Conservador de bienes raíces (CBR)

Santiago, cuatro de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos:

En estos autos Rol N° 90318-2016 seguidos ante el Cuarto Juzgado Civil de San Miguel, nombre reservado dedujo demanda de precario contra nombre reservado, solicitando la devolución del inmueble que singulariza dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia o en el plazo que el tribunal determine, con auxilio de la fuerza pública si fuere necesario.

Fundamentando su acción afirma ser dueña, en comunidad hereditaria, del inmueble ocupado por la demandada sin su consentimiento. Refiere que el día 1 de marzo de 2011 suscribió contrato de arrendamiento con nombre reservado, cónyuge de la demandada, quienes al poco tiempo se separaron, permaneciendo ella en el inmueble sin mediar acuerdo ni contrato de ninguna especie, con la sola justificación del vínculo matrimonial con el arrendatario.

Añade que esta situación le ha imposibilitado ejercer su derecho de dominio pues no ha podido arrendar el inmueble, reduciendo los ingresos de la comunidad hereditaria en forma notoria.

La demandada contestó la demanda solicitando su rechazo, puesto que, a su juicio, no concurren los requisitos que hacen procedente el precario, primeramente porque la actora no es dueña de la cosa en forma exclusiva, por cuanto se cuenta con un certificado de dominio vigente que sólo prueba la inscripción y no el dominio, además de la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia de nombre reservado, que únicamente sirve para probar la calidad de heredera de la actora. Y finalmente, no concurriría el requisito de la ausencia de título de la demandada desde que existe un contrato de arrendamiento vigente que justifica la tenencia del inmueble por parte del arrendatario y la habitación de nombre reservado, al ser parte del núcleo familiar de aquél, lo que constituye título suficiente.

Por sentencia de veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis, rolante de fojas 61 a 71, se rechazó la demanda, asumiendo cada litigante sus costas.

Apelada dicha decisión por la demandante, la Corte de Apelaciones de San Miguel, en fallo de veintidós de marzo de dos mil diecisiete, rolante de fojas 100 a 101, la revocó, acogiendo la demanda y ordenando la restitución del inmueble dentro de décimo día, libre de todo ocupante, y bajo apercibimiento de lanzamiento con fuerza pública en caso necesario.

En su contra, la perdidosa dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente acusa infracción al artículo 2195 inciso 2° del Código Civil, en relación a los artículos 134, 305, 309, 1437 y 1740 de la misma codificación, y del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil en relación al artículo 110 del mismo cuerpo legal, puesto que el fallo cuestionado habría desatendido las normas del derecho de familia según las cuales el contrato de arrendamiento celebrado por nombre reservado es oponible a la actora en virtud de su calidad de cónyuge, haciendo presente que fue suscrito en cumplimiento de la obligación de aquél, como jefe de la sociedad conyugal, de mantenimiento, educación y establecimiento de las cargas de familia. En este sentido, se afirma que al no haber considerado el estatuto familiar ya referido, la sentencia estima concurrente el tercer requisito contemplado en el artículo 2195 inciso 2° del Código Civil, esto es, la ocupación sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño, en circunstancias que la demandada sí tiene título de ocupación.

Por otra parte y en lo que se refiere al artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, el arbitrio de nulidad sostiene que el fallo recurrido, al aseverar que la demandada y su cónyuge están separados de hecho, lo trasgrede por cuanto está resolviendo en torno a un hecho que no fue materia de la litis, constituyendo además una circunstancia impertinente y no sustancial.

SEGUNDO: Que la sentencia cuestionada revocó la decisión de primer grado y, en consecuencia, acogió la demanda. Para así decidirlo, se pronunció sobre la concurrencia de los requisitos que el artículo 2195 del Código Civil exige para configurar el precario, específicamente el tercero, esto es, la ausencia de contrato, que sí se cumplía por cuanto el contrato de arrendamiento esgrimido como título de ocupación, no fue convenido con la demandada sino que con un tercero, su cónyuge, sin que exista obligación de familia alguna que pueda privar de sus derechos a la comunidad propietaria del inmueble.

Este fallo considera relevante tener presente la situación de separación de hecho entre los cónyuges, lo que determina que las obligaciones que derivan del contrato de arriendo, alcancen sólo a las partes que lo celebraron.

TERCERO: Que, para un mejor acierto del asunto planteado, conviene recordar cuáles fueron los hechos asentados en la sentencia de mérito, de interés en el contexto del recurso deducido:

a) la actora detenta la posesión efectiva de la herencia de nombre reservado, y la resolución que la decretó se encuentra inscrita en el Conservador de Bienes Raíces de San Miguel;

b) la referida posesión efectiva fue otorgada por resolución exenta N° 34854 de fecha 26 de diciembre de 2012 y comprende el inmueble inscrito a fojas 3582 N° 6395 del Registro de Propiedad del año 1999 del referido Conservador y que corresponde al ubicado en domicilio reservado de la comuna de Pedro Aguirre Cerda;

c) nombre reservado es dueña de derechos sobre el inmueble cuya restitución solicita y su legitimación activa deriva del hecho de formar parte de la comunidad hereditaria ya indicada;

d) la demandada ocupa el inmueble referido;

e) la actora celebró un contrato de arrendamiento con nombre reservado, cónyuge de la demandada, encontrándose separados de hecho desde hace largo tiempo.

CUARTO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por la recurrente, expuestas en el motivo primero, y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones, tienen por objeto sustentar, en lo fundamental, que la demandada sí posee título de ocupación, consistente en el contrato de arrendamiento celebrado entre su cónyuge y la actora, de manera que la sentencia de base que rechazó la demanda, debiera haber sido confirmada por el fallo recurrido.

QUINTO: Que a fin de resolver si existen los yerros jurídicos que el recurso denuncia, corresponde señalar que la ley consagra una figura sui géneris en el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, al disponer "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

Lo dicho permite afirmar que el simple precario consiste en una situación de hecho puramente concebida, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y es justamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos.

De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa ocupada por quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

En vinculación con lo que precede, se concluye que la acción de precario es aquella que tiene el dueño de una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que lo justifique, la restitución, por existir mera tolerancia de su parte. La cosa pedida, entonces, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la carencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y el dueño de ella o entre aquél y la cosa misma.

SEXTO: En el caso de marras la controversia se ha centrado en determinar si la ocupación sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño se ha verificado, o si, por el contrario, como lo plantea la demandada no se cumple.

SÉPTIMO: Al efecto, resulta pertinente tener en especial consideración las palabras de que, sobre este punto, se sirve la ley en la norma del artículo 2195 del Código Civil. Señala el referido precepto que "constituye también precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

La expresión contrato ha sido definida por el legislador en el artículo 1438 del Código Civil, como el "acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa".

Si bien éste es el concepto legal, la expresión que utiliza el citado inciso segundo del artículo 2195 se ha entendido en términos más amplios, en el sentido que la tenencia de la cosa ajena, para que no se entienda precario, debe al menos sustentarse en algún título, un antecedente jurídico al que la ley le reconozca la virtud de justificarla, aun cuando no sea de origen convencional o contractual.

OCTAVO: Que en razón de lo anterior, el título que justifica la ocupación no necesariamente deberá emanar del propietario en directa relación al ocupante, evento en el cual resultará indiscutible que le empece a ambos, sino que también de algún otro contratante cuya vinculación con quien ocupa el inmueble traiga como consecuencia que los efectos derivados del contrato le resulten aplicables.

Así las cosas, lo relevante radicará en que el derecho que emana del referido título o contrato y que legitima la tenencia de la cosa pueda ejercerse respecto del propietario, aun cuando el ocupante no se haya vinculado contractualmente con él.

NOVENO: En el caso examinado se ha tenido por acreditado que la actora celebró un contrato de arrendamiento con el cónyuge de la demandada respecto al inmueble ocupado por ésta, de manera que conforme a lo ya razonado, resulta claro que no ingresó a la propiedad ni por mera tolerancia ni por ignorancia de su dueña, sino que lo hizo en virtud de dicho contrato, como cónyuge del arrendatario, resultando entonces indiferente para estos efectos su posterior separación de hecho.

DÉCIMO: Que, en las condiciones antedichas, no cabe sino concluir que en el caso sub judice, los basamentos de la acción incoada no se reúnen en plenitud, lo que obstaba a que la demanda hubiese sido acogida como se decidió en la sentencia recurrida.

UNDECIMO: Que con lo recién anotado, ha quedado en evidencia el error de derecho denunciado por la recurrente en lo atinente a la norma del artículo 2195 del Código Civil, específicamente en su inciso segundo, toda vez que se ha entendido acreditada la existencia del simple precario que ese precepto prevé, en un caso cuyas circunstancias no encarnan a cabalidad sus presupuestos, por lo que necesariamente debió ser desechada.

Tal errónea aplicación de la ley ha tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo, pues se hizo lugar a una demanda que debió ser desestimada, por lo que corresponde aceptar la nulidad sustantiva interpuesta.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículo 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo interpuesto por el abogado don Nicolás Hernández Araya, en representación de la demandada doña nombre reservado, contra la sentencia de veintidós de marzo de dos mil diecisiete, escrita de fojas 100 a 101, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta acto continuo, pero separadamente y sin nueva vista de la causa.

Acordada con el voto en contra de la abogada integrante señora Leonor Etcheberry C. quien estuvo por rechazar el recurso de casación en el fondo en atención a las siguientes consideraciones.

1° Que tratándose el precario de una cuestión meramente fáctica, el objeto del análisis que debe ser efectuado por el órgano judicial, dice relación con la situación concreta existente al momento de la demanda, pues puede suceder, que el título que justifica una determinada ocupación, desaparezca o se extinga, caso en el cual la permanencia del ocupante en el bien respectivo, se deba a la simple condescendencia y actitud indulgente de su dueño, que omite exteriorizar su oposición a la conducta de ocupación desplegada.

2° Que en la especie, sucede lo descrito anteriormente, desde que se encuentra establecido, que la demandante tiene el dominio exclusivo sobre el inmueble ocupado por la demandada, quien al encontrarse vinculada matrimonialmente con su antiguo arrendatario, se encontraba habilitada para ejercer su tenencia, lo cual, en todo caso, se prolongó hasta la modificación del dominio del mismo, adquirido por la actora, de manera, que habiéndose terminado la convivencia con el arrendatario y no habiéndose hecho cargo del pago de las rentas, se inició una tenencia fundada en la sola tolerancia de la dueña.

3° Que, de este modo, es opinión de la disidente, estimar que en el caso de autos concurren los requisitos para hacer lugar a la acción de precario, como lo declararon los jueces recurridos, por lo que se concluye que los sentenciadores del fondo no incurrieron en las infracciones que se les atribuye por la vía de la casación de fondo.

Regístrese.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Antonio Barra R. y del voto disidente su autora.

Rol N°15566-2017

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por las Ministras señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., Ángela Vivanco M., y los abogados integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Antonio Barra R. Santiago, cuatro de marzo de dos mil diecinueve.