto de la resolución sancionatoria la operación de adquisición de acciones de Calichera-A de 23 de septiembre de 2010, y al haber estimado la misma resolución que esa operación habría cumplido con la normativa bursátil. Afirma que se equivoca la sentencia, pues aunque la citada operación -y las demás sancionadas por la Superintendencia de Valores y Seguros en que consta la participación de los demandados- se ajustaron formalmente a las normas que regulan las transacciones bursátiles, éstas resultaron engañosas, en circunstancias que fueron ejecutadas para llevar a la práctica el “esquema” defraudatorio, mediante un uso indebido de los mecanismos de transacción bursátil, en perjuicio del interés de las sociedades Cascadas, y, consecuencialmente, en perjuicio de los Fondos de Pensiones que administra la actora. De esta forma, expresa que nombre reservado, a través de sus sociedades instrumentales y con la intermediación de Larraín Vial Corredores de Bolsa S.A. se prestó para la ejecución de operaciones bursátiles en las que se emplearon mecanismos que, no obstante haber cumplido las formalidades exigidas por la regulación aplicable, se efectuaron principalmente en ciclos de transacciones en que las sociedades cascadas pagaron por la recompra precios sustancialmente superiores a los de su venta, lo que produjo una exacción de liquidez de estas sociedades, de las que los Fondos de Pensiones administrados por AFP Provida eran accionistas minoritarios, cuestión que les generó enormes perjuicios; lo que también fue concluido en el peritaje decretado en autos, y, a pesar de su conclusión, el tribunal a quo desestimó la existencia de perjuicios, señalando que los reclamados son eventuales o hipotéticos al colocarse en una posición que pudo o no pudo haber ocurrido. Alega que para determinar la existencia de perjuicios bastaba con establecer -a través de una simple operación aritmética- el diferencial de precio entre la compra de acciones Calichera-A por parte de los demandados y el valor de recompra a estos mismos por parte de la sociedad Oro Blanco; ese solo diferencial, cuyos valores se encuentran especificados en la resolución sancionatoria, constituye la demostración del perjuicio ocasionado a los Fondos de Pensiones administrados por AFP Provida, en aquella parte que les correspondía en su calidad de accionistas minoritarios de la sociedad Oro Blanco. Hace presente que el párrafo 1.099 de la resolución sancionatoria establece que las sociedades demandadas, con fecha 23 de septiembre de 2010, revendieron a Oro Blanco acciones Calichera-A a un precio de $1.180 por acción, en circunstancias que dichas acciones habían sido adquiridas a un precio promedio de $810 por acción. Señala que en un mercado que carece de profundidad y en el que las acciones que se transan son ilíquidas, sus precios no reflejan el libre juego entre la oferta y la demanda, por lo que resulta claro que la determinación de los perjuicios sufridos no puede quedar entregada a una comparación con el “precio de mercado”, pues este indicador no existe y, la construcción de un parámetro similar siempre será inexacto y antojadizo.

Añade que la existencia y determinación del monto de una indemnización de perjuicios constituye una cuestión de hecho y, por lo tanto, queda a cargo de los jueces del fondo, los que deben establecerla en virtud del análisis y ponderación de las probanzas que las partes alleguen al proceso, siendo la Corte de Apelaciones una instancia para revisar tanto los hechos establecidos como los fundamentos de derecho invocados; sin embargo, el tribunal de segunda instancia consideró que no debía pronunciarse sobre la existencia de los daños reclamados por tratarse de una “materia de fondo”, ya sea porque concluyó que el haber confirmado lo referido a la prescripción extintiva de la acción la eximía de pronunciarse sobre ese punto, ya sea porque consideró que no era la instancia procesal para discutir dicha cuestión, cualquiera haya sido el razonamiento tras su decisión, fue equivocado a la luz de lo expuesto precedentemente.

En lo que concierne al tercer capítulo del recurso, afirma que la sentencia impugnada acogió la excepción de prescripción extintiva de la acción sobre la base de una aplicación incorrecta del artículo 2332 del Código Civil y prescindiendo de lo dispuesto en el artículo 2518 del mismo texto legal, al estimar que el plazo de prescripción se cuenta desde la “perpetración del acto”, y se interrumpe con la notificación de la demanda. En primer término, indica que la sentencia atacada contravino el artículo 2332 del Código Civil, porque basándose en la literalidad de este precepto sostuvo que el “acto” correspondería a la operación bursátil de 23 de septiembre de 2010, y como la demanda fue notificada el 10 de noviembre de 2014, concluyó que la acción se encontraba prescrita. Al respecto, argumenta que se debe tener presente una premisa básica de Derecho Civil: i) una acción nace en la medida que se verifiquen los requisitos que la ley contempla para ello; y, ii) el plazo de prescripción extintiva de dicha acción se computa desde que todos los requisitos que la conforman se cumplen, es decir, se cuenta desde su nacimiento; y, por otra parte, se debe considerar que la acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual exige la concurrencia de cuatro requisitos para que nazca a la vida del derecho, a saber, capacidad delictual o cuasidelictual; dolo o culpa; la existencia de daño; y, relación de causalidad, de manera que una vez verificados estos presupuestos nace la acción y, por ende, sólo a partir de ese momento comienza a transcurrir el plazo de prescripción extintiva. Al efecto, cita al profesor Enrique Barros y la sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de julio de 1995 (RDJ. T. XCII, sec. 1°, p.53), y, luego, concluye que el plazo de prescripción asociado a la acción deducida por AFP Provida inició su cómputo solo una vez que la actora tomó conocimiento de las conductas ilícitas desplegadas por los demandados y de la existencia de perjuicios, lo que tuvo lugar con la dictación por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros de la resolución que formuló cargos a los demandados, en enero de 2014, que dejó en evidencia el “esquema” fraguado, entre otros, por los demandados y alertó a AFP Provida acerca de los perjuicios provocados a los Fondos de Pensiones que administra. En consecuencia, aduce que la correcta y justa aplicación del artículo 2332 del Código Civil importa reconocerle que su derecho a ejercerla recién nació con la formulación de cargos por parte de la Superintendencia a los demandados y, por lo tanto, con la primera noticia acerca de las conductas que causaron daños indemnizables a los Fondos de Pensiones administrados por la actora, momento en que tomó conocimiento del “esquema” que le provocó perjuicios a los Fondos y, por consiguiente, en que la acción deducida quedó disponible para la víctima del daño.

Asevera que carece de toda lógica y sentido sancionar la supuesta inactividad de la demandante, declarando prescrita su acción, si antes de la formulación de cargos no pudo tomar conocimiento del hecho de haber sido perjudicados los Fondos de Pensiones que administra. Advierte que la demanda de AFP Capital -a que alude el fallo de segundo grado- fue deducida con posterioridad a la formulación de cargos, siendo también, dicha formulación de cargos la que identifica como el hito a partir del cual principia a correr el plazo de cuatro años contemplado en el artículo 2332 del Código Civil. Señala que no corresponde que se impute negligencia o inactividad a la actora cuando no pudo haber impetrado la acción con anterioridad a la fecha en que la SVS formuló cargos a los demandados, pues antes de ese hito no tuvo ni pudo tener conocimiento alguno del “esquema” defraudatorio ejecutado por los demandados y sancionado por la SVS, ni de los perjuicios causados a los Fondos de Pensiones que administra. Concluye que la “perpetración del acto” a que alude el artículo 2332 del Código Civil sólo se produce desde que la víctima toma conocimiento del daño, por lo que entre la fecha de notificación de la demanda el 10 de noviembre de 2014 y la formulación de cargos de enero del mismo año, no transcurrió el plazo de prescripción de la acción. Asimismo, hace presente que esta Corte Suprema zanjó la discusión acerca del cómputo del plazo de prescripción establecido en el artículo 2332, al conocer de un recurso de casación en el fondo interpuesto por una inmobiliaria que vendió casas construidas con un material de inferior calidad al ofertado, y contra quien dedujo demanda el Servicio Nacional del Consumidor en beneficio del interés colectivo de los consumidores; en que interpretó el artículo 26 de la Ley N° 19.496, que establece un plazo de seis meses que debe iniciarse desde “que se haya incurrido en la infracción respectiva”; expresión muy similar a la utilizada por el artículo 2332 (sentencia de 9 de noviembre de 2015, dictada en el Rol de Ingreso N° 23.092-2014). Añade que la perpetración del “acto” no se refiere sólo al ilícito o a un acto meramente infraccional sino a la concurrencia de todos los presupuestos que dan lugar tanto a la responsabilidad civil, como a la infraccional, de manera que el hecho que concurran todos los requisitos que la ley exige para el ejercicio de la pretensión, es el supuesto básico para que proceda la prescripción extintiva, a diferencia de lo que ocurre con la caducidad. De cualquier forma, afirma que el mismo criterio aplicado por la Corte Suprema en el fallo citado, ha sido reiterado en un fallo reciente de 19 de mayo de 2016, de la Tercera Sala del máximo Tribunal, en que conociendo de un recurso de casación en el fondo interpretó el artículo 2332 del Código Civil (sentencia dictada con fecha 19 de mayo de 2016 en causa Rol N°22.878-2015). Agrega que esa sentencia sostiene -como también lo hace Barros Bourie- que “el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad [establecido en el artículo 2332 del Código Civil] es de cuatro años contados desde la manifestación del daño”; precisando, adicionalmente, que un daño que no puede siquiera ser conocido por el actor, mal puede entenderse que se haya manifestado. Sobre este mismo punto, cita lo señalado por don nombre reservado en el Informe en Derecho acompañado por su parte en presentación de 24 de abril de 2015, además de una de las conclusiones expuestas por el profesor de Derecho Civil Fabián Elorriaga de Bonis durante las Jornadas de Derecho Civil desarrolladas en Valparaíso, en el año 2007, y que figuran en un trabajó que tituló: “El día de inicio del plazo de prescripción de una acción indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina”; e indica que sobre la base de lo expuesto por algunos de los tratadistas citados por el profesor Elorriaga en su artículo, el abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago, don Óscar Torres Zagal, expresó en la sentencia recurrida su voto de minoría en cuanto a rechazar la excepción de prescripción opuesta. Expresa que, a pesar del tenor literal del artículo 2332 del Código Civil, no se puede descartar recurrir a criterios subjetivos, como el conocimiento que adquiere el acreedor del acto dañoso, para iniciar el cómputo del plazo de prescripción de una acción indemnizatoria como la interpuesta en autos, o bien, sancionar su inactividad.

Por otra parte, asegura que nunca sostuvo haber tomado conocimiento de los perjuicios ocasionados a los Fondos de Pensiones que administra con la resolución sancionatoria de la Superintendencia de Valores y Seguros, como sostiene la sentencia de segunda instancia, sino que indicó que lo hizo a partir de la formulación de cargos a los demandados efectuada por ese organismo fiscalizador en enero de 2014.

Además señala que la sentencia recurrida prescindió de la norma establecida en el artículo 2518 del Código Civil, cuyo inciso tercero dispone: “se interrumpe civilmente por la demanda judicial”. Precisa que este precepto junto con el artículo 2503 del mismo cuerpo legal, dieron lugar a una controversia que hoy figura suficientemente zanjada, en cuanto a determinar si la interrupción opera en la fecha en que se presenta la demanda o recurso judicial o si ello ocurre en el momento en que ésta ha sido notificada al demandado. Indica que nombre reservado, en sus Institutas impresas por primera vez en 1863, interpretando el artículo 2503 destacaba que si bien la demanda sin notificación no surte efecto alguno, “efectuada la notificación se retrotraen sus efectos a la fecha en la que se interpuso la demanda o recurso”; sin embargo, más tarde otros autores, sobre todo atendiendo a que el artículo 2503 N° 1 determina que la demanda no interrumpe la prescripción si no ha sido “notificada” en forma legal, sostuvieron que la prescripción sólo se interrumpe en la fecha de la notificación (Barros Errázuriz, nombre reservado, Somarriva, Fueyo, nombre reservado), posición que no ha sido unánime, ya que otros juristas han escrito en contrario (Abeliuk). Señala que las obras de autores más recientes se inclinan por la idea de que la prescripción se interrumpe en la fecha de la presentación de la demanda, a condición de que sea luego notificada; para la prescripción extintiva lo defiende nombre reservado, y para la adquisitiva nombre reservado, quienes además del argumento literal de que tanto el artículo 2503 como el 2518 no exigen la notificación, dicen que deben distinguirse los efectos procesales de la notificación de sus efectos sustantivos y que la presentación de la demanda es suficiente para evitar la prescripción ya que demuestra que el dueño o acreedor no ha permanecido en la inactividad en que se funda esa institución en sus dos modalidades.

A continuación, expresa que una correcta y más moderna aplicación de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 2518 del Código Civil, permite concluir que a la fecha de la presentación de la demanda de autos, que ocurrió el 10 de septiembre de 2014, notificada el 10 de noviembre del mismo año, no había transcurrido el plazo de cuatro años de la acción indemnizatoria de responsabilidad extracontractual interpuesta por la actora, sino solo el plazo de siete meses y nueve días, contados desde la fecha de la resolución N°68 de la SVS, de 30 de enero de 2014, que formuló cargos al demandado nombre reservado.

Finaliza desarrollando la influencia que los errores de derecho denunciados tienen en lo dispositivo del fallo. Al efecto, señala que si la sentencia recurrida hubiese aplicado lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de nombre reservado y por efecto de éste, los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, e interpretado correctamente los artículos 2332 y 2518 del mismo código Civil, habría tenido que acoger, en todas sus partes, la demanda interpuesta declarando la existencia de una conducta ilícita desplegada por los demandados, la existencia de daños producidos como causa directa de esos hechos ilícitos, y, que la acción interpuesta no se encontraba prescrita. Además, refiere que los perjuicios causados a la demandante son manifiestos y únicamente pueden ser reparados a través de la invalidación de la sentencia recurrida.

Pide que se acoja el recurso, invalidando la sentencia impugnada en aquella parte que declaró que los demandados no habrían incurrido en una conducta ilícita, que AFP Provida no habría sufrido perjuicios como consecuencia de las operaciones bursátiles en que participaron los demandados en el marco del “esquema” sancionado por la SVS, y, que la acción indemnizatoria interpuesta por AFP Provida -en representación de los Fondos de Pensiones que administra- se encontraría prescrita, dictan​do una nueva sentencia en su reemplazo que revoque el fallo de primer grado y, en definitiva, acoja íntegramente la demanda, con costas.

Noveno: Que la sentencia estableció como hechos de la causa, en lo que interesa al recurso, los siguientes:

a).- La Superintendencia de Valores y Seguros, mediante oficio reservado N° 068, de 30 de enero de 2014, formuló cargos a los demandados de autos, imputándoles haber infringido el inciso segundo del artículo 53 de la Ley N° 18.045, de Mercados y Valores, dando origen al procedimiento administrativo correspondiente.

b).- La Superintendencia de Valores y Seguros, mediante resolución sancionatoria N° 223, de 2 de septiembre de 2014, impuso a los demandados una multa de 500.000 unidades de fomento, por infracción al inciso segundo del artículo 53 de la Ley de nombre reservado.

c).- La única operación sancionada por la Superintendencia de Valores y Seguros en la resolución N° 223, en lo tocante a los demandados, es el remate consistente en la venta de acciones Calichera-A de 23 de septiembre de 2010, que es la última operación en el “esquema” al que alude la referida resolución sancionatoria. La operación de adquisición de los títulos Calichera-A no fue objeto de la referida resolución sancionatoria.

La señalada resolución indica que se cumplió con la normativa bursátil en la citada operación de venta de acciones de Calichera-A, de 23 de septiembre de 2010.

d).- La demandante no acreditó la existencia de los perjuicios demandados en desmedro de los Fondos de Pensiones administrados por ella.

Décimo: Que sobre la base de los hechos asentados, los jueces del grado concluyeron, en lo que toca a la excepción de prescripción extintiva opuesta, que entre la fecha de la única operación por la que los demandados fueron sancionados y la de la notificación válida de la demanda, transcurrió el plazo de cuatro años contado desde la perpetración del acto que sindica la demandante como dañoso. Para ello, estimaron que el cuadrienio se cuenta desde la comisión del acto antijurídico doloso o culpable y no desde que el daño se produzca, teniendo presente el tenor literal del artículo 2332 del Código Civil, la opinión del profesor José Pablo Vergara Bezanilla y la historia fidedigna del establecimiento de esa norma. Además, consideraron que del tenor del libelo de autos se infiere que los perjuicios demandados se habrían ocasionado en la operación por la que fueran sancionados los demandados, resultando que el hecho eventualmente dañoso (remate de 23 de septiembre de 2010) y el eventual perjuicio económico sufrido por los Fondos de Pensiones administrados por la demandante son coetáneos, hecho que reitera que el plazo de prescripción se encontraba cumplido a la fecha de notificación de la presente demanda. A mayor abundamiento, consideraron que resulta poco verosímil la afirmación de la actora, en el sentido que vislumbró los perjuicios a partir de la dictación de la resolución sancionatoria de la Superintendencia de Valores y Seguros, puesto que es un hecho público y notorio que el caso Cascada tuvo una profusa cobertura por todos los medios de comunicación, desde mucho antes que el proceso de fiscalización de la Superintendencia del ramo culminara en sanción, por lo que no puede alegar ignorancia de todo el proceso previo a la sanción. También tuvieron presente que la AFP Capital S.A. con fecha 29 de mayo de 2014 presentó demanda de indemnización de perjuicios en contra de los mismos demandados, lo que demuestra que otra AFP contaba desde anterior data con antecedentes necesarios para accionar.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa, destacaron el sentido y alcance del giro de una Administradora de Fondos de Pensiones, que es como su nombre lo indica administrar fondos de terceros, invirtiéndolos en el nombre reservado, a fin que produzcan la mejor rentabilidad que pueda obtenerse en esas operaciones. Determinaron que si la demandante tenía fondos de sus afiliados invertidos en las sociedades que menciona Norte Grande y Oro Blanco y los patrimonios de éstas se vieron afectados por la “operación cascada”, según su real saber y entender, por efecto dominó, tales daños también afectan los Fondos que administra y pone en riesgo su responsabilidad como administradora de los mismos, razón por la cual no se divisa la falta de legitimación invocada, ahora si el daño se logra acreditar o no, será materia de fondo, pero no puede privársele de ejercer su derecho a accionar.

En lo que concierne al fondo del asunto, los jueces recurridos tuvieron presente que la responsabilidad civil pretendida por la actora en representación de los Fondos de Pensiones que administra en contra los demandados, a fin de que se les indemnicen los perjuicios provenientes de la operación por la que fueran sancionados estos últimos, se rige por las reglas de la responsabilidad extracontractual, y, en la especie, establecieron que no concurren los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual, esto es, acción humana activa o pasiva, antijuridicidad de la conducta, imputabilidad, daño o perjuicio y relación causal entre la acción y omisión y el daño causado. En cuanto a los perjuicios, desestimaron el informe pericial evacuado en la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 425 del Código de Enjuiciamiento Civil. Por otra parte, consideraron que la resolución sancionatoria, en lo tocante a los demandados, únicamente reprochó el remate consistente en la venta de acciones Calichera-A de 23 de septiembre de 2010, y la operación de adquisición de los títulos Calichera-A no fue objeto de la referida resolución sancionatoria, la que indicó que se cumplió con la normativa bursátil en la referida operación de venta de acciones de Calichera-A de 23 de septiembre de 2010. Enseguida, estimaron que el aserto precedente es de vital importancia, pues si el remate y venta de acciones cumple con la normativa que lo regula, se infiere, entre otras conclusiones, que el oferente en caso alguno podría conocer al comprador, que el propio sistema impide la fijación de un precio distinto al del mercado, que la operación sancionada cumplió con la difusión que establece la ley y que permite la intervención o puja por parte de terceros, e impide en consecuencia garantizar resultado alguno en favor de quien vende tales valores. De esta forma, determinaron que el hecho o bien acreditar que el remate de acciones de Calichera-A de 23 de septiembre de 2010, haya podido ser de otra manera y en diferentes condiciones a las que efectivamente se materializó, era de carga de la demandante, siendo imposible determinar con certeza lo que podría haber ocurrido con la insuficiente prueba allegada a autos, por lo que no cabe más que concluir que no existió daño o perjuicio, siendo aquel demandado simplemente eventual o hipotético, al colocarse en una posición que pudo o no pudo haber ocurrido.

Por lo anterior, los jueces acogieron la excepción de prescripción, rechazaron la de falta de legitimación activa y desestimaron la demanda.

Undécimo: Que en el primer capítulo del recurso se denuncia la infracción del artículo 53 de la Ley de nombre reservado, y en el segundo, la vulneración de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, por cuanto no se estableció la existencia de la conducta ilícita desplegada por los demandados, ni de los perjuicios irrogados a los Fondos de Pensiones administrados por AFP Provida.

En lo que atañe a los referidos capítulos del recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandante, cabe señalar que los hechos asentados por los jueces del fondo resultan inamovibles para este Tribunal, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, a menos que se denuncie de manera eficiente la vulneración de las normas que se denominan reguladoras de la prueba; y como esta Corte lo ha indicado de manera reiterada, dichas normas son aquellas primordiales de juzgamiento que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones que han de respetar los jueces; contexto que permite inferir que la apreciación de la prueba es un proceso intelectual privativo que escapa al control de casación en la medida que se respete el marco dado por dicha normativa. En ese contexto, ha señalado que se las transgrede cuando se altera la carga probatoria, se desatienden pruebas que la ley admite o se aceptan aquellas que rechaza, y, por último, cuando se desconoce el valor probatorio que la ley le asigna de manera obligatoria a determinados medios de prueba.

Pues bien, como se advierte del recurso, se impugnan los hechos establecidos por los jueces del fondo, en la medida que se alega que los demandados desplegaron una conducta ilícita, y la existencia de daños producidos como causa directa de ese hecho ilícito; sin embargo no se invocó la contravención de normas reguladores de la prueba.

Duodécimo: Que, de lo expuesto, se infiere que el primer y segundo capítulo del recurso de casación en el fondo se sustentan sobre la base de hechos no establecidos por los sentenciadores, pero sin que se hayan dado por infringidas las normas reguladoras de la prueba -únicas que permiten modificarlos-, por lo que no pueden prosperar.

Décimo tercero: Que en lo que concierne al tercer capítulo del recurso, por el que se denuncia la contravención a los artículos 2332 y 2518 del Código Civil, debe tenerse presente que, en primer término, el arbitrio procesal en estudio permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de ley, siempre que hayan tenido influencia sustancial en su parte resolutiva.

En tal sentido, corresponde señalar que aún en el evento que esta Corte concordara en que se cometieron los yerros de derecho denunciados en el tercer capítulo del recurso, tendría, no obstante, que declarar que los mismos no influyen en lo dispositivo de la sentencia, desde que se ha rechazado la acción deducida en contra de nombre reservado, Rentas ST Limitada y Agrícola e Inversiones La Viña S.A., por estimar los jueces del fondo que no concurren, en la especie, los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, al haberse establecido que no se ha probado legalmente que los demandados sean autores de algún delito o cuasidelito que haya causado los perjuicios reclamados en desmedro de los Fondos administrados por AFP Provida.

Décimo cuarto: Que por consiguiente, puesta esta Corte hipotéticamente en la situación de tener que dictar sentencia de reemplazo, advierte que los hechos inamovibles establecidos por los jueces del fondo no permiten hacer lugar a las pretensiones de la actora en orden a determinar la responsabilidad extracontractual atribuida a los demandados, como se señaló en los motivos undécimo y duodécimo que anteceden, por no haberse invocado normas reguladoras de la prueba que permitan modificarlos. En ese sentido y actuando como tribunal de instancia no quedaría esta Corte en posición de revocar el fallo del a quo, en tanto asentó que no se acreditó que los demandados cometieron un ilícito ni la existencia de los perjuicios demandados en desmedro de los fondos de pensiones administrados por la actora.

Décimo quinto: Que el recurso de casación en el fondo exige que a la enmienda de la vulneración de ley que se acusa, siga un cambio diametral del sentido de la solución del asunto controvertido contenida en el fallo. De esta manera, aún en caso de resultar detectada una transgresión normativa cometida en la sentencia atacada, si el litigante que la denuncia no habría de seguir una suerte distinta a la que ya corre según lo decisorio de ese fallo, su alegato de casación no podrá prosperar.

Con lo expresado en el fundamento previo, sólo queda concluir que, aún en el evento de que esta Corte hiciera lugar a la casación de fondo impetrada, no habría de variar la posición jurídica en la que se encuentra la parte demandante en la actualidad en virtud de lo declarado en la sentencia cuestionada, toda vez que su demanda habría de ser nuevamente desestimada.

De esta manera, lo dicho es decisivo para concluir que el tercer capítulo del arbitrio de nulidad no puede prosperar, por carecer la infracción denunciada de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

Décimo sexto: Que, por consiguiente, el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandante, deberá ser desestimado.

III.- Recurso de casación en el fondo de los demandados:

Décimo séptimo: Que la parte demandada funda el recurso de casación en el fondo sosteniendo que los jueces, al revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en la parte que acogía la excepción de falta de legitimación activa de la demandante y, en su lugar, rechazarla, incurrieron en infracciones de ley.

El primer error de derecho se hace consistir en la contravención de los artículos 2314 y 2329 inciso primero del Código Civil, en relación al artículo 148 del Decreto Ley N° 3.500, y del artículo 19 del Código Civil, en relación a las citadas normas sustantivas. Transcribe las normas legales denunciadas como vulneradas, y señala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Decreto Ley N° 3.500, los requisitos para invocar y accionar a su amparo son los siguientes: (i) las AFP gozan de la facultad para demandar a terceros que hayan causado perjuicios a los Fondos de Pensiones que administran; (ii) el perjuicio han de haberlo sufrido los Fondos de Pensiones; (iii) el origen de la responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, atendido que la norma no distingue entre una y otra; (iv) las acciones a interponer por cuenta de los Fondos de Pensiones son aquellas que “correspondan”, como señala textualmente la norma, esto es, las que procedan conforme a la legislación vigente. Entre ellas, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, que exige requisitos de procedencia tales como la existencia de daño, la ilicitud culpable o dolosa, la relación de causalidad entre ésta y aquél, y la imputabilidad y capacidad del autor; (v) la norma en comento no constituye una supra acción o privilegio procesal establecido en favor de las Administradoras, entendido como la habilitación para ejercer cualquier acción -aunque no les correspondan- y de cualquier forma, incluso saltándose u omitiendo los requisitos legales de procedencia sean adjetivos o sustantivos; (vi) la competencia corresponde a los tribunales del domicilio de la Administradora; (vii) las acciones que correspondan a las Administradoras por cuenta de los Fondos de Pensiones, aunque por su naturaleza se deban tramitar conforme a otra clase de procedimientos o de lato conocimiento, se tramitan conforme al procedimiento sumario, lo que constituye suficiente beneficio atendida la naturaleza concentrada de esta clase de juicios.

En cuanto a la forma en que se produce la infracción de ley, indica que la sentencia recurrida infringió las normas citadas al permitir que AFP Provida ostente la calidad de demandante en esta causa, pretiriendo el requisito legal básico exigido por el ordenamiento jurídico que habilita para demandar una responsabilidad civil, esto es, que quien impetre la acción indemnizatoria haya sufrido un perjuicio cierto, actual, propio o personal en su patrimonio. Al respecto, señala que, como quedó consignado en el fallo de primera instancia, el único daño invocado por la demandante se refiere a supuestos perjuicios sufridos por terceros ajenos a este pleito, específicamente, las sociedades cascadas Norte Grande S.A. y Oro Blanco S.A. Expresa que la demandante invoca para intentar justificar su legitimación activa el artículo 148 del Decreto Ley N° 3,500, y la causa de pedir la funda en las normas generales de la responsabilidad extracontractual contenidas en el Título XXXV del Código Civil; sin embargo, el referido artículo 148 no agrega ni elimina requisitos sustantivos a la acción de responsabilidad civil, sino que es una norma que sólo produce efectos procesales, esto es: (i) altera las reglas de la competencia relativa; y (ii) determina un procedimiento especial para el conocimiento de las materias respectivas; pero, en lo sustantivo, no altera la exigencia legal básica en materia de indemnización de perjuicios consistente en que cualquier potencial actor (incluyendo una Administradora de Fondos de Pensiones), para encontrarse legitimado activamente deberá invocar un daño propio o personal a causa del ilícito que denuncia. Sobre el particular, cita al profesor Barros e indica que la doctrina pone especial acento en establecer que solo la persona que ha sufrido el daño es el legitimado activo -exclusivo y excluyente- para accionar. Asevera que, en la especie, la acción incoada carece de este requisito, toda vez que de la lectura de la demanda se constata que no existe una invocación, ni menos desarrollo, del supuesto daño propio o personal sufrido por AFP Provida; la demanda solo menciona supuestos perjuicios sufridos por terceros, específicamente el de las sociedades cascadas Norte Grande y Oro Blanco, consistentes en una supuesta extracción sistemática de liquidez de las mismas, en que habrían participado los miembros del supuesto “esquema” que da cuenta la Resolución N° 223 de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Afirma que la acción de AFP Provida no cumple con las exigencias legales de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, en relación con el artículo 148 del Decreto Ley N° 3.500, y tampoco satisface las doctrinarias y jurisprudenciales para que la pretensión sea eficaz, toda vez que solo invoca perjuicios sufridos por terceros; sin embargo, la sentencia impugnada rechaza la excepción de falta de legitimación activa, eliminando el requisito básico para accionar en sede de responsabilidad extracontractual, esto es, la invocación del daño personal del actor, habiendo norma expresa que lo exige, toda vez que los artículos 2314 y 2329 del Código Civil utilizan el vocablo “daño” no como un pleonasmo, sino como un requisito consustancial de la responsabilidad civil. A mayor abundamiento, indica que la sentencia recurrida infringió el tenor literal del artículo 148 del Decreto Ley N° 3.500, en atención a que dicha norma prescribe que la Administradora podrá ejercer las acciones que “correspondan” por cuenta de los Fondos de Pensiones, es decir, las que procedan conforme a la legislación vigente, pudiendo ser contractuales o extracontractuales; sin embargo, posibilitó que un actor pudiera ejercer una acción de responsabilidad civil sin enunciar daño personal alguno.

Refiriéndose al segundo error de derecho, señala que se produce al no considerarse el inciso primero del artículo 133 bis de la Ley N° 18.046, que previene que “Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales, la normas dictadas por el directorio en conformidad a la ley o las normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, a nombre y beneficio de la sociedad”. Aduce que la norma citada altera las reglas procesales de la legitimación activa, al contemplar una acción especial para que una persona (natural o jurídica) pueda accionar a nombre de un tercero, para demandar la indemnización de perjuicios sufridos por éste; y que la acción contemplada en el precepto reseñado es la que, cumpliendo con los requisitos legales, debió utilizar AFP Provida, sin perjuicio de los resultados de la misma, porque fue establecida con el objeto que accionistas minoritarios (v. gr. AFP Provida) pudieran accionar por perjuicios sufridos por la sociedad (v. gr. sociedades cascadas), para lo cual la actora debió haber comparecido a las instancias corporativas de las sociedades cascadas, a objeto de instar, por ejemplo a través de uno o más directores independientes (muchos de ellos elegidos con acciones de los fondos de pensiones), para que iniciaran acciones o ejercer por sí misma la acción del artículo 133 Bis de la Ley N° 18.046, o en conjunto con otros accionistas que representen al menos el 5% de las acciones emitidas, nada de lo cual hizo. Señala que la infracción fluye de la lectura de la demanda y del texto del artículo 133 Bis, porque el libelo sostiene que el daño se produjo en las sociedades cascadas, específicamente debido a una supuesta exacción sistemática de liquidez o extracción fraudulenta de efectivo o caja desde las sociedades Norte Grande y Oro Blanco, en las cuales la actora sería accionista, por consiguiente, si se subsume el relato de la demanda, en especial la naturaleza del daño alegado en la norma del artículo 133 Bis, forzoso es concluir que la demanda de AFP Provida (accionista que alega daños de la sociedad), debió cumplir con los presupuestos de hecho y de derecho del artículo 133 Bis.

Finaliza desarrollando la influencia que los errores de derecho denunciados tienen en lo dispositivo del fallo, toda vez que si se hubiesen aplicado correctamente los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, en relación al artículo 148 del Decreto Ley N° 3.500, especialmente en relación al requisito de necesidad del daño propio o personal, como legitimación para demandar en sede de responsabilidad extracontractual, se hubiese concluido que AFP Provida no tenía legitimidad activa en el proceso; y si se hubiese considerado y ordenado aplicar el artículo 133 Bis de la Ley N° 18.046, se hubiese desechado la acción, toda vez que los hechos del libelo pretensor son subsumibles en la acción especial que establece este precepto, que modifica el alcance de la legitimidad activa del actor. En cuanto al perjuicio o agravio procesal, indica que al revocar parcialmente la sentencia de primer grado y no concederse la totalidad de las defensas hechas valer por su parte, específicamente la falta de legitimidad activa, resulta evidente el agravio causado, porque le ha sido desfavorable por no haber acogido íntegramente sus pretensiones o defensas.

Pide, por último, que se acoja el recurso y anule la parte del fallo que se impugna, dictando acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponda con arreglo a la ley, dejando inalterable la parte del fallo que no fue objeto del recurso, con costas.

Décimo octavo: Que en lo pertinente a la falta de legitimación activa alegada por la parte demandada, los jueces rechazaron dicha excepción razonando sobre el sentido y alcance del giro de una administradora de fondos de pensiones, que como su nombre lo indica es administrar fondos de terceros, invirtiéndolos en el nombre reservado, a fin de que produzcan la mejor rentabilidad que pueda obtenerse en esas operaciones, de manera que si la demandante tenía fondos de sus afiliados invertidos en las sociedades que menciona Norte Grande y Oro Blanco y los patrimonios de éstas se vieron afectados por la “operación Cascada”, según su real saber y entender, por efecto dominó, tales daños también afectan a los fondos que administra y ponen en riesgo su responsabilidad como administradora de los mismos, razón por la cual no se divisa la falta de legitimación invocada, ahora, si el daño se logra acreditar o no, es materia de fondo, pero no puede privársele de ejercer su derecho a accionar.

Décimo noveno: Que sobre el particular, cabe consignar, como ha señalado esta Corte con anterioridad, que la acción es un derecho subjetivo autónomo dirigido a obtener una determinada resolución jurisdiccional, favorable a la petición de la persona que la ejerce. En este contexto, la legitimación activa se refiere al actor titular del derecho que pretende, que requiere para el éxito de su demanda: 1) que el derecho ampare la pretensión esgrimida; 2) la identidad de la persona del actor con la persona que ostenta la titularidad de esa pretensión; y 3) el interés de conseguir la declaración impetrada.

En este sentido, la atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidos en juicio es una cuestión de fondo que afecta el ejercicio de la acción y que, por lo tanto, debe ser objeto de análisis al momento de pronunciarse la decisión. Constituye entonces deber del tribunal determinar si concurre o no la legitimación para impetrar la acción civil o pretensión ejercida en la demanda, cuestión que es un presupuesto procesal de fondo destinado a obtener una sentencia favorable.

Vigésimo: Que el artículo 148 del Decreto Ley N° 3.500 previene: “Las Administradoras estarán expresamente facultadas para iniciar todas las acciones legales que correspondan en contra de aquel que cause un perjuicio a cualquiera de los Fondo de Pensiones que administran. Será competente para conocer de las acciones destinadas a obtener las indemnizaciones correspondientes, el Juez de Letras del domicilio de la Administradora, las cuales se tramitarán de acuerdo al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil”.

Por su parte, la Ley N° 18.046 habilita a los accionistas o grupo de accionistas que representen a lo menos un 5% de las acciones emitidas o a cualquiera de los directores de una sociedad anónima, para, en caso de pérdida al patrimonio social, como consecuencia de una infracción de esa ley, demandar la correspondiente indemnización de perjuicios, “en nombre y beneficio de la sociedad” (artículo 133 bis). Del mismo modo, esa normativa hace responsables a los administradores y representantes legales de las respectivas personas jurídicas por los daños ocasionados, obligándolos a responder solidariamente entre sí y con la sociedad de todas las indemnizaciones civiles derivadas de la aplicación de sus preceptos (artículo 133).

Vigésimo primero: Que la demandante fundó la acción de autos en el estatuto de la responsabilidad civil extracontractual contenida en las normas del Título XXXV del Libro IV del Código Civil, según se lee de la demanda, ejerciendo en procedimiento sumario la acción del artículo 148 del Decreto Ley N° 3.500, transcrito precedentemente.

En armonía con las mencionadas normas, AFP Provida expresa en su libelo que los daños sufridos por los Fondos de Pensiones que administra derivan causalmente de los hechos ilícitos de los demandados, ya que, siendo, a través de esos Fondos, accionista de la Sociedad Cascada a la cual se perjudicó de modo inmediato, cabe concluir que jurídicamente corresponde a quiénes participaron del “esquema” descrito por la Superintendencia de Valores y Seguros indemnizar los daños sufridos, por lo que pide se declare que los demandados incurrieron en un actuar ilícito que generó perjuicios para AFP Provida, de modo que los demandados se encuentran obligados a pagarle solidariamente, en representación de los Fondos de Pensiones que administra, el perjuicio patrimonial que se determine en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad a la reserva que se indica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo modo, señala que los demandados participaron en el conjunto de transacciones bursátiles realizadas entre sociedades instrumentales y las sociedades cascadas y con las sociedades relacionadas y/o vinculadas, resultarían engañosas en circunstancias que fueron ejecutadas para llevar a la práctica el esquema descrito, mediante un uso indebido de los mecanismos de transacción bursátil, beneficiándose en perjuicio del interés de las Sociedades Cascada y consecuencialmente en perjuicio de los Fondos de Pensiones que administra AFP.

En consecuencia, la acción ejercida por la demandante es la del artículo 148 del decreto ley N° 3.500, en representación de los fondos de pensiones que administra, y no la del artículo 133 bis de la Ley N° 18.045, toda vez que la demandante alega comparecer en representación de los fondos de pensiones que administra, por los perjuicios ocasionados por el actuar ilícito de los demandados, mas no como accionista, ni aun minoritaria, de alguna sociedad anónima, lo que no la priva de la acción de indemnización por los perjuicios causados a los fondos de pensiones que administra.

Por consiguiente, cabe concluir que el defecto de fondo imputado no concurre en la especie, como se demuestra con el examen de la demanda de autos, porque de su texto se infiere que la acción ejercida es la del artículo 148 del Decreto Ley N° 3.500 y su fundamento corresponde a las reglas generales de responsabilidad extracontractual del Código Civil, de manera que la actora no carece de legitimación activa ad causam para ejercerla, lo que permite descartar toda posible errónea interpretación de las disposiciones mencionadas como vulneradas de la Ley N° 18.046 y del Decreto Ley N° 3.500. De mismo modo, se debe concluir que los jueces están en lo correcto al establecer que la prueba del daño es una materia de fondo.

Vigésimo segundo: Que, atendido lo expuesto, se debe concluir que la sentencia impugnada no vulneró las disposiciones legales propuestas como infringidas, lo que conduce al rechazo del recurso de nulidad sustancial intentado por los demandados.

Por estas consideraciones y lo dispuesto, además, en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 771, 772 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan, sin costas, los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la parte demandante, y el recurso de casación en el fondo interpuesto por los demandados, contra la sentencia de quince de noviembre de dos mil dieciséis, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que se lee a fojas 1.419

y siguientes.

Acordada, en lo que concierne al recurso de casación en el fondo de la demandante, con el voto en contra del ministro señor Cerda, quien estuvo por acogerlo por estimar que la sentencia impugnada infringió los artículos 2332 y 2518 del Código Civil, toda vez que, a su juicio, la mera presentación de la demanda interrumpe el plazo de prescripción de la acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, siendo la notificación de la misma una condición para alegarla, debiendo circunscribir su efecto al ámbito procesal, y no como un elemento constitutivo de la interrupción de la prescripción; manteniendo su parecer expresado en anteriores pronunciamientos en el sentido indicado, como en la sentencia rol N° 6900-2015.

Redacción a cargo del Ministro señor Ricardo Blanco Herrera.

Regístrese y devuélvase con sus documentos.

N° 4.845-2017.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y los abogados integrantes señores Ricardo Abuauad D., y Julio Pallavicini M. No firma el Ministro señor Cerda y el abogado integrante señor Abuauad, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por haber cesado de sus funciones el primero y por estar ausente el segundo. Santiago, trece de septiembre de dos mil dieciocho.